Sentencia Penal Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 256/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00018/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 256/09

SENTENCIA NUM. 18/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª. SARA ARRIERO ESPES

En Zaragoza, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 256/2009 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 513/08, seguido por un delito de estafa.

Han sido parte:

Apelante: Pedro representado por el Procurador Sr./a. Gómez Romero y defendido por el Letrado Sr./a. Pozo Remiro.

Apelados: Segundo y Verónica representados por el Procurador Sr./a. Ortiz Enfedaque y defendidos por el Letrado Sr./a. Núñez Maestro y,

Jesús María y Ángel Jesús representados por el Procurador Sr./a. García Múgica y defendidos por el Letrado Sr./a. Javierre Lardiés.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 22 de Junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Jesús María , don Ángel Jesús , don Segundo y doña Verónica del delito de ESTAFA y del delito de SIMULACION DE CONTRATO, ya definidos, de que habían sido acusados en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el 1 de marzo de 1.995 la entidad DISCO PUB PARAISO, SOCIEDAD COOPERATIVA, cuyo Consejo Rector estaba formado por los acusados don Jesús María , don Ángel Jesús y don Segundo , celebró un contrato de arrendamiento de local de negocio en calidad de arrendataria con el querellante don Pedro como arrendador, para ser destinado a Bar y Sala de Fiestas, obteniendo los arrendatarios la licencia urbanística de acondicionamiento e instalación el 2 de noviembre de 1.995 y la licencia de apertura el 31 de mayo de 1.996.

Como la arrendataria dejó de pagar el alquiler la parte arrendadora interpuso juicio de desahucio y posteriormente un juicio de cognición y otro de menor cuantía, estos dos últimos con objeto de reclamar las rentas adeudadas.

En el juicio de menor cuantía, seguido bajo el nº 393/99 en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta ciudad, la Cooperativa compareció y no sólo se opuso a la demanda sino que formuló reconvención reclamando ser indemnizada al amparo de la estipulación 4ª del contrato por las instalaciones fijas existentes en el local que ella había realizado, recayendo sentencia que tras ser apelada determinó finalmente la obligación de la parte arrendataria de pagar las rentas adeudadas desde noviembre de 1.998 a febrero de 1.999 así como la obligación de la parte arrendadora de pagar a la Cooperativa arrendataria 67.529,29 € por las instalaciones hechas por ésta en el local.

En fecha 1 de marzo de 1.999 la Cooperativa cedió a la sociedad ARTAGUEL, S.L. representada por la acusada doña Verónica , los derechos que correspondían a dicha Cooperativa sobre las licencias de Instalación y Urbanística y de Apertura concedidas en su día por el Ayuntamiento respecto del negocio de hostelería que se ejercía en el local. Dicha cesión era conocida por la parte arrendadora cuando instó la demanda de menor cuantía antes referida y de hecho fue alegada en la misma.

No se ha acreditado que los acusados concertaran dicha cesión de licencias para perjudicar posibles derechos de aprovechamiento del local por parte de su propietario. Tampoco se ha acreditado que previamente o con posterioridad a dicha cesión los acusados hayan dejado perjudicar las licencias con tal propósito o que hayan ocultado a la propiedad la situación administrativa de las mismas. Tampoco se ha acreditado circunstancia alguna que impidiera al propietario conocer la situación administrativa que afectaba a dichas licencias y a su local. Y tampoco se ha acreditado circunstancia alguna que impidiera al propietario haber alegado y probado cuanto hubiera tenido por conveniente respecto de dicha situación administrativa y de dicha cesión de licencias a fin de oponerse a la reconvención formulada por su arrendataria".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Pedro .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 256/2009 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

