Sentencia Penal Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 7/2007 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00018/2010

Rollo Núm. ..................... 7/2007.-

Juzg. Instruc. Núm. 1de Talavera.-

Sumario Núm. ................ 2/2005.-

SENTENCIA NÚM. 18

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiseis de abril de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 7 de 2007, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Talavera de la Reina, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en establecimiento público, y de otro de receptación, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Nemesio , con NIE. núm. NUM000 , hijo de José y de María, de estado civil no acreditado, nacido en Atillo (República Dominicana), el 9 de enero de 1973, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 23 de octubre de 2004 al 6 de marzo de 2006; y contra Felisa , con NIE. núm. NUM002 , hija de Gerardo y de Ramona, de estado civil no acreditado, nacida en El Llano (República Dominicana), el 7 de enero de 1972, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior com­ probación, del 23 de octubre de 2004 al 20 de mayo de 2005; ewl primero representado por el Procurador de los Tribunales Sra. encinas Hernando y el segundo por la Sra. Gómez Calcerrada Guillén; y ambos defendidos por el Letrado Sr. Párraga Sánchez

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368, 369.1.4ª, 374 y 377, del Código Penal, en relación con las Listas I y IV anexas al Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, aprobado en Viena el 30 de marzo de 1961 , ratificado por España en Instrumento de 3 de febrero de 1966, y Listas I y JI anexas al Convenio de Sustancias Psicotrópicas de 1971 estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados Nemesio y a Felisa , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta, a cada uno de ellos, la pena de trece años de prisión, con la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 14.400 €, pago de costas y comiso de las sustancias, los dos vehículos, efectos y dinero (17.649,70 €) intervenidos, con restitución de a sus legítimos propietarios de los efectos (joyas y aparatos electrónicos), incautados a los acusados, con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó, como petición principal, la absolución de sus defendidos, y para el caso de que así no fuera, la sola condena de Nemesio , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, a un año y seis meses de prisión, con sus accesorias, y multa de 1.000 €, con un día de arresto sustitutorio caso de impago.-

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que "funcionarios del Cuerpo Superior de Policía, ante la sospecha de que en el bar "Picapollo", sito en la calle Puente Nuevo núm. 5, de la localidad de Talavera de la Reina (Toledo), local regentado por el acusado Nemesio , compañero sentimental desde hace cinco años de la coacusada, Felisa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se estaba procediendo a expender sustancias estupefacientes a terceros, previa una vigilancia aleatoria del mismo, sobre las 19'30 horas del 20 de octubre de 2004, montaron un dispositivo de vigilancia externa y miembros de dicho Cuerpo, accedieron al interior del local, donde procedieron al cacheo e identificación de los clientes del establecimiento, así como al registro del mismo, encontrando en dos de aquellos unas sustancias (no identificadas como alucinógenos); si bien se intervino al acusado Nemesio , en una funda de gafas, oculta entre su ropa interior nueve "papelinas", así como a la también acusada Felisa , que en ese momento entró en el establecimiento e igualmente en una funda de gafas, también introducida en su ropa interior, le fueron aprehendidas cuarenta y cinco "papelinas"; además, en el registro de local, se encontraron otras seis que fueron intervenidas encima de una cámara frigorífica, conteniendo todas ellas según su preceptivo análisis pericial, un peso de 35,61 gramos de cocaína con una riqueza expresada en base del 76,7%.

Dictado la correspondiente resolución que autorizaba la entrada y registro, la fuerza actuante, ya detenidos ambos acusados, acompañados de la acusada Felisa y acompañados de Secretario judicial, accedieron al domicilio común de la pareja, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM003 , de la misma localidad de Talavera, y en el registro fueron incautadas una cápsula con 9,8 gr. de cocaína con riqueza expresada en base del 65,3%,y un envoltorio de plástico verde, encontrado en el interior de una maceta decorativa, con 2,75 gr. de cocaína con una riqueza media del 43,1 % conteniendo Fenacetina; y sustancias intervenidas que, globalmente, habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 3.600 €".-

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, ha de efectuarse referencia expresa a las dos cuestiones procesales suscitadas como cuestión previa, una relativa a la aportación documental que se pretendía efectuar antes del comienzo del juicio y abierto el mismo; y la segunda por la que instaba la nulidad de los registros domiciliarios efectuados, aún con autorización judicial y bajo la presencia de secretario, por la circunstancia de se practicó, el primero de ellos, que es el relevante, con la sola presencia de la acusada Felisa , y no del otro coacusado Nemesio .

