Sentencia Penal Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 42/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00018/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NÚM. 18/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En de Zaragoza, a seis de Abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 2163/2005, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Diez de esta ciudad, rollo nº 42 de 2009, seguido por DELITOS DE ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA y DAÑOS contra: Gustavo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Zaragoza el 4 de agosto de 1951, hijo de Bienvenido y de Ángeles, domiciliado en Zaragoza, URBANIZACIÓN000 NUM001 , NUM002 , de estado casado, de profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Notivoli Escalonilla, Estrella con D.N.I. nº NUM003 , nacida en Zaragoza el 2 de agosto de 1953, hija de Valentín y de Marcelina, domiciliada en Zaragoza, URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM001 , NUM002 , de estado casada, de profesión limpiadora, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Magro Gay y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Notivoli Escalonilla; Serafin con D.N.I. nº NUM004 , nacido en San Cristóbal de La Laguna (Tenerife) el 23 de septiembre de 1985, hijo de Víctor y de Ángela, domiciliado en Zaragoza, URBANIZACIÓN000 . Bloque NUM001 , NUM002 , de estado soltero, de profesión policía nacional, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Notivoli Escalonilla y Vanesa , con D.N.I. nº NUM005 , nacida el 8 de marzo de 1982, hija de Víctor y de Ángela, domiciliada en Zaragoza, URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM001 , NUM002 , de estado soltera, de profesión empleada, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Magro Gay y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Notivoli Escalonilla y contra las responsables civiles subsidiarias ANVIC, S.L. y VICAN, S.L.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y como acusaciones particulares: a) FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), representado y defendido por el Abogado del Estado; b) Balbino , representado por el Procurador Don Carlos Ruiz Ramírez y asistido por el Letrado Don Rafael Guerras Gutiérrez; c) COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM006 DE ZARAGOZA, representada por el Procurador Don Raúl Jiménez Alfaro y asistido por la Letrada Dª Patricia Ortega Lete, siendo sustituida en el acto de la vista por el Letrado Don Rafael Ledesma; d) COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 Nº NUM006 DE ZARAGOZA, representada por el Procurador Don Juan Fernando Terroba Mela y asistida por el Letrado Don J. Carlos Armendáriz Equiza, siendo sustituido en el acto de la vista por la Letrada Dª Ródanas Gurrio Bernadaus; e) Genaro , representado por el Procurador Don Julián Gaspar Capapé Félez y asistido por la Letrada Dª Mª Isabel Sauras Hernández.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Diez de Zaragoza la presente causa, en la que fueron acusados Gustavo , Estrella , Serafin y Vanesa , contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 17 y 18 de marzo de dos mil diez .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250-6º y 74 del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados Gustavo y Estrella , conforme al párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se interesa que se impongan a los acusados la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 10 € y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.-. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a: Balbino 10.392,06 €; Comunidad CALLE000 nº NUM006 : 15.566,96 €; Comunidad CALLE001 nº NUM006 : 32.955,35 €; Genaro : 3.409,11 €; Soparco, S.L.: 5.145,28 €; Silvio : 2.355,77 €; Garros y Olmos, S.L.: 13.305,77 €; Aragón Oil S.A.: 413,89 €; Aluminios Casetas, S.L.: 1.594,34 €; Servicio Urgente para la Construcción: 983,49 €; Guillén Veterinarios, S.L.: 4.562 €; Julio Bellido, Materiales para la Construcción, S.L.: 983,49 €; Ruzafa Rent a Car, S.A.: 823,58 €; Rosaura : 2.660 €; Casuher, S.L.: 461,69 €; Maderas Buj, S.L.: 461,69 €; Diputación Provincial de Zaragoza: 2.197,59 €; Tesorería General de la Seguridad Social: 179.836,23 €; Ayuntamiento de Zaragoza: 2.515,84 €; Fogasa: 32.649,49 €. De dichas cantidades responderán de forma subsidiaria las sociedades Vican y Anvic.

TERCERO.- La acusación particular de Balbino , en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, descrito en el artículo 248, con la concurrencia de la circunstancia 6ª del artículo 250 , y artículo 74, apartados 1º y 2º del Código Penal . Con carácter subsidiario o alternativo los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida y un delito continuado de estafa de los artículos 252 , en relación con el artículo 250, apartado 6º , y del artículo 74, apartados 1 y 2 del Código Penal . Resultan autores Gustavo y Estrella y cooperadores necesarios Vanesa y Serafin .-. No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: A Gustavo y a Estrella : la pena de 6 años de prisión, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros; con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P . en caso de impago, y accesorias de inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .-. A Vanesa y a Serafin : la pena de 4 años de prisión, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P . en caso de impago, y accesorias de inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .-. Costas: procede la imposición a los acusados de las costas, incluidas las de esta acusación particular, de conformidad con lo previsto en los artículos 123 y 124 del Código Penal .-. Acción civil.- Por los hechos y responsabilidades concretados previamente, procede la fijación de las pertinentes indemnizaciones, según el alcance establecido en los artículos 109, 110 y 111 del Código Penal .-. En tal sentido, procede que los acusados indemnicen de manera personal y solidaria a D. Balbino según los siguientes conceptos y cuantías: 1º) En la cuantía de 5.500,14 euros, por ser la cuantía sufragada a la mercantil J.P. Suelos de Madera para la colocación del suelo y puertas de la vivienda de D. Balbino , cuando ya había sido entregada dicha cantidad al acusado Gustavo para ese mismo fin .-. 2º) En la cuantía de 4.891,92 euros que debió pagar D. Balbino al profesional Eulalio , como consecuencia de los daños y perjuicios originados por la dejación y mala ejecución de los encargos realizados en su día al acusado Gustavo .-. Deberán ser declaradas responsables civiles subsidiarias, las mercantiles Restauraciones Anvic, S.L. y Restauraciones Vican, S.L. Con carácter subsidiario y al amparo de lo previsto en el artículo 132 del Código Penal procede la condena al pago solidario de las cantidades indicadas en los dos apartados previamente indicados, por parte de los acusados que pudieran resultar absueltos, de la cantidad de 10.392,06 euros (5.500,14 euros-apropiado del pago finalista de ejecución de partidas de colocación de suelo y puertas (folio 1816); y 4.891,92 euros por partida de pintor. Eulalio , (folio 1660).

CUARTO.- La acusación particular de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM006 de Zaragoza, en conclusiones definitivas, calificó los hechos declarados probados como constitutivos de: A) Un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.1ª y 74.2 del Código Penal y B) Un delito de estafa del artículo 248 del C.P . en concurso ideal medial (art. 77.2 CP ) con un delito de daños del art. 263 C.P . Del delito A) es responsables en concepto de Autor D. Gustavo . Del delito B) es responsable en concepto de autor Gustavo .-. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.-. Por el delito A) procede la imposición a D. Gustavo , la pena de seis años y un día de prisión y multa de diecinueve meses, a razón de 30 euros/día .-. Por el delito B) procede la imposición a D. Gustavo de la pena de tres años de prisión.-. Responsabilidades civiles: D. Gustavo , deberá indemnizar solidariamente a mi mandante en 15.566,96 euros, el interés legal de esa cantidad a contar desde el 5 de abril de 2004, y las costas devengadas en Procedimiento Ordinario núm. 942/2003 del Juzgado de Primera Instancia 15 de Zaragoza, y de su ejecución forzosa estéril ante ese mismo tribunal civil. Las cantidades ilíquidas se liquidarán en ejecución de sentencia.