PRIMERO.- Aduce el recurrente como primera alegación de su recurso la infracción de las resoluciones de esta Audiencia Provincial dictadas durante la instrucción de la causa, motivo con el que discrepamos, ya que dichas resoluciones fueron dictadas en trámite de instrucción u ordenación del proceso y lo fueron a resultas de lo que aconteciere en el acto del juicio oral, en el cual el Organo de Enjuiciamiento -en este caso el Juzgado de lo Penal- tiene plena libertad para resolver sobre el fondo del asunto, sin estar vinculado en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los acusados por resolución anterior alguna. No entraremos pues en el contenido de dichos autos, ya que su contenido devino firme, aunque sí resaltaremos que la entrada en el procedimiento de la Sra. Verónica como acusada, ni siquiera fue solicitada por el recurrente inicialmente, cuando le constaba la transmisión de las licencias. En cuanto al auto de esta Sala de 12 de Noviembre de 2.008 , se limitó a decir que no concurrió el empleo de fraude personal, y ello sin perjuicio de que hubiera habido engaño en alguno de los elementos afirmados en la demanda u ocultación de algún extremo fáctico respecto a las licencias, lo cual debía resolverse, como así ha sido, en sentencia. En definitiva, esta Sección lo único que examinó fue la pretensión del recurrente de que el enjuiciamiento y Fallo de la causa correspondiera a esta Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal.

En resolución pues, y entendemos que sobre esta cuestión no es necesario insistir más, las diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial se dictaron a nivel indiciario, como no podía ser de otra forma, dejando plena libertad a los órganos de enjuiciamiento para resolver de acuerdo con la prueba a practicar en el acto del plenario, única que justificaría la condena de los acusados.

SEGUNDO.- La segunda de las alegaciones impugnatorias aducidas por el apelante viene referida al error en la valoración de la prueba.

Al ser absolutoria la sentencia de la instancia y articularse el motivo contra la misma en error en la valoración de la prueba con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar a un juicio de culpabilidad, en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones de los acusados y de los testigos en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que a partir de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre que viene sosteniendo, que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas) y 217/2006, señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, y de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

Resulta claro, en consecuencia, que esta Sección de la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados inicialmente absueltos en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, en tanto no presenció aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas, en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del Juzgador "a quo" vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario, lo que no sucede en el supuesto que ahora se revisa, en el que se llega al fallo absolutorio tras analizar pormenorizadamente cada uno de los testimonios que se han prestado en el juicio oral, concluyendo en la falta de prueba respecto al engaño determinante del negocio jurídico.

En el presente caso, la sentencia de la instancia absuelve a los acusados por falta de acreditación de los delitos por los que vienen acusados, por lo que resolver en la forma que solicita la acusación, solo podría serlo a partir de la rectificación de la inferencia realizada por el Juzgador de la instancia sobre la acción realizada por los acusados. Esto necesariamente significa, realizar una valoración "ex novo" de pruebas que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

Pero además, tiene a nuestro juicio, razón el Juzgador "a quo" al señalar que no existe prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, habiendo procedido a valorar la prueba ante él realizada de forma razonable, coherente y lógica. En el delito de estafa es necesaria la existencia de un engaño previo dirigido a un fin defraudatorio, (dolo antecedente), la entidad y gravedad del mismo (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio. Estos son los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS 1375/2004, 30-11 ).

En realidad, la parte recurrente lo que pretende es dejar sin efecto un pronunciamiento civil habido en el juicio de menor cuantía nº 393/99 del Juzgado de Primera Instancia Número 11 de esta ciudad que le condenó a pagar a la entidad "Disco Pub Paraíso, Sociedad Cooperativa" la cantidad de 67.529,29 euros por las instalaciones hechas por ésta en el local y que tuvieron su origen en la claúsula cuarta del contrato firmado por las partes el día 1 de marzo de 1.995 , claúsula a la que la jurisdicción civil le dio la interpretación que juzgó acorde a derecho, y que ahora se pretende desnaturalizar con el presente procedimiento penal, recordando a tal efecto el razonamiento de la resolución recurrida de que fue el querellante quien asumió en el contrato dicha claúsula, lejos de lo que hubiera sido prudente pactar: que al final del contrato la arrendataria dejara a beneficio del local las obras introducidas sin compensación alguna, pero no fue eso lo que se pactó, como lo ponen de manifiesto las dos sentencias -una de otra Sección de esta Audiencia Provincial- dictadas en el procedimiento de Menor Cuantía reseñado.

