Sentencia Penal Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 25/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 25/10

Diligencias Previas num. 309/01

Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Igualada

SENTENCIA Nº 18/11

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero del año dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 25/10, procedente de Diligencias Previas num. 309/2.001 , del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Igualada, seguida por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA Y DELITO SOCIETARIO, contra los acusados Nicolas , nacido en Villaverla (Italia) el día 17 de noviembre de 1.942, con Pasaporte num. NUM000 , vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 num. NUM001 , NUM002 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, y Luis Enrique , nacido en Barcelona el día 25 de septiembre de 1.950, hijo de Carlos y de Montserrat, con D.N.I. num. NUM003 , vecino de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio en CALLE001 num. NUM004 , NUM005 , igualmente carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de este procedimiento.

Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Maria Torres Hug, el Procurador D. Eduardo Hernández Hernández y el letrado D. Álvaro Amigó Bengoechea por la Acusación Particular ejercitada en nombre la Sindicatura de la Quiebra de AGEMAZ-TECNOSEVECO, el Procurador D. Oscar Ramírez Lara y el letrado D. Eduardo Lázaro Lázaro en defensa del acusado Nicolas y la Procuradora Dª Carmen Fuentes Millán y el letrado D. Cristóbal Martell Pérez-Alcalde en defensa del acusado Luis Enrique .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de enero actual se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO . El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los arts. 252 y 250.6º del C. Penal , en concurso ideal, conforme al art. 77 del mismo Código , con un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE previsto y penado en el art. 259 del C. Penal, interesando para cada uno de los acusados las penas de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES y MULTA de DOCE MESES con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas por mitad, así como que se declarara la nulidad del endosos de los 43 cambiales y se restituyeran las mismas a AGEMAC TECNOSEVECO , S.A . y, caso de no proceder a su devolución, a que los acusados indemnizaran a la dicha mercantil en la suma de 398.389'14 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de AGEMAC TECNOSEVECO, S.A . y de S. P. ASOCIADOS, S.A.

TERCERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación contra el acusado Luis Enrique y calificó los hechos en igual forma que el Ministerio Público en lo que concierne al otro acusado, interesando para el mismo las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN y DOCE MESES MULTA, con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 180 días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para ejercer como administrador o contable durante el tiempo de la condena, así como al pago de costas, solicitando asimismo que el acusado indemnice a la mercantil AGEMAC TECNOSEVECO, S.A. en la suma de 398,389'14 euros.

CUARTO.- Las respectivas defensas de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito y solicitaron la libres absolución de los mismos, alegando la Defensa del acusado Luis Enrique como cuestión previa la de prescripción de los hechos en relación al dicho acusado; cuestión previa respecto de la cual no se manifestaron expresamente las acusaciones por entender que carecían de datos suficientes para alegar a ese respecto en el acto del plenario.

Hechos

PRIMERO.- De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en el plenario resultan probados y así se declaran los siguientes extremos:

-I) Que, en fechas 14 y 21 de mayo de 2.008, hallándose la mercantil AGEMAC TECNOSEVECO, S.A. en situación de suspensión de pagos, el acusado Nicolas (ciudadano de nacionalidad italiana, mayor de edad y carente de antecedentes penales), recibió de la dicha mercantil, con la aquiescencia de los interventores de la suspensión de pagos, un total de 134 letras de cambio a cargo de "Proyecto Cerytec, S.A." y "Tejas y Ladrillos del Mediterráneo, S.A.", libradas en pago de trabajos realizados a las mismas por la mentada suspensa y por un nominal de 398,389'14 euros, con el encargo de que el dicho acusado procediera a su descuento y posterior ingreso en la cuenta de AGEMAC TECNOSEVECO, S.A.

-II) Que, en ejecución de ese encargo de descuento, el tan citado acusado procedió a entregar 43 de las recibidas letras de cambio, que estaban preparadas para el endoso y firmadas por los interventores judicial de la suspensa, en favor de la mercantil S. P. ASOCIADOS, S.A, de la que no consta acreditado que fuera acreedora de la suspensa y cuyo administrador único era el también acusado Luis Enrique ( igualmente mayor de edad y carente de antecedentes penales) , por importe de 312.526'29 euros, procediendo el acusado Nicolas a devolver a la suspensa las restantes cambiales y procediendo S. P. ASOCIADOS, S.A ., a ingresar el importe de las 43 letras de cambio que le fueran endosadas en la cuenta bancaria de la mercantil suspensa AGEMAC TECNOSEVECO, S.A.

- III) La presente causa no se dirigió contra el referido acusado Luis Enrique hasta en fecha 10 de junio de 2.008, en que se dictó providencia acordando recibirle declaración en calidad de imputado.

Fundamentos

PRIMERO.-De la cuestión previa suscitada por la representación del acusado Luis Enrique .