Comenzando por la aportación documental que negó la Sala como incidente previo, es conocedora la Sala de la doctrina que emana de la STS. de 27.11.2008. Parece -pues hasta el informe final no se informó del carácter y contenido de los documentos que quería incorporar al inicio del juicio- que los documentos se referían a la "gran cantidad de cerveza" que el acusado vendía en el bar Picapollo, para justificar la suma de dinero que allí se le ocupó. Desde luego se trata de una prueba de la instrucción, que por su presentación tardía no podía ser ya objeto de investigación, y que en nada se asemeja a la resolución invocada (testifical de la víctima, siendo la negativa a su práctica la que supone la absolución y deja sin prueba a la acusación pública). Es la perseguida una línea de defensa, donde constan los cambios de sucesivos defensores, y situación a la que no se hace mención alguna en el escrito de defensa, por lo que procede se rechazo; y ello sin perjuicio de que al no entender la Sala que, finalmente, concurriera la agravante específica de expedición de draga en el bar, con lo que esa suma no puede ser considerada "ganancia" del tráfico dentro del mismo, la disquisición carece de relevancia.

Pasando al análisis del segundo de los alegatos, consta al folio 10 de la causa auto dictado por su Instructor, de 20 de octubre de 2004 , en el que tras indicar -en sus hechos- la solicitud de la entrada y registro de ambos acusados (que nominalmente reseña), y significar que se pretende el hallazgo de objetos o indicios para esclarecer los delitos que se investigan de tráfico de drogas y receptación, tras en su fundamentación jurídica hacer referencia a la norma base (art. 18.2, CE .), y a las procesales de aplicación (arts. 545 a 578 ), termina por otorgar la autorización preceptiva, con lo que debe desecharse el primero óbice procesal de falta de motivación. Es evidente que la restricción de un derecho fundamental no puede realizarse válidamente por el Juez si no dispone de indicios suficientes indicativos de la comisión, pasada, actual o futura, de un delito grave y, concretamente cuando se trata de la inviolabilidad del domicilio, de la implicación del titular en la acción delictiva o al menos de la posibilidad de encontrar en él al delincuente o efectos o instrumentos del delito; como también lo es que cabe la adopción de la resolución por remisión a la solicitud policial; y aquí lo que consta es que, como consecuencia de una vigilancia policial, por existir sospecha de tráfico de sustancias estupefacientes -observándose movimientos de clientes al respecto-, y que el acusado Nemesio salía con mucha asiduidad de su establecimiento (bar Picapollo), para dirigirse a su domicilio, lo que hizo sospechar que se dirigía al mismo para proveerse de las sustancias que vencía en dicho bar, y tras proceder a la entrada en el mismo, donde se aprehenden las sustancias que constan en el factum, es cuando ya con la evidencia de la sustancia aprehendida, así como con la presencia del ordenador hallado en el bar, que se dice que había sido objeto de una al parecer objeto de una depredación, se solicita la entrada en el domicilio, que autoriza el auto referido, que no puede ser tachado de inmotivado. La circunstancia de la individualidad de la resolución alegada (STS. 28/2003 ), lleva a la Sala a declarar que el registro de referencia o fue nulo porque al mismo solo asistiera la acusada Felisa , estando tanto la misma como Nemesio detenidos y a disposición de la Policía , en tanto que, conforme a reiterado criterio jurisprudencial, la presencia de la moradora Felisa -pareja de hecho y conviviente en el mismo domicilio del coacusado-, en el registro domiciliario, es bastante para su efectividad, en cuanto el consentimiento prestado por uno de los moradores es bastante, salvo que existieran intereses contrapuestos (STC. 22/2003 y STS. 263/2009 ); y todo ello sin perjuicio de la inocuidad procesal de la cuestión que se resuelve, en cuanto, de un lado, se retira la acusación por el posible delito de receptación; y de otro, respecto al de tráfico de drogas, va a ser rechazada la agravación del art. 369.4ª (local abierto al público), siendo bastante la droga -cocaína- aprehendida en el bar "Picapollo" para integrar el tipo básico del art. 368 , y que en todo caso se ocupa con anterioridad a que se practique la entrada y registro. Además, y en lo que respecta al segundo de los registros, que se lleva a cabo para identificar a Felisa , que aparecía en la distinta documentación hallada con distintos nombres, se evidencia ún más la inocuidad, en cuanto de un lado, se la identificó, y de otro no se formula acusación alguna como consecuencia de ese último registro. Ambos motivos se rechazan.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos procesales como integradores de un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud -cocaína-, expedida la misma desde local abierto al público (el bar denominado "Picapollo"), comprendido en los arts. 368, 369.1.4ª, 374 y 377, todos del Código Penal ; y de otro de receptación, tipificado en el art. 298 del mismo texto punitivo; si bien al elevar a definitivas sus conclusiones, retiró la acusación por el último de los delitos, por lo que, debe ser inicialmente analizado si el de tráfico de drogas lo ha sido o no en local abierto al público, supuesto de concurrencia que agravaría la pena del tipo base del art. 368 (se castiga con las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo, ..., "los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos").