QUINTO.- La acusación particular de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 de Zaragoza, en conclusiones definitivas, calificó los hechos declarados probados como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias 6ª del artículo 250 y del artículo 74, apartados 1º y 2º de la misma Ley . Asimismo, con carácter subsidiario, los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del artículo 252 , en relación con el artículo 250 apartado 6º y del artículo 74 apartados 1º y 2º del Código Penal .-.Los acusados son responsables en concepto de autores, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .-. No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-. Procede imponer a los acusados la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 19 meses a razón de una cuota diaria de 30 euros.-. En concepto de Responsabilidades Civiles, D. Gustavo , Dª Estrella , D. Serafin y Dª Vanesa , deberán indemnizar a mi representado en los siguientes conceptos: 3.600 € de deuda principal, 18.636,03 € fijados por sentencia para daños y perjuicios, importe de las costas de anteriores procedimientos, incluida la ejecución.-. Las minutas de perito, procurador y abogado suman el importe de 10.719,32 € e intereses devengados por los anteriores conceptos.-. Los anteriores conceptos, son los fijados en la sentencia seguida en el orden civil, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 (folios 1082 a 1087 de los presentes autos), nos remitimos al documento nº 1, más los gastos ocasionados en la ejecución de la referida sentencia.

SEXTO.- La acusación particular de Genaro , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los previstos en el artículo 248 del Código Penal, apreciándose las circunstancias 6ª y 7ª del artículo 250 y del artículo 74, apartados 1º y 2º, todos del Código Penal .-. Y, en su caso, y con carácter subsidiario de un delito continuado de apropiación indebida, de los descritos en el artículo 252, relacionado con la circunstancia 6ª y 7ª del artículo 250 y del artículo 74, apartados 1º y 2º , todos del Código Penal . -. De los expresados delitos, son presuntamente responsables en concepto de autores los imputados Don Gustavo y Dª Estrella , sin que se aprecien circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-. Procede imponer a los acusados las penas siguientes: - A Don Gustavo y Doña Estrella la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses, debiendo estarse en su cuantía a la determinación de la situación económica y patrimonial de los acusados. Con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago, y más las accesoria de privación para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .-. Que por todo lo anterior y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , procede que los acusados respondan civilmente por los daños y perjuicios causados, por lo que, y en cuanto a mi representado se hace, deberán indemnizarle de forma personal y solidaria en la cantidad de 3.409,11 euros, en concepto de principal por la falta de pago de la factura 19/03 de fecha 10 de diciembre de 2003 emitida por el Sr. Genaro por los materiales y mano de obra que obra al Monitorio 234/04 documentado en la causa, más los intereses judiciales y moratorios y costas del procedimiento y ejecución incoados, con aplicación del artículo 116 C.P. Y , con carácter subsidiario, procederá la condena al pago solidario de la cantidad resultante en concepto de responsabilidad civil por parte de los acusados que resultaren absueltos penalmente, en aplicación del artículo 122 del Código Penal .-. Nos adherimos en lo que a la cuantía por responsabilidad civil se refiere a la establecida por la Sra. Fiscal en sus conclusiones definitivas (confirmando en lo que a mi cliente respecta en la cuantía de 3.409,11 euros de principal) a las que habrá que adicionar los gastos y costas judiciales causadas a los perjudicados en los distintos procedimientos civiles seguidos y los interese legales, judiciales y moratorios .-. De las citadas cantidades deberán responder los acusados y de forma subsidiaria las sociedades Vican y Anvic, S.L. y los hijos de los acusados Don Serafin y Dª Vanesa en base al artículo 122 del Código Penal , al haberse beneficiado de los efectos del delito .-. Costas: procede imponer a los acusados las costas del presente procedimiento incluidas las de esta acusación particular conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal .

SÉPTIMO.- La acusación particular del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), en el trámite de conclusiones definitivas se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- La defensa de los acusados solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Los acusados Gustavo , su esposa Estrella y sus hijos, Serafin y Vanesa , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Desde el año 1997 hasta el 2005, Gustavo , o algunos de los miembros de su familia expresados han contraído, según se dirá, numerosas obligaciones contractuales, que han resultado incumplidas, al no satisfacerse o cumplirse parcialmente la prestación a la que estaban obligados.

Tales actuaciones se pueden resumir en los siguientes grupos de actividades:

A) En su actividad profesional, el acusado, Gustavo concertó contratos de ejecución de obra (concretamente de reformas y rehabilitación de viviendas y comunidades de propietarios), obteniendo la entrega de determinadas cantidades a cuenta, abandonando las obras sin finalizarlas.

B) Se contrataban diversos servicios: alquiler de vehículos, generalmente afectos a la actividad profesional de Gustavo , suministro de gasoil para calefacción de la vivienda que era residencia familiar, arrendamiento de viviendas para constituir domicilio de los hijos o, ulteriormente de toda la familia; arrendamiento de locales de negocio, guardería canina de dos perros de la familia, así como el acusado Gustavo adquirió diversos materiales de construcción a empresas suministradoras, sin abonar el importe de los materiales, rentas o servicios contratados. También Gustavo , en el desempeño de su actividad profesional, contrataba a gremios para ejecución de determinados trabajos, sin abonar su importe.

C) En el periodo de tiempo contemplado, para la realización de las obras, Gustavo , contrató los servicios de trabajadores a los que no abonó su salario, por lo que el pago subsidiario lo tuvo que asumir el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa).

D) También se dejaron de abonar determinadas cantidades a organismos públicos: Tesorería General de la Seguridad Social (T.G.S.S.), Ayuntamiento de Zaragoza, Diputación Provincial de Zaragoza, en concepto de cuotas o de impuestos.

Por numerosos perjudicados se interpusieron demandas civiles en reclamación de lo adeudado, que dieron lugar a distintos procedimientos, en el orden jurisdiccional civil y social, que se siguieron en rebeldía, pese a la obtención de sentencias en vía civil que reconocieron sus derechos, resultando, sin embargo, su ejecución infructuosa.