Ya la parte recurrente, viene a reconocer, de entrada, la dificultad de acreditar la comisión de un delito contra el patrimonio en el presente procedimiento, en el que, no se olvide, se arrendó un local, no un negocio, como recuerda la resolución impugnada, local del que los acusados obtuvieron la licencia urbanística de acondicionamiento e instalación el 2 de Noviembre de 1.995, y la de apertura el 31 de Mayo de 1.996, licencias que, por tanto, a ellos pertenecían, no estando obligados a transmitirlas obligatoriamente al querellante, y pudiendo, por el contrario, transmitirlas a quien juzgaran conveniente, en este caso a la sociedad "Artaguel S.L.", de la que era representante la acusada Sra. Verónica , y con la que la entidad cooperativa "Disco Pub Paraíso" tenía una deuda de 261.000 pesetas, como se acredita a los folios 1588 a 1590 de los autos, y sin que la transmisión de las licencias le acarreara beneficio alguno, ni tampoco los gastos de gestión de las licencias, no siendo tampoco necesaria ninguna transmisión a otras personas o entidades para que se perjudicaran las licencias, pues los acusados las pudieron perjudicar sin pacto alguno con terceros. Pero es que, además, la cuestión enjuiciada tiene otras aristas, pues la declaración de zona saturada, con prohibición de otorgar nuevas licencias de apertura se publicó en el B.O.P. el 9 de Junio de 1.997, por lo que ello era o debía ser de conocimiento del propietario del local y querellante también, en el año 1.998 se cerró el local a raíz de una demanda civil por falta de salida de emergencia, cierre y procedimiento para el mismo que conocía el querellante desde su inicio, ya que en fecha 25 de Febrero de 1.999 -folio 651- se cambió la cerradura del local a instancias del querellante -pues según dijo el propietario del local los anteriores arrendatarios del local no le habían entregado las llaves del mismo-, y el local estuvo cerrado por orden gubernativa desde el 17 de Diciembre de 1.997 hasta el 19 de Febrero de 1.998 y desde el 17 de Junio de 1.998 hasta el 30 de Junio de 1.999.

Ante dichos sucesivos cierres, por múltiples causas, no parece que los querellados tuvieran intención de engañar o perjudicar al querellante, sino que la utilización del local para el destino de las licencias devenía inviable, y de ahí que optaran por el impago de la renta, cuestión de relevancia civil pero no penal.

Por otra parte, el que el querellante debiera pagar por unas obras o instalaciones que ningún beneficio le dan, responde a la claúsula cuarta del contrato, según dictaminó la jurisdicción civil en un procedimiento instado por el querellante, y que esta Sala no va a enjuiciar nuevamente o dar nueva interpretación, pues respondió dicha claúsula a lo pactado libremente por las partes, pudiéndose destinar el local a otras actividades, si la legislación urbanística lo autoriza y le interesa al querellante, pero de lo cual no responden los acusados cuyo contrato de arrendamiento perdió eficacia entre las partes, y el que el local pueda perder superficie o volumen, si se dedica a otra actividad, es una cuestión ajena a los querellados, no debiéndose olvidar que, como hemos dicho, las licencias les pertenecían a éstos, y como dice la resolución recurrida, la parte recurrente también pudo haberse personado, coadyuvando en los expedientes administrativos referentes a la suspensión o revocación de las licencias.

TERCERO.- La tercera alegación la centra el recurrente en la existencia del engaño y de la obtención de lucro por los querellados.

Desde luego, el que el querellante haya resultado con unos perjuicios económicos a raíz del contrato de arrendamiento del local no acredita ningún engaño, sino un mal negocio, que debe achacarlo a lo por él pactado, según las sentencias de la jurisdicción civil ya reseñadas, sentencias que ya contemplaron los problemas de licencias y la venta de las licencias a "Artaguel S.L.", y que ninguna relevancia le concedieron.

En definitiva, entendemos que ninguna simulación ni engaño existió, las licencias perecieron por cuestiones administrativas, no adaptarse el local a la normativa urbanística, cierres gubernativos, y falta de interés en su renovación por los acusados, lo que no constituye ilícito penal acreditado, y en cuanto al abono realizado por el querellante en cumplimiento de una sentencia judicial a ella nos remitimos, pues es una cuestión que competió enjuiciar a la jurisdicción civil, como así lo hizo, y no a ésta. Y lo mismo cabe decir respecto a la parte a la que corresponde cargar con unas instalaciones que carecen de utilidad para el fin para el que fueron diseñadas y ejecutadas.

CUARTO.- Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro contra la Sentencia nº 242/09 de fecha de 22 de Junio 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.