No comparte la Sala tal calificación agravatoria. Desde el punto de vista jurídico-penal, "... el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado; y la mayor agravación de la pena exige que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes" (STS. 17.12.2008 ). Por tanto, lo que viene a exigir la norma es que la actividad de tráfico se realice desde y en el local (aquí un bar). La jurisprudencia delimita el alcance de tal agravación (art. 369.1.4ª ), en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico (STS. 21.7.2003 ), por lo que se excluyen los "... actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico" (STS. 21.7.2003 ); a la vez que existe reiterada jurisprudencia que condiciona la condena por ese subtipo agravado a la circunstancia de que se acredite algo más que la concurrencia de algún acto aislado y ocasional de venta, de manera que pueda hablarse de cierta conexión estable del local de que se trate con el tráfico ilegal, algo que aquí no se ha dado (STS. 1124/2009, 18 de noviembre, 589/2007, de 29 de junio, 722/2008, 28 de octubre y las que en ellas se citan); y añade la STS de 10.2.2000 , que "... el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío en su dedicación de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad" (Cfr. STS. 15.2.1995 y 8.7.1999 ). Y tratando de cohonestar esta doctrina con los hechos que se declaran probados, allí expresamente se declara que en el bar "Picapollo", en el registro policial, se ocupan "... al acusado Nemesio , en una funda de gafas, oculta entre su ropa interior nueve "papelinas", así como a la también acusada Felisa , que en ese momento entró en el establecimiento e igualmente en una funda de gafas, también introducida en su ropa interior, le fueron aprehendidas cuarenta y cinco "papelinas"; ...; "... además, en el registro de local, se encontraron otras seis que fueron intervenidas encima de una cámara frigorífica" (globalmente arrojaron un peso de 35,61 gr. de cocaína, con una riqueza expresada en base del 76,7%). Por tanto, en el local en sí mismo considerado se ocupan seis papelinas, más otras nueve a Nemesio y cuarenta y cinco a Felisa , a ambos entre sus ropas; si bien no se observó acto alguno directo -y ni siquiera indirecto- de tráfico o transmisión a terceros en el local. Según han declarado hasta los once funcionarios de la Policía Nacional que han depuesto en el acto del juicio, ninguno de ellos, ni dentro ni desde fuera del local, han observado acto alguno de tráfico; y a lo más, el único testigo que conocía los seguimientos, hablo de sospechas, nunca de visualizaciones directas ni de aprehensión de de droga a personas que salieran del local. En el relato de ese único testigo con conocimiento del hecho, asevera que habían estado practicando una vigilancia selectiva desde el exterior del local, observando que algunos clientes entregaban-recibían algo, si bien tal observación se llevó a cabo desde el exterior y sin proceder a la aprehensión y cacheo de alguno de esos "clientes" que describen, por si les fuera ocupada sustancia prohibida. Además, cuando la fuerza actuante efectúa la entrada en el local litigioso, se registra a dos clientes que no arrojan prueba alguna de incriminación: uno de ellos -Sr. Simón -, no ha sido sometido a contradicción, pese a estar citado y comparecer, al haberse renunciado a su testimonio, por lo que su declaración no puede ser valorada a los efectos de probar el hecho, sin perjuicio de que la "hierba" que se le ocupa aseveró en el atestado no haberla adquirido allí; el segundo sí que compareció -Sr. Victor Manuel -, desde un principio manifiesta haber adquirido la sustancia que portaba fuera del local, si bien en la diligencia de aprehensión que consta en la denuncia consta una "diligencia" encuadrada y en un espacio abierto de la misma (folio 8), en la que se afirma lo contrario, y firma tal testigo, que ya contundentemente se desdice ante el Juzgado (folio 339), y con la misma contundencia ante esta Sala, por lo que su testimonio es, cuando menos, fuertemente contradictorio; y si a ello le unimos que los análisis de la sustancia se llevan a cabo conjuntamente de toda la aprehendida, sin distinguir la de los acusados de la de los testigos, y entre las drogas aparecen sustancias inespecíficas, difícilmente puede tener esta sola declaración efecto incriminador. También existe otra declaración -testigo Sr. Florian -, que resulta igualmente no valorable, al tratarse de una persona que comparece voluntariamente ante el Juzgado, cuando tiene conocimiento del registro en el bar, y allí manifiesta que había comprado droga y pagado con objetos de electrónica, con lo que consigue su devolución; para luego, en el acto del juicio no recordar nada e incluso aparecer con síntomas de falta de coherencia, negando reiteradamente que recordara nada de lo hecho o dicho, por lo que se rechaza expresamente su testimonio.