La relación de acreedores por las cantidades que al margen se reflejan y por los conceptos expuestos, es la siguiente:

PERJUDICADO CANTIDAD PROCEDIMIENTO FOLIOS CONCEPTO

Hipopótamo

Europa, S.L. 10.817,51 € Menor cuantía 40/00

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zaragoza 1090, 1091, 262 a 265, 268 a 294, 453, 467,479 a 482 Suministro de materiales de pintura y accesorios

Beatriz 2.103,54 € J. Cognición 446/00

Juzgado 1ª Instancia 2 de Zaragoza 1407,1408, 571-506,1143,578 a 580,1144 Cobro anticipado de obras ejecutadas. Cobrado y renunciado

Silvio 2.355,77 € J. Cognición 240/98

Juzgado 1ª Instancia 14 de Zaragoza 1098,1099,768 a 778,789 a 793,797 Impago de rentas

Garros y Olmos S.L. 13.305,77 € J. Menor Cuantía 6/99

Juzgado 1ª Instancia 13 de Zaragoza 1107,1108, 627-651,736-753,468-477 Suministro de materiales de construcción

Maite 4.981,80 € Autos 514/00 Juzgado de lo Social 2 Zaragoza

1247-1265

Impago de salarios

Carlos

3.276,30 € Autos 769/00 Juzgado de lo Social 5 de Zaragoza

1272-1289

Impago de salarios

Aragón Oil, S.A. 413,89 € Monitorio 375/01, Juzgado 1ª Instancia 5 de Zaragoza

581-590

Impago de gasóleo

Goya Automoción, S.A. 3.224,62 € Monitorio 85/02, Juzgado de 1ª Instancia 13 de Zaragoza 1102,601,603-616,622-621 Impago de alquiler vehículo. No reclama al haber cobrado

Indalecio 3.712,45 € Autos 1466/02 Juzgado de lo Social 5 de Zaragoza 1281-1289

Impago de salarios

Rogelio 5.507,96 € Autos 1771/02 Juzgado de lo Social 6 Zaragoza 1213-1226 Impago de salarios

Aluminios Casetas, S.L. 1.594,34 € Monitorio 835/02. Juzgado 1ª Instancia 14 de Zaragoza 1183,1184,493- 499,509,510,516,517,521-523 Suministro materiales construcción

Juan Ignacio 10.970 € Monitorio 705/2002 Juzgado 1ª Instancia 3 de Zaragoza 1206, 1207,1442-1471,254,255,253, 256-261 Cobro anticipado de obras no ejecutadas

Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 NUM006 , Zaragoza 15.566,96 € Ordinario 942/03, Juzgado 1ª Instancia 15 de Zaragoza 1112- 1114, 557-560, 553-563 Cobro anticipado de obras no ejecutadas

Servicio Urgente para la construcción 5.962,10 € Monitorio 1141/03 Juzgado 1ª Instancia 12 de Zaragoza 1100, 1101, 1064-1067, 1074-1078,1576, 1535,1536 Trabajos de escayola

Genaro 3.409,11 € Monitorio 234/04 Juzgado 1ª Instancia 15 de Zaragoza 1109, 1110, 529-531, 537,538,542,546,547-551 Trabajos de fontanería

Comunidad de Propietarios C/ CALLE001 NUM006 , Zaragoza 3.600 € Ordinario 14/05 Juzgado 1ª Instancia 12 de Zaragoza 1104,1105,58- 67,84-86,94-98,111,1082-1087 Cobro anticipado de trabajos no ejecutados

Promociones García Ortola 3.000 € Verbal 107/04 Juzgado 1ª Instancia 7 de Zaragoza 1094, 1095, 117-127 Cobro anticipado de trabajos no efectuados

Guillén Veterinarios, S.L. 4.562 € Monitorio 68/04 Juzgado 1ª Instancia 7 de Zaragoza 1096, 1097, 147-149,133,146, 150-155 Impago de servicios de residencia canina

Jesús , Materiales para la construcción, S.L. 983,49 € Monitorio 1090/04 Juzgado 1ª Instancia 3 de Zaragoza 11150,1151,244,248-252 Impago de materiales de construcción

Ruzafa Rent a Car, S.A. 823,58 € Monitorio 633/05 Juzgado 1ª Instancia 2 de Zaragoza 1294-296,1308,1310,1312 Impago de alquiler de vehículos

Soparco, S.L. 5145,28 € Verbal desahucio 427/04 Juzgado 1ª Instancia 11 de Zaragoza 1560, 1561,1478-1506 Impago de rentas de vivienda

Rosaura 2.660 € Desahucio 673/05 Juzgado 1ª Instancia 4 de Zaragoza 1092,1093,846-851,864,866,1415 - 1417 Impago de rentas de oficina para negocio

Cazuher, S.L. 12.888,47 € 1342-1349 Impago de prestaciones

Comercial de las Maderas Buj, S.L. 461,69 € 1333-1336 Impago de material

Balbino 10.392,06 € D.P. 2163/05 Juzgado Instrucción 10 de Zaragoza 1,5, 24, 25, 868, 860 Cobro anticipado de obras no ejecutadas

Tesorería General de la Seguridad Social 179.836,23 € 1554 Impago de cuotas

Ayuntamiento de Zaragoza 2.515,84 € 1156

Juicio oral Deuda tributaria, impago impuestos circulación y de I.A.E.

Diputación Provincial de Zaragoza

2.197,59 €

Informe 9-3-10

Juicio oral Impago de tributos de carácter local al Ayuntamiento de Cadrete (Zaragoza) en los ejercicios 2001 a 2007

La mercantil Hipopótamo cobró de su compañía aseguradora Crédito y Caución el importe del crédito pendiente, renunciando a indemnización.

Juan Ignacio , durante la pendencia del procedimiento penal ha cobrado una parte de la deuda que ascendió a 8.000 €, quedando pendiente la suma de 2.970 €.

En el período de tiempo expresado, Gustavo constituyó las sociedades ANVIC, S.L. y VICAN, S.L. Si bien la acusada Estrella participaba como socia, lo era a título formal, sin que la acusada Ángela participara en las actividades empresariales de su marido, el también acusado Gustavo , ni en la gestión de las referidas sociedades, no teniendo relación alguna con proveedores, trabajadores ni clientes de éste, siendo su actividad durante el período expuesto de ama de casa, estando al cuidado de la familia.

Los hijos del matrimonio Gustavo - Estrella , Serafin y Vanesa , no participaron en las actividades empresariales ni en el trabajo de su padre, el también acusado Gustavo , por cuanto ambos tenían trabajos independientes de la actividad laboral en el ramo de la albañilería desarrollada por su padre. Vanesa era cajera en un supermercado y Serafin trabajaba de mecánico, por cuenta ajena.

La acusada Vanesa alquiló una vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM007 - NUM008 , piso NUM009 de Zaragoza a la mercantil Soparco, en calidad de arrendataria, de la que fue desahuciada, siendo avalista su padre y también acusado Gustavo .

Han renunciado a percibir su indemnización de los acreedores antedichos, Beatriz , Goya Automoción S.A., Juan Ignacio y Promociones García Ortola, S.L.

Los trabajadores Maite , Carlos , Indalecio y Rogelio tras los correspondientes procedimientos ante el orden jurisdiccional social, han percibido sus salarios por el pago subsidiario del FOGASA, que satisfizo la cantidad de 32.649,49 €.

