Sentencia Penal Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 67/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO: P.A. nº 67/09

DPA: 7559/07

Diligencias Previas:

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 18/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ

Magistrados: Dª PAZ REDONDO GIL

D. PASCUAL FABIA MIR

En Madrid, a cinco de febrero de 2010.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa P.A. nº67/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la Salud Pública contra Pedro Miguel , con N.I.E. nº NUM000 , nacido en Marruecos el día 10/6/1967, hijo de Ahmed y de Omkolmtum, domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal. Y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Amalia Josefa Delgado Cid y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Olalla García.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 -sustancia que causa grave daño a la salud- del Código Penal . Y, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de las penas de CINCO años de prisión y multa de 738 ? con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y pago de las costas procesales causadas. Comiso del dinero y sustancia ocupados a los que se dará el destino legal. Se interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por tiempo de 10 años (artículo 89 del Código Penal) y aplicación de la D.A. párrafo 2º de la L.O. 19/2003.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La valoración de los medios probatorios aportados al juicio conduce a tener por verificada la afirmación principal que el Ministerio Fiscal ha establecido respecto a la acusación mantenida: que Pedro Miguel vendió una bolsita de cocaína (la clase de sustancia ha quedado probada por el análisis efectuado por la Dirección General de Farmacia -folios 71 y 72) a una joven el 14 de Diciembre de 2007. Los testimonios de los policías municipales números NUM003 , NUM004 y NUM005 , plenamente atendibles, no han dejado duda sobre tal operación.

En un relato preciso y seguro, dichos testigos han afirmado, pues lo vieron claramente, que el acusado contacto con una joven -conocida toxicómana de la zona- en la calle Argumosa de Madrid, sobre las 00'05 horas, y tras sacarse de un bolsillo, de la cazadora vaquera que llevaba puesta, la bolsita, se la entregó a la joven, quien le entregó dinero a cambio, sin poder determinar cuanto- Una vez detenido y cacheado, donde intervino el agente de policía municipal número NUM006 , se le ocuparon, en un bolsillo de la cazadora, 4 envoltorios con una piedra de cocaína. Dicho agente también ha relatado la conversación que tuvo con la joven compradora, quien admitió que había adquirido la sustancia al acusado y que la estaba fumando (folio 5 acta del juicio día 26/1/10).

La propia compradora, en el acto del juicio, aun sin admitir de plano dicha compra al acusado, ha aportado datos que ponen en evidencia la falsedad de la versión mantenida por el acusado. Ni era la novia de su cuñado, ni familiar de ellos, que era cierto que estaba fumando lo adquirido (declaración prestada al folio 3 de las actuaciones), aunque en el juicio oral añadió que había comprado antes en un poblado, lo que no es acorde con el mono que tenía en el momento de los hechos, que de ser cierto se lo hubiese quitado antes de ocurrir los hechos enjuiciados. Así como que la cazadora vaquera la llevaba puesta el acusado y no en la mano para que se la entregase a su cuñado, donde portaba la sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.- Estos hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal .

El delito que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos nos encontramos con un supuesto claro de este delito como es la venta de sustancia estupefaciente, esto es el tráfico ilícito de dicha sustancia, como resulta acreditado por las pruebas antes mencionadas practicadas en el acto del juicio oral, y si bien la cantidad de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, objeto de tal tráfico ilícito en el caso de autos es pequeña (4791 mg con una pureza del 64,4%) el Tribunal Supremo (Stas. de 14, 19 y 23 de enero de 2004 , entre otras) viene manteniendo que estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona, en el caso de autos el acusado vendió una bolsita conteniendo cocaína pura en dosis superior a las dosis mínimas mencionadas por el Tribunal Supremo, por lo que como declara dicho alto Tribunal su conducta resulta "relevante desde el punto de vista de la antijuricidad material y formal en cuanto supone un riesgo para la salud pública".

TERCERO.- Del mencionado delito es sujeto penalmente responsable el acusado Pedro Miguel , por haber ejecutado voluntariamente, directa y materialmente los hechos que lo integran.

La convicción de la Sala acerca de esta autoría se ha formado a pesar de la propia declaración del acusado -por cierto con fuertes puntos de contradicción entre lo manifestado en la fase de instrucción (folios 11 y 26) y en el acto del juicio oral (folios 1 y 2 acta juicio oral día 26/1/10), y la de la testigo Rosa , compradora de la sustancia, quien en declaraciones contradictorias entre las realizadas en fase de instrucción (folio 3) y del acto del juicio oral (folio 1 y 2 acta juicio oral día 3/2/10) han puesto de manifiesto la inatendibilidad de su testimonio, aportando datos que corroboran, además, lo manifestado por los agentes de policía municipal y en contra de lo manifestado por el acusado, sin que por ningún dato aparezca paquete de tabaco alguno, salvo en su imaginación, así como ha colocado en su sitio y persona la cazadora vaquera (la del acusado) de donde salió toda la sustancia intervenida.

CUARTO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena concreta imponer al acusado, este Tribunal considera ajustada a derecho la pena de 3 años de prisión, con la accesoria y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, en atención a la escasa gravedad de los hechos, toda vez que la cantidad de droga objeto de tráfico ilícito es muy escasa y la no concurrencia de circunstancias agravatorias del hecho ni de la responsabilidad del acusado.

SEXTO.- Se deniega la petición formulada en nombre del Ministerio Fiscal, de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

La previsión del artículo 89.1 del Código Penal no es de aplicación automática, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto (vid. STS 20-11-2006 ) y caben excepciones, como las derivadas de la naturaleza y entidad del delito al que se refiere la condena, pues, tal y como sucede en el caso enjuiciado, no parece razonable que se favorezca con la expulsión la impunidad de conductas de evidente gravedad, como el tráfico de drogas, dado que se impulsaría la proliferación de tan dañinas actividades por ciudadanos extranjeros, ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país sin ingresar en prisión o tras un escaso tiempo de permanencia, con lo que quedaría seriamente lesionado tanto el efecto resocializador de la pena como la prevención general que se encuentra ínsita en ésta (vid. STS 28-10-04 ).

Además en el presente caso se trata de extranjero con arraigo familiar y laboral en España desde hace años, donde ha estabilizado su existencia individual, familiar (cuenta con 3 hijos menores), social y laboral.

Por ello, en este caso, ante la gravedad del delito cometido, la extensión de la condena y el escaso período de permanencia en prisión del acusado, entendemos que no cabe la expulsión.

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, según preceptúa el artículo 123 del Código Penal . Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero ocupadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efecto de la acción delictiva.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha acordado:

1º) CONDENAR a Pedro Miguel como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión y multa de 738 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de prisión en caso de impago de la misma, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempote la condena privativa de libertad, pago de las costas procesales.

2º) DECOMISAR toda la droga ocupada y 30 ? de dinero intervenido al condenado, a los que se dará el destino legal.

3º) No procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado todo el tiempo de privación provisional de libertad sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en este Tribunal, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.