La falta de prueba directa de la actividad y el resultado negativo de la entrada en el establecimiento en relación a la expendición de sustancias de tráfico prohibido, lleva a que no pueda apreciarse la concurrencia del subtipo agravado, lo que llevará a la no aplicación del art. 369.1.4ª .

Por tanto, los hechos que se declaran probados solo son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas -cocaína- de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . En este precepto se vienen a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas, estupefacientes, así como a los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines; distinguiéndose, a los fines de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud; y como se señalaba en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 5.9.1990 , el Código Penal, al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la legislación correspondiente, plasmada a través de Convenios Internacionales. La jurisprudencia considera a la cocaína entre las sustancias que causan grave daño a la salud (STS. de 20.10 y 15.12.1983, 20.10 y 12.12.1984, 8.5.1085 , entre otras); y, además, es producto incluido en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.1966; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25.3.1966, que entra en vigor el 8.8.1975; ratificándose por España el 14.1.1977, y plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida en España en la Orden de 11.3.1981, que establece en su art. 2º que "se consideran estupefacientes las sustancias que se incluyen en las listas I y II de los Anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, reputándose también estupefacientes las sustancias contenidas en la Lista IV, entre las que ya se dijo que se encuentra la cocaína (STS. 11.7.1985 ).

Se trata de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 ; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover, favorecer o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser de tendencia y riesgo, precise para su consumación de resultado material en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que conlleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza, por lo que esta específica clase de tipicidad delictiva formal y de mera actividad, es considerada por la doctrina científica y jurisprudencial (STS. 18.3.1985 ) de resultado cortado, o sea, de consumación anticipada, apareciendo como improbables las fases o etapas imperfectas de tentativa y sobre todo de frustración, al constituir por sí mismas la esencia del tipo.

La cantidad aprehendida de cocaína (35,61 + 12,55 gr.), es la suficiente de droga para estimarla destinada al tráfico conforme a los parámetros jurisprudenciales (la STS. 8.11.85 habla de 5 gr.), las circunstancias que determinan la incautación, calidad de la misma (STS. 15.11.85, 17.9.87 ), evidencian ese ánimo tendencial de su destino al tráfico, y que según la STS. de 22.1.92 (entre otras) requiere la conjunción de dos requisitos, uno de naturaleza objetiva, tenencia o posesión de la mencionada sustancia, y otro de índole subjetiva, tendencial o intencional, que la tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, transmisión (total o parcial), a un tercero (STS. 28.2.88 ), de manera que queda fuera de la sanción legal, como supuesto atípico el autoconsumo, mas dicha excepción pierde su carácter si el que la consume vende, invita a drogas a terceros o la posee o tiene con la finalidad de destinar a la venta una cantidad; siendo suficiente la posesión de la droga con tal propósito de tráfico, aún no llevado a efecto para que el delito se estime consumado, doctrina que es perfectamente predicable al supuesto que examinamos.