Durante el curso del procedimiento alguna de las deudas ha sido minorada por pagos efectuados por el acusado, algunos perjudicados también han renunciado al pago de la indemnización, habiéndose incrementado algunas deudas

A principios de 2003, el acusado Gustavo contrató, sin que se haya acreditado que Gustavo utilizara ninguna artificio o añagaza con suficiente relevancia para determinar el consentimiento en la contratación de la ejecución de los trabajos por parte de Genaro , sus servicios profesionales, como fontanero, para realizar unas instalaciones de fontanería y calefacción en una vivienda de la Calle Juan José Rivas nº 8 de Zaragoza, habiéndose presupuestado las obras en 901,52 € y 3906,58 € respectivamente, así como para la instalación de fontanería en un local del Paseo de Cuellar de esta ciudad, presupuestada en 601,01 €. Comenzados los trabajos por Genaro y previo requerimiento de éste, el acusado Gustavo le entregó 2000 € a cuenta del total, prometiéndole que le iría pagando conforme se fueran terminando las instalaciones, siguiendo el Sr. Genaro con los trabajos, adquiriendo materiales para la instalación de calefacción al proveedor, para el piso de la calle Juan José Rivas. Sin embargo, desde mediados de febrero, cuando la instalación de tubería ya estaba realizada, a falta de anclar sanitarios, radiadores y caldera, al tener que enlucir, pintar y alicatar antes el acusado, éste, cuando podía contactar con él el Sr. Genaro , daba excusas. Como consecuencia de los trabajos realizados por Genaro e impagados por Gustavo se generó una deuda a favor del primero por importe de 3.409,11 €, cuyo cobro resultó infructuoso.

No se ha probado, en ninguno de los supuestos expresados, que los acusados hayan utilizado maniobra, artificio o ardid para engañar a las personas con las que se contrataron las distintas prestaciones, servicios o trabajos.

En particular y, respecto al acusado Gustavo , no ha quedado probado que, en su actividad mercantil como empresario encargado de la rehabilitación de inmuebles, empleara maquinación, ardid, añagaza o treta de entidad suficiente para obtener el consentimiento para el contrato de ejecución de obras, al concertar determinados trabajos de rehabilitación.

Las Comunidades de Propietarios concertaron los servicios del acusado, por referencias de algún vecino y por encontrar adecuados los presupuestos ofertados, pero sin que el acusado utilizase maquinación alguna en orden a obtener su consentimiento para contratar.

Desarrollamos en mayor profundidad algunos de los hechos sintéticamente expuestos.

A) A mediados de febrero de 2005 , aproximadamente, Balbino contactó con el acusado Gustavo , en su calidad de albañil para la realización de determinadas obras en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE002 nº NUM010 , NUM011 de Zaragoza, realizándose por Balbino entregas a cuenta para la ejecución de los trabajos, por transferencia bancaria el día 21 de febrero, el 28 de febrero y el 25 de febrero de 2005, por un importe de 10.000 €. El contrato se pactó verbalmente entre Balbino y Gustavo , sin que consten las partidas concretas a ejecutar por escrito. La obra de reforma de la vivienda se ajustó alzadamente (sin desglose por partidas) en una suma de unos 10.000 €. Gustavo ejecutó algunos de los conceptos acordados relativos a obras de albañilería, si bien el lucido y pintura de las paredes, que se ejecutó por un pintor contratado por Gustavo fue ejecutada defectuosamente y con pintura de mala calidad, colocando en algunas zonas de la vivienda moldura de escayola, no ejecutando la partida relativa a la colocación de tarima flotante y rodapié en el suelo, no constando claramente si la partida relativa a la colocación de las puertas en el inmueble se había acordado expresamente como incluida en el precio global, ni si se había pactado, ante la falta de presupuesto escrito aceptado o contrato privado de ejecución de obra.

B) La Comunidad de Propietarios de la CALLE001 número NUM006 de Zaragoza contrató con Gustavo , en junio de 2006 las obras de reparación de un tejado de las naves en dicha comunidad, trabajos que se ejecutaron y pagaron. Con base en un presupuesto independiente de las anteriores obras y también en junio de 2006 se contrataron las obras de reparación del tejado que se encontraba sobre las viviendas del inmueble, entregándose por la referida Comunidad de Propietarios la suma de 3.600 € a cuenta y, estableciéndose un plazo para la realización de las obras. Sin embargo, las obras fueron abandonadas por el acusado Gustavo no ejecutándose, pese a que la Comunidad intentó llegar a acuerdo y sus moratorias al acusado para que iniciase la ejecución de las obras acordadas, limitándose el acusado a colocar unos andamios. La Comunidad de Propietarios de la CALLE001 número NUM006 formuló demanda civil de juicio ordinario contra el acusado, en cuyo fallo se declaró resuelto el contrato de arrendamiento de obra, se condenó a Gustavo a reintegrar la cantidad de 3.600 € a la Comunidad de Propietarios y a también al aquí acusado Gustavo a indemnizar a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 18.636,03 € por los daños y perjuicios causados, condenando al demandado a reponer las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al contrato, a retirar los andamios colocados en el inmueble de la Comunidad de Propietarios actora, con la prevención de que si no los retiraba se procedería a hacerlo a su costa.

C) La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM006 de Zaragoza, contrató con Gustavo la ejecución de obras de rehabilitación, abonándole en dos pagos 14.724,32 €, el 80 % del precio de total de la obra, que se pactó en 18.405,39 €. La Comunidad de Propietarios aceptó la obra teniendo a la vista tres presupuestos, siendo el del acusado el intermedio. El acusado, quien por medio de operarios trabajó apenas 3 días en dicha comunidad, abandonó después las obras, ejecutó durante el breve tiempo en que se trabajó en la obra, correctamente obras por un importe de 1132,92 €, realizando también obras mal ejecutadas cuyo coste de reparación ascendió a 1132,92 euros y 844,40 euros, según pericial practicada en el procedimiento civil que tuvo que iniciar la Comunidad de Propietarios, condenándose a Gustavo en la sentencia de cinco de abril de dos mil cuatro, del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Zaragoza , a abonar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 la cantidad de 15.566,96 €, más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin costas.

Como consecuencia de una mala práctica constructiva o por el abandono de las obras, el tejado de la comunidad presentaba un agujero, que provocó perjuicios a los vecinos, debiendo la Comunidad llamar a los bomberos y a la policía local, requiriéndoles ésta última para que procedieran a la urgente reparación del tejado.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que, en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que, por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo es una operación de engaño, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan.

Lo relevante en el delito de estafa es que exista un ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador. Tampoco debe perderse de vista que se requiere la existencia de un engaño bastante, precedente y concurrente al momento de la celebración del contrato, engaño que debe motivar el desplazamiento patrimonial.

En todos los supuestos fácticos no ha quedado acreditado que ninguno de los acusados ejecutase maniobras que supusiesen un engaño, anterior, suficiente y bastante para producir el error y realizar la disposición patrimonial.