Por un lado el animus o elemento tendencial del destino de la droga, que como todo lo intencional, como casi a diario se viene declarando por este Tribunal, es algo inaprehensible por los sentidos por lo que ha de inferirse de los datos objetivos cumplida­­­­ mente probados, por ello el Tribunal Supremo ha tenido declarado que uno de los datos para inferir que la droga se hallaba destinada al tráfico es la cantidad en cuanto sea muy superior a la que puede tener para su consumo un drogodependiente (STS. 17.12.91 ), declarando la jurisprudencia que se cumple tal contingencia con la posesión de una cantidad de droga que exceda de la que el poseedor consume durante un período de 3 a 5 días (STS. 29.2.92 ); de acuerdo con los propios criterios del Tribunal Supremo en la materia se puede estimar como consumo moderado diario el de 1'5 gr. como término límite para diferenciar la tenencia para consumo propio de la posesión preordenada al tráfico. Incluso cuando en alguna ocasión se ha aludido a consumos elevados de hasta 3'5 gramos diarios (STS 24 de enero de 1996 ) sólo se ha considerado como normal el depósito o acopio por un habitual consumidor de drogas, de cierta cantidad de la sustancia que consume para dedicarla al autoconsumo que, aunque es difícil establecer reglas precisas, se estima puede comprender un consumo para cinco días aproximadamente (STS de 28 de enero de 1993 y 14 de febrero de 1996 ). Algunas otras resoluciones aluden a tenencia de sustancia superior a 15 gr. de cocaína para que se pueda entender la preordenación al tráfico, sin perjuicio de que no existen reglas generales, sino que el Tribunal ha de realizar la explícita valoración teniendo en cuenta las circunstancias del caso (STS de 19.4.1993, 22.6.2001, 26.11.2002 )

En este caso, les fueron ocupadas a los acusados, en el bar 35,61 gr.), y otros 12,55 gr. (en su domicilio), de cocaína con una pureza base global de 65,3% (en el bar) y 2,75 gr. (en su domicilio), cantidad notoriamente superior a la que podría dar lugar a debatir si se trataba de autoconsumo. Por tanto, la circunstancia de tratarse de sustancia que se encuentra distribuida en papelinas, que es muy superior a la ponderada de un consumidor, si por tales han de ser considerados los acusados que sumarialmente declararon no serlo, si bien en el juicio oral mantuvieron que lo eran, aun con la excusa de que uno no conocía que lo era el otro, lleva a considerar a ambos como autores del delito, como seguidamente se expresará.

TERCERO: Del expresado delito resultan criminalmente responsables en concepto de autores, conforme a los arts. 27 y ss., del Código Penal , los acusados Nemesio y Felisa , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

La postura procesal de la defensa de los acusados, tras la solicitud de la nulidad del registro, con respecto a Nemesio , era considerar que había incurrido en el delito base del art. 386 , así como a solicitar la absolución de Felisa . La Sala, sin embargo, sostiene lo contrario, en cuanto valorando la prueba conforme a las prevenciones del art. 741, LECR ., considera a ambos como autores del mismo delito. En primer lugar, respecto de Nemesio , a lo largo de la instrucción y en el plenario ha reconocido que la cocaína era suya, ya desde aseverar que la tenía para obsequiar a los buenos clientes (sumario), o para consumirla fuera del bar con amigos. En cualquier caso, la droga -salvo la que luego se dirá-, se encontraba en su poder (las nueve papelinas de la funda de gafas y las otras seis que se aprehenden en el registro del bar, unidas los 9,8 y los 2,75 gr., que se le encuentran en el registro). Dichas sustancias, solas las primeras o adicionadas a las segundas, se presume su preordenación al tráfico, por su forma de distribución, por la forma en que se encontraban ocultas en la funda de gafas y a la vezx entre sus ropas, o encima de muebles del bar, así como por la circunstancia de que no se reconociera en principio, pues sí se aseveró en el acto del juicio, su condición de no drogadicto.