Respecto a Gustavo , principal contratante en todas las operaciones reseñadas (prueba de ello es que muchas acusaciones se han retirado respecto de su esposa e hijos también acusados), los datos objetivos y circunstancias probadas son también compatibles con un sobrevenido incumplimiento contractual, culposo o doloso, no decidido anticipadamente por el acusado, no existiendo pruebas que de forma clara evidencien la concurrencia ni del engaño bastante ni de un dolo criminal defraudatorio antecedente al contratar.

No se ha acreditado ninguna maquinación, ni la concurrencia de un engaño anterior, suficiente y bastante para producir el error y realizar por parte de los perjudicados el desplazamiento patrimonial.

Cierto es que han existido perjuicios, respecto a trabajadores, proveedores, arrendadores, comunidades de propietarios o particulares que encargaron obras de reforma, acondicionamiento y rehabilitación, veterinarios, empresas de arrendamiento de vehículos, de suministro de material de construcción, de suministro de gasóleo para calefacción, etc., pero sin que se haya probado que las actuaciones de los acusados, hayan estado presididas por un engaño antecedente y bastante para contratar, por lo que no concurre el tipo del delito de estafa que era objeto de acusación.

En ningún momento se ha acreditado que el acusado, al contratar, se presentase como empresario de gran solvencia, ni proclamando una pujante e importante actividad empresarial, ni alardeando del poderío económico de sus empresas, ni que haya creado una apariencia objetivamente adecuada para engañar a las personas físicas o jurídicas con quienes contrató.

En el supuesto de abandono de determinadas obras, tras iniciarlas, tampoco se estima acreditado el engaño bastante, elemento configurador y nuclear del tipo de la estafa.

Con la salvedad de las obras no ejecutadas, deficientemente ejecutadas o abandonadas tras su inicio, a las que luego nos referiremos, en los restantes casos relatados en el "factum" (impago de arrendamientos de viviendas, oficina y locales de negocio, alquiler de vehículos, materiales para la construcción, veterinarios por guardería canina), la conducta obviamente es desaprobada jurídicamente pero sin que pueda intervenir el Derecho Punitivo en cada incumplimiento contractual, ni en la renuencia al cumplimiento de las obligaciones, por más que se trate de conductas ilícitas, en las que deberá repararse el daño causado y la indemnización de los perjuicios deberán compensarse, pero no en el orden penal.

Y respecto de las obras, reiteramos que no se ha acreditado que concurra el engaño bastante, elemento básico configurador del delito de estafa, ni por ende, existan negocios jurídicos criminalizados, no existiendo elementos que permitan tampoco inferir, de forma indiscutible la existencia de un dolo antecedente, siendo el dolo "subsequens" irrelevante para el delito de estafa enjuiciado.

Descendiendo a la prueba concreta practicada el testigo Julio , legal representante de Hipopótamo, expuso que Crédito y Caución, entidad con quien tienen asegurados los impagados, abonó la deuda, no dando cobertura dicha entidad para determinadas sociedades (según se colige, por su morosidad generalizada), entre la que no estaba incluida la del acusado.

Jose Carlos , legal representante de la empresa Garros y Olmos. S.L., dedicada a suministrar materiales de construcción, expuso que el acusado Gustavo pagaba, si bien en un momento dejó de pagar diversos pedidos, que en un principio hizo pedidos pequeños, posteriormente pedidos grandes que también pagó. Posteriormente dejó de pagar.

Habida cuenta dicha declaración, quedaría excluida respecto de dicho perjudicado, cualquier variante de estafa, puesto que se cumplió en un principio, incluso con pedidos de mayor volumen, produciéndose posteriormente impagos e incumplimientos contractuales, de índole civil.

El legal representante de Aragón Oil, S.L., Rodrigo , al declarar como testigo expuso que la deuda era por una única partida de gasóleo, habiéndose contratado dicha distribución sólo una vez. Y, si bien manifestó que se sintió engañado, tal percepción subjetiva en términos ordinarios, no equivale al engaño bastante exigido por el tipo penal, no habiéndose acreditado que existiera dicho elemento nuclear del tipo en tal contratación.

El legal representante de Goya Automoción únicamente expuso que el acusado alquiló un vehículo, que en principio no lo devolvía, pero que lo recuperaron y lo devolvió sucio, pero pagó la deuda.

Desiderio , si bien adujo que el acusado le dio apariencia de ser constructor que hacía obras, tal manifestación no basta para conformar el delito de estafa, pues precisamente el acusado, con mejores o peores resultados, se dedica a la construcción y es albañil, por lo que no puede inferirse la concurrencia del "engaño bastante", elemento nuclear del delito de estafa.

Jenaro , legal representante de Guillén Veterinarios, declaró en el plenario que el acusado Gustavo le llevó dos perros, que no era cliente habitual, no habiendo abonado la deuda, exponiendo que el acusado manifestó que vivía en un chalet, siendo los perros de pedigrí (perro de presa canario y pastor alemán), pero sin que tal circunstancia suponga una especial añagaza para dejar los perros en la guardería canina, ni un engaño bastante, máxime cuando el veterinario expuesto manifestó que no solían desconfiar de ningún cliente.

El legal representante de Maderas Buj. S.L., Jose Ángel , que declaró como testigo, expuso que el acusado Gustavo era cliente habitual y que pagaba, dejando de pagar una cantidad no muy elevada, manifestándole que no podía, que le pagaría, aunque no ha cobrado. Manifestó que se sentía engañado, pero no se concretó un engaño bastante, ni maniobras, ardides, artificios, añagazas o maquinaciones desplegadas por el acusado para inferir un delito de estafa, exponiéndose además por el testigo que tienen más impagados en la empresa, por lo que nos hallamos ante un incumplimiento civil.

Respecto a los trabajadores del acusado Gustavo , a quien dejó de pagarles sus salarios, no ha quedado acreditado que el acusado mediante engaño los contratase para luego no abonar las percepciones por su trabajo. La testigo Maite , expuso que se había sentido estafada, pero no basta tal apreciación para que entendamos acreditado el engaño bastante, que no se ha probado, máxime cuando existen otros trabajadores que declararon como testigos como Amadeo , que declaró que no se sintió engañado, que no cobró un mes, pero los restantes los cobró y que, mientras había dinero, había para todos. Tampoco aludieron a especial maniobra de engaño para contratarlos los trabajadores Indalecio ni Rogelio , por lo que cabe concluir que no se estafó a los trabajadores, que se les pagó algunas mensualidades de su salario y otras se dejaron de abonar, habiendo tenido sus reclamaciones salariales respuesta en el orden jurisdiccional social y a través del pago subsidiario "ex lege" del Fondo de Garantía Salarial.

Por lo que se refiere a los arrendadores, bien de vivienda o de locales de negocio o para oficina, tampoco se ha acreditado que el acusado Gustavo , ni tampoco la acusada Vanesa , al contratar el arrendamiento de la vivienda en la AVENIDA000 , se valiesen de un engaño bastante que viciase la voluntad de los arrendadores. Tal extremo se infiere de que en las declaraciones de Silvio , Matías (legal representante de Soparco, S.L.) y Rosaura , más allá de un sentimiento subjetivo de ser engañados, que no se corresponde con el "engaño bastante" exigido en el ámbito penal, que además de requerir prueba requiere que sea suficiente para mover la voluntad del otro contratante y que realice el desplazamiento patrimonial. No se ha acreditado que el acusado Gustavo o su hija realizasen una maquinación insidiosa o engañosa de entidad para contratar, siendo el ámbito propio de sus incumplimientos, el del orden jurisdiccional civil, mediante el juicio de desahucio y la reclamación de rentas impagadas.

Tampoco en el contrato de arrendamiento de vehículos efectuado con la empresa Ruzafa Rent a Car, S.L. se ha acreditado que concurriera el engaño bastante, propio del tipo penal de la estafa, máxime cuando la legal representante de dicha empresa Sra. Olga , al prestar declaración en calidad de testigo en el juicio oral expuso que se alquiló una furgoneta Mercedes 313 gran volumen mixta de 6 plazas, adecuada para una albañil, para transportar personas y cargas, existiendo un pagaré impagado, de lo que resulta obviamente un incumplimiento civil, pero habiendo manifestado la testigo que dicho señor (el acusado Gustavo ), había alquilado a la empresa Ruzafa Rent a Car, como Restauraciones Vican vehículos por importe de 4.905,90 € y como persona física 1.130,26 €, debiéndoles sólo 758 €, dicho incumplimiento puntual, debe residenciarse en un incumplimiento civil.

Respecto de Juan Ignacio , de su declaración no se evidencia tampoco la existencia de un engaño bastante susceptible de integrar un delito de estafa, sino un problema en orden a la ejecución o cumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra, de índole civil, habiendo abonado el acusado, según expuso el testigo 7.900 u 8.000 € del importe de la deuda, restando por saldar una deuda de 2.970 €.

Esteban , quien contrató al acusado para una obra en Utrillas (Teruel) expresó que el acusado les devolvió el dinero, tras declarar en el procedimiento penal. Manifestó que no conocía al acusado de nada, sino a través de una tercera persona, no infiriéndose por ello la concurrencia del elemento del engaño bastante, puesto que no consta que existiera relación personal entre el acusado Gustavo y Esteban , por lo que difícilmente pudo desplegar Gustavo maquinación falaz alguna respecto del Sr. Esteban .

Respecto a las entidades públicas Fogasa (quien se ha personado como acusación particular), Diputación Provincial de Zaragoza y Ayuntamiento de Zaragoza, tampoco concurriría un delito de estafa, sin perjuicio de que obviamente tales entidades han sufrido un perjuicio económico evaluable.

El Fondo de Garantía Salarial asume una obligación legal, ha pagado un porcentaje de los salarios a los trabajadores del acusado, a quien éste no pagó salarios debidos pero en modo alguno ha sido sujeto pasivo de un delito de estafa, pues es obvio que el acusado no ha contratado con él, su intervención tiene lugar "a posteriori" tras el impago por parte de Gustavo a determinados trabajadores, como consecuencia de las disposiciones legales que le son aplicables. El legal representante del Fogasa, al declarar en el juicio expuso que ha pagado a los empleados que no pagó Gustavo en virtud de sentencias de los Juzgados de lo social que reconocían los sueldos impagados.

Tampoco podemos sostener la existencia de un delito de estafa, que es objeto de acusación, respecto de los sujetos pasivos Ayuntamiento de Zaragoza y Diputación Provincial de Zaragoza. Conforme a la normativa tributaria, cuando los impuestos y tasas no se abonan, se procede a su recaudación y exacción por la vía de apremio, pero en ningún caso se estafa a las entidades públicas, en este caso locales, acreedora de los tributos por el sujeto pasivo. A lo sumo, cuando se sobrepasan los umbrales tipificados, se comete un delito contra la Hacienda Pública y, obviamente éste no es el caso.

No se estafa tampoco a la Tesorería General de la Seguridad Social cuando no se abonan las cuotas correspondientes a los regímenes generales o especiales, derivadas del trabajo por cuenta propia o ajena, sin perjuicio de la reclamación de dicho organismo de las cantidades adeudadas, por los cauces legalmente previstos.

SEGUNDO.- Por las acusaciones particulares de Balbino , Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM006 de Zaragoza, Comunidad de Propietarios de la CALLE001 de Zaragoza y Genaro , con carácter alternativo se formuló acusación por un delito de apropiación indebida.

Al tratar de los requisitos definidores del delito de apropiación indebida, la STS 2ª, de 6 de junio de 2000, núm. 50/2000, rec. 2705/1998 (RJ 2000/5244 ) alude a haber recibido dinero o efectos, en virtud de "un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda de dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó - depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el artículo 252 del C.P ., dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existen en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación".

Al contrato de arrendamiento de obras y servicios corresponde la aptitud del tipo penal del delito de apropiación indebida, pues el precio no se entrega, y no se entregó en este caso, para pagar el importe de una obra ya hecha y entregada, sino para la ejecución de determinadas obras, de modo que el tal precio no lo hace suyo el ejecutor de la obra sino a medida que la realiza, incorporando a ella los materiales y el valor de su propio trabajo, así como cualesquiera gastos por su ejecución.

Esta inclusión del contrato de arrendamiento de obras y servicios en los títulos del tipo penal de referencia, viene hecha por la Jurisprudencia también de manera constante, y así se refleja, a título de ejemplo en la sentencia antes citada.

En las sentencias del T.S. de 23 de septiembre 2003 (RJ 2003/8376) y de 4 de junio de 2004 (RJ 2004/5045 ), se expresa que el contrato de arrendamiento de obras y servicios puede ser título apto para el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, si no se destina la cantidad recibida por parte del acusado a la ejecución de lo convenido, incluso si se ejecuta una pequeña parte de la obra, en relación al importe total pactado, por cuanto se infiere que el resto de lo satisfecho se destinó a otros fines, haciéndolo propio el acusado, distrayendo la suma recibida, por cuanto la entrega de dinero se destinaba a un fin, concretamente las obras de rehabilitación (en el mismo sentido se pronuncia la STS 30 de octubre de 2008, RJ 2008/6443 ).

Vamos a deslindar los diferentes supuestos, para determinar si el acusado Gustavo incurrió en un delito de apropiación indebida.

Respecto a la acusación particular formulada por Balbino , se ha acreditado que Balbino contrató verbalmente, como albañil a Gustavo para realizar determinadas reformas en su vivienda sita en la CALLE002 número NUM010 , NUM011 de Zaragoza, que se pactó un precio global, sin pactar unidades de ejecución de obra ni partidas diferenciadas, habiéndose abonado por Balbino la cantidad de 10.300 €.