En el caso de la acusada Felisa , la Sala valora, pese a la manifestación en contrario de su conviviente, que lógicamente quiere hacer suyo el delito con exclusividad y así lo declara tanto en la denuncia como en el acto del juicio, que la mujer conocía la existencia de la droga (solo en el juicio reconoció su condición de drogadicta), de las cuarenta y cinco papelinas que transportaba, desde un principio. En primer lugar, por ser cuestión difícil de ocultar en el seno de una relación de convivencia prolongada de pareja, incluso con una hija en común; en segundo lugar, porque conocía -y así lo expresa-, que el varón se dirigía en varias ocasiones durante el día a la vivienda común, y actuar absolutamente ilógico, que debería haber llevado a una explicación coherente entre ambos; seguidamente, por la circunstancia de que -causalmente se señale que era la primera vez que así ocurría-, trasportara la droga a requerimiento de Nemesio , y lo hace en una funda de gafas, que dice que no abrió, pero que esconde entre sus ropas íntimas, actuar ayuno de toda lógica, a salvo que se conozca lo que contiene esa funda de gafas; no sirve de explicación que asevere que se trataba de dinero y a una pariente le habían robado, lo que no deja de ser una manifestación exculpatoria, máxime si se tiene en cuenta que no existía necesidad de que llevara dinero al bar (se supone para el pago de proveedores), pues en el bar existía dinero que se ocupó en el registro, al tiempo que en la instrucción podía perfectamente haberse probado que existían vencimientos de mercancías a pagar ese día; y aún siendo así, no se comprende como el varón, conocedor de la obligación del pago inminente, no se hubiera llevado el numerario necesario al abrir el local. En consecuencia, la Sala entiende acreditado que Patricia, con pleno conocimiento de lo que contenía la funda de gafas, realizó un verdadero acto de transporte de la sustancia a Nemesio , para facilitar su transmisión a terceros, comprendido en el art. 368 del Código Penal .-

CUARTO: En la realización del expresado delito, ha concurrido la circunstancia analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6ª ), modificativa de la responsabilidad criminal; y sin que se estime, como seguidamente se expresará, una vez acreditada su concurrencia, que la misma pueda ser apreciada como muy cualificada, como pretende la defensa de los acusados.

No es ya que la instrucción se haya prolongado en el tiempo lo que integra tal aplicación, ya que junto al tráfico de drogas se estaba investigando otro de receptación, que por la investigación sobre los bienes alargó la instrucción de la causa, aunque luego se retirara la acusación; como tampoco que los sucesivos cambios de defensa alargaran la tramitación del rollo de la Sala; sino que la Sala solo se contempla que al respecto la instrucción tardó cuatro años en concluir y remitirse el sumario a la Sala; sin que, pese a ser solicitada y acordada en dos ocasiones la testifical de las personas a que se ocuparon las sustancias a que antes se hizo referencia en el registro del bar, olvidó sucesivamente el Juzgado proceder a efectuar esos trámites, que fueron omitidos hasta el punto de que incluso se dictó auto de procesamiento y de conclusión del sumario con tales carencias, lo que hubo de ser subsanado a petición del Ministerio Fiscal, una vez concluso y remitido el sumario, que previa su revocación fue devuelto por la Sala al Juzgado para su práctica.-

QUINTO: En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base, corresponde la pena de prisión en la mitad inferior de su grado mínimo, por aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (arts. 66.1ª y 21.6ª ); siendo la multa del tanto al duplo (art. 368 ), la Sala, en igual atención a la concurrencia de la atenuante y a no existir razones que aconsejen recorrerla en la forma que autoriza dicha norma, igualmente la impone en el mismo valor de la droga aprehendida.-

SEXTO: De conformidad con el art. 127 del Código Penal , se decreta el comiso de la droga intervenida, quedando el numerario aprehendido afecto al pago de la multa impuesta, y en su exceso se devolverá a los acusados; así como los efectos aprehendidos, consecuencia del delito del art. 298 (receptación), del que ha sido retirada la acusación, serán devueltos a sus legítimos propietarios.

Otro tanto ocurre con los dos vehículos automóviles propiedad de los acusados (Volskwagen Passat, G-....-G y Fiat Bravo, G-....-IQ ), al no poder considerarse como "medios o instrumentos" para la comisión del delito por el que se les condena.-

SEPTIMO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Nemesio y Felisa , como autores criminalmente responsables de un delito, ya definido de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia la atenuante analógica de dilaciones indebidas, modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 7.200 €, con arresto sustitutorio de dos meses caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causadas en el procedimiento. Hágase entrega a sus propietarios de los bienes ocupados y a los acusados de los vehículos de su propiedad arriba reseñados.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-