Discrepan el acusado y Balbino de las partidas en que consistía la obra y que debía ejecutarse, problema probatorio que se agrava al no constar un presupuesto firmado por Balbino , puesto que el presentado de forma unilateral por el acusado no merece valor probatorio, al no estar ni suscrito ni aceptado por la otra parte contratante. Tampoco consta un contrato privado, que concrete las obras a ejecutar. Así, según Balbino , las partidas a ejecutar consistían en cerramiento de terraza, lucido y pintado de paredes, colocación de moldura de escayola, colocación de tarima y rodapiés en el suelo y colocación de puertas (6 ciegas, 1 acristalada o con saetinos, panelar la puerta principal e instalar una puerta blindada). El acusado, Gustavo , manifiesta en todo momento que no estaba incluida la partida relativa a la colocación de puertas en toda la vivienda. Balbino sostiene que no se realizaron todos los trabajos acordados, que los realizados estaban mal ejecutados, en tanto que Gustavo aludió a la existencia de cantidades pendientes (vid. folio 1120).

Se plantean serias dudas, al carecer de presupuesto firmado ni contrato privado, acerca de cual era el contenido completo de las obras a ejecutar.

Existen además dos informes periciales, uno a instancia del perjudicado Balbino , emitido por la Perito Dª Emma , que parte de las manifestaciones del Sr. Balbino , aludiendo a una parte de obra ejecutada, pero con deficiencias, concretamente la partida de lijado y lucido y la de pintura, faltando por ejecutar las obras de suelo y puertas, así como habiendo dejado la obra el acusado, sin ejecutar otras partidas de albañilería. Dicha perito, Emma , expuso en el juicio, así como también Balbino que el contrato fue verbal. También expuso dicha perito que los 10.300 € abonados lo fueron para las partidas de paredes, suelo y puertas, habiendo ejecutado el acusado una parte de la obra consistente en cerrar la terraza y poner cemento en el suelo, jarrándolo y nivelándolo, pero que la partida de pintura estaba mal ejecutada, siendo además la pintura de mala calidad, faltando además de colocar las partidas de suelo y puertas.

Por su parte, el perito Don Clemente , también perito de parte informó de forma contradictoria a la anterior perito.

Ante la indefinición que supone un contrato verbal, la indeterminación derivada del ajuste alzado del precio del arrendamiento de obra con suministro de materiales, que se ejecutó satisfactoriamente o con deficiencias una parte de la obra y, la existencia de dudas que los informes periciales no han logrado aclarar, al ser parciales, parece que lo razonable es que, dadas las dudas existentes, se absuelva al acusado Gustavo del delito de apropiación indebida, debiendo ser en la vía civil, en la que con amplitud de pruebas y, teniendo en cuenta el importe global pactado como precio ajustando alzadamente de la obra, se determinen las partidas de obra incluidas en el contrato verbal, las unidades de obra ejecutadas, las mal o defectuosamente realizadas, acudiendo si es preciso a un perito judicial imparcial y, en suma, se diluciden los daños y perjuicios que pudieran corresponder al Sr. Balbino y su esposa.

Por lo que se refiere a las obras encargadas al acusado Gustavo , por las obras ejecutadas para la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 consta acreditado que se contrató al acusado para la realización de dos trabajos concretos y diferenciados, basados en dos presupuestos diversos: 1) la realización del cambio total de un tejado de una nave o locales, en fecha 3/6/2003, con base en un presupuesto número 39/03, trabajos que fueron ejecutados por el acusado, a satisfacción de la Comunidad de Propietarios y pagadas por ésta y, 2) la ejecución de una obra consistente en restaurar el tejado de los pisos de la comunidad, obra de reforma y rehabilitación concertada en fecha 15/6/2003, por un importe de 37.642 €.

Pese a que la Comunidad de Propietarios entregó al acusado la cantidad de 36.000 € para su la ejecución de la segunda obra contratada, ésta no se efectuó, limitándose el acusado a colocar los andamios a través de subcontratación, lo que únicamente supuso perjuicios para la Comunidad de Propietarios, habiendo sido condenado el acusado Gustavo en sentencia civil a retirarlos y, en caso contrario a ejecutarse a su costa dicha obligación. Según se colige de la sentencia civil obrante a los folios 1082 a 1087, la obra no se ejecutó, puesto que las obras no se iniciaban en un dilatado período de tiempo, sin que las alegaciones vertidas por el acusado justificando la no iniciación tuvieran virtualidad alguna en dicho procedimiento. Expone la referida sentencia que la Comunidad de Propietarios no tuvo incumplimiento alguno que justificara la falta de comienzo de las obras. Si bien es cierto que la sentencia recaída en el procedimiento civil no es vinculante para este orden jurisdiccional penal, puede tenerse también como elemento probatorio. No habiéndose acreditado que el acusado ejecutara las obras a que estaba afecta la entrega de la suma de 3.600 €, esta Sala estima que concurren los requisitos del delito apropiación indebida, en su modalidad de distracción, sin que las alegaciones relativas al luctuoso y lamentable acontecimiento derivado del fallecimiento de su hijo, pueda ser atendible, puesto que aunque resulta comprensible un estado depresivo del acusado por tan triste acontecimiento, bien pudo restituir la cantidad recibida a cuenta aduciendo que no podía ejecutar las obras por su estado anímico. En cualquier caso, en la sentencia civil, en ningún momento se acreditó

Respecto a las obras encomendadas por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM006 de Zaragoza, consta acreditado documentalmente en las actuaciones que se pactó un precio de la obra, por importe de 18.405,39 €, habiendo pagado la comunidad de propietarios el 80% de dicha obra, esto es, la suma de 14.724,32 €, que el acusado ejecutó correctamente 2.191,64 €. Según consta en la sentencia civil, también se ejecutaron incorrectamente, según informe pericial aportado al procedimiento civil de una parte 1.132,92 € y 844,40 €, siendo por tanto la parte ejecutada, según se acordó en vía civil, el resultado de restar la obra correctamente ejecutada de la incorrectamente ejecutada de 214,13 €, a favor del acusado, sobre un importe presupuestado de 15.566,96 €, de los que se habían satisfecho 14.724,32 €. Pero es que, aunque a efectos penales no debamos tener en cuenta la obra mal ejecutada (dado que constituye un defectuoso cumplimiento contractual de índole civil) lo cierto es que el importe de obra efectuado es sensiblemente inferior a la suma abonada a cuenta.

Los criterios civilísticos, que se consignan anteriormente, no pueden ser extrapolados sin más a esta vía penal, por cuanto la parte de obra mal ejecutada, no puede tenerse en cuenta a efectos del delito de apropiación indebida, sin perjuicio de que sea un incumplimiento contractual por defectuosa ejecución de obra contratada a exigir en vía civil, mediante la ejecución de la sentencia recaída. En este procedimiento penal, únicamente cabrá restar a la suma de 14.724 ,32 € la parte de obra ejecutada, sin que proceda tampoco incluir la parte de obra mal ejecutada, puesto que no puede identificarse con una apropiación indebida, sino ante un incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las obligaciones de puro orden civil, pues el Derecho Penal no sanciona los defectuosos cumplimientos contractuales, por lo que deberán restarse de una parte 2.191,64 € y de otra 1977,32 € siendo el resultado la diferencia de restar a 14.724,32 € la cantidad de 4.168,96 €, lo que supone un total de 10.555,36 €.

Tal es la cifra a indemnizar penalmente, sin perjuicio de que los restantes perjuicios puedan obtener satisfacción en la vía civil.

Aparte de la prueba documental (sentencia dictada en el procedimiento civil entablado por la comunidad de propietarios contra el aquí acusado), los testigos, presidentes de la comunidad al tiempo de los hechos enjuiciados, que prestaron declaración en calidad de testigos en el juicio expusieron que el acusado trabajó únicamente tres días y que las obras ejecutadas no servían para nada, habiendo realizado una muy pequeña parte de los trabajos encomendados.

En consecuencia, los hechos declarados probados, realizados por el acusado respecto de las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 y de la CALLE001 , constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , por cuanto se aprovecharon idénticas ocasiones, para la ejecución de los dos actos apropiatorios descritos.

Respecto de Genaro , no se ha acreditado la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida.

Genaro ejecutó obras para Gustavo como fontanero y el acusado Gustavo no le abonó los trabajos. No se entregó cantidad alguna por Don. Genaro , en virtud de título alguno de los expuestos en el tipo o incluidos por la Jurisprudencia, ni por ende, puede entenderse que concurre el delito de apropiación indebida, sin perjuicio de las acciones civiles para obtener el pago de la deuda que corresponden al Sr. Genaro . Procede absolver a Gustavo del delito de apropiación indebida imputado por la acusación particular de Genaro .

TERCERO.- La acusación particular, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM003 Zaragoza, imputa al acusado Gustavo un delito de daños del artículo 263 del Código Penal . En el procedimiento se ha acreditado que existió un agujero en el tejado de la comunidad, que abrió el acusado, teniendo la comunidad ante el abandono de las obras que llamar a bomberos, policía, lo que les causó grandes incomodidades y molestias. No se ha acreditado que tal actuación se ejecutase dolosamente por el acusado, con el "animus damnandi" que caracteriza a este tipo delictivo que es doloso, pudiendo producirse éstos por descuido, impericia o negligencia, lo que excluiría la aplicación del tipo penal objeto de acusación.

CUARTO.- Del delito continuado de apropiación indebida es responsable, en concepto de autor el acusado Gustavo , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

Procede absolver a los acusados Estrella , Serafin y Vanesa de los delitos que les son imputados, con base en las consideraciones antes expuestas, al no haberse acreditado la realización de conducta alguna susceptible de ser incardinada en los tipos penales que son objeto de acusación.

Ninguna de los testigos que han depuesto han expresado tener relación contractual alguna con la acusada Estrella , ni siquiera la conocían.

Los acusados Vanesa y Serafin , hijos de Gustavo , tenían ocupaciones laborales independientes de la desarrollada por su padre, sin que participaran en sus actividades empresariales ni profesionales, según consta acreditado.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 252 , en relación con el artículo 249 , artículo 74.2 del Código Penal y Acuerdo del Pleno de la Sala II del T.S. de 30 de octubre de 2007 , procede imponer al acusado Gustavo la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo, atendido el importe del perjuicio causado a los perjudicados.

SEPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado Gustavo , deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 número NUM006 la cantidad de 3.600 € y a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM006 , la cantidad de 10.555,36 €, en ambos casos más los intereses legales.

Respecto a las responsabilidades civiles ha de hacerse una precisión en atención a la clase de delito que se imputa al acusado y por el que es condenado. Se trata de un delito continuado de apropiación indebida, y no hay otro perjuicio que sea consecuencia del delito más que, que quienes entregaron cantidades para obra, se hayan quedado sin la obra y sin lo entregado y que se les debió devolver como no gastado o invertido en la obra. Que quienes entregaron dinero hayan tenido que hacer nuevos y mayores gastos para conseguir la rehabilitación, constituye perjuicio civil del incumplimiento contractual del acusado, pero ello no es efecto del delito, que no consiste en que el acusado no haya cumplido con el contrato de ejecución de obra concertado, sino en que haya hecho suyas las cantidades recibidas para hacer algo que no hizo. Por tanto, no hay otro pronunciamiento en materia de responsabilidad civil más que el tendente a reintegrar a los acusadores particulares las cantidades entregadas, tras restar la obra efectivamente realizada por el acusado, sin que tampoco deban tenerse en cuenta los conceptos relativos a partidas de obra mal ejecutadas, que deben ser exigidos en ejecución civil.

No ha lugar a indemnizar las costas derivadas de los procedimientos civiles declarativo y de ejecución seguidos y que son reclamadas por las dos acusaciones particulares de las Comunidades de Propietarios, puesto que dichos procedimientos se siguieron por voluntad de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 de Zaragoza, que optaron por apurar la vía civil. Lo mismo debe predicarse respecto de los gastos judiciales (peritos, abogado y procurador) devengados en el procedimiento civil seguido a instancias de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE001 de Zaragoza.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Vican, S.L. y Anvic, S.L.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito y falta, debiendo el acusado abonar 1/12 parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares de las Comunidades de Propietarios de la C/ CALLE001 nº NUM006 y de la C/ CALLE000 nº NUM006 de Zaragoza, declarándose de oficio 11/12 partes por los delitos de los que el acusado Gustavo ha resultado absuelto y declarándose también de oficio las costas de los demás acusados: Estrella , Serafin y Vanesa , al haber resultado absueltos.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la Autoridad que le confiere la Ley emite el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gustavo , Estrella , Serafin y Vanesa del delito de ESTAFA que les era imputado.

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Estrella , Serafin y Vanesa del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA por el que eran acusados.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gustavo , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS a Gustavo del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA que le era imputado en relación a Balbino y Genaro .

En concepto de responsabilidad civil el Gustavo indemnizará a la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 de Zaragoza número NUM006 en la suma de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (3.600 €) y a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 de Zaragoza en la suma de DIEZ MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y TRES EUROS (10.555,33 €), más los intereses legales.

El acusado Gustavo deberá abonar 1/12 parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares de las Comunidades de Propietarios de la C/ CALLE001 nº NUM006 y de la C/ CALLE000 nº NUM006 de Zaragoza, declarándose de oficio 11/12 partes por los delitos de los que el acusado Gustavo ha resultado absuelto y declarándose también de oficio las costas de los demás acusados: Estrella , Serafin y Vanesa , al haber resultado absueltos

Reclámese del Sr. Instructor las piezas separadas de responsabilidad civil del acusado Gustavo y de las responsables civiles subsidiarias, Vican, S.L. y Anvic, S.L. que deberá concluir hasta su terminación con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone, abonamos al acusado, en su caso, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por la Ilma. Dª SARA ARRIERO ESPÉS, en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.