En el acto del plenario la defensa del dicho acusado, reiterando la alegación formulada con carácter preliminar en su escrito de conclusiones provisionales, invocó como cuestión previa la de prescripción de los hechos en relación a ese mencionado acusado, arguyendo que habían transcurrido mas de diez años entre la supuesta perpetración de los hechos (14 y 21 de mayo de 1.998) y el primer acto por el que se dirige el procedimiento penal contra el mismo, que sería su declaración como imputado, que prestara en fecha 9 de octubre de 2.008 y que obra al folio 815 de la causa.

Este Tribunal, consciente de que la resolución de la cuestión previa suscitada requería ineluctablemente el detenido examen de las actuaciones, acordó en el acto de la vista diferir su análisis para el tiempo de dictar sentencia.

Pues bien, la cuestión invocada ha de ser acogida pues el pormenorizado examen de las actuaciones evidencia que, en efecto, habría transcurrido en exceso el plazo prescriptivo de diez años, asignable a los delitos objeto de acusación, tomando en consideración la fecha de perpetración de los delitos objeto de acusación (que, según el propio escrito de acusación, cabría situar en los días 14 y 21 de mayo de 1.998) y el primer acto procesal en que se dirige el procedimiento penal contra el acusado Luis Enrique (que cabría situarlo en fecha 10 de junio de 2.008, por ser en esa la fecha del proveído que acuerda recibirle declaración en calidad de imputado), siendo de resaltar, por ocioso que resulte, que, obviamente, tal prescripción no podía resultar enervada por el hecho de que se le recibiera declaración en calidad de testigo en fecha 6 de febrero de 2.004 (folio 204).

Procede, por tanto, declarar los hechos prescritos en relación al referido acusado y proclamarle exento de toda responsabilidad criminal, en mérito de lo dispuesto en el art. 130.1, 6º del C. Penal .

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos y de la valoración probatoria.

Por declarada la prescripción de los hechos en relación al acusado Luis Enrique , quedará circunscrita ésta Sentencia al análisis de la acusación formulada contra el otro acusado, esto es, contra Nicolas , enderezándose las consideraciones que a continuación se expondrán a concluir que los hechos enjuiciados NO SON constitutivos del delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.6º del C. Penal , en relación de concurso ideal con el de insolvencia punible del art. 259 del mismo Código , por el que se le formula acusación.

- I) En efecto y abordando en primer término la acusación formulada por el delito de insolvencia punible del art. 259 del C. Penal , es de recordar que el mismo establece que " Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto". Por tanto, en adecuada exégesis de ese precepto penal, su perpetración exigirá imprescindiblemente la presencia de los siguientes requisitos: a) Que el sujeto activo del delito sea un deudor respecto del que se haya admitido a trámite la solicitud de concurso; b) Que ese deudor, sin autorización judicial ni de los administradores concursales, realice acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones; y, c) Que actúe dolosamente, esto es, con la intención de pagar a uno o varios de los acreedores, con posposición del resto.

Pues bien, el análisis del acervo probatorio autoriza inconcusamente a concluir que no concurrirían en el actuar del acusado Nicolas los precitados requisitos pues, ya de entrada y como petición de principio, se exigiría que el acusado ostentara la condición de deudor y que S. P. ASOCIADOS. S.A . fuera un acreedor concursal y es lo cierto que no se ha acreditado ni lo uno ni lo otro.

En efecto, la prueba practicada en el plenario ha puesto de manifiesto claramente que, contrariamente a lo que se afirma por las acusaciones, el acusado Nicolas ni era apoderado, ni era administrador, ni ostentaba cargo alguno en la mercantil suspensa al tiempo de ocurrir los hechos, viniendo acreditado eso sí, que le fueron otorgados poderes el día 23 de noviembre 1.998, es decir, después de acontecidos los hechos por los que viene acusado (ver escritura de apoderamiento obrante a los folios 247 y ss. de la causa). Por tanto y ya de inicio, no reuniría la condición de deudor, siendo de recordar en este punto que el artículo 259 del C. Penal , como tipo penal especial propio, limita la cualidad de sujeto activo sólo a quienes detenten la cualidad de deudor.

Pero no sería ese el único requisito que faltaría en el supuesto enjuiciado puesto que tampoco se ha acreditado que S. P. ASOCIADOS fuera un acreedor de "AGEMAC TECNOSEVECO, S.A.". En efecto, se sostiene por las acusaciones que ésta última contrajo un préstamo con "S.P. ASOCIADOS, S.A," y que el endoso de letras en favor de esta última lo fue para hacerle pago y favorecerle como acreedor, perjudicando así el legítimo derecho del resto de acreedores, pero lo cierto es que no se ha demostrado -mas allá de la mera especulación carente de todo sustento- que S. P. ASOCIADOS, S.A . hubiese prestado dinero alguno a AGEMAC TECNOSEVECO, S.A, siendo de resaltar que los dos acusados siempre han negado la existencia de tal préstamo y que, de otro lado, no obra en la causa documento alguno ni prueba de otra naturaleza que permitan concluir la existencia de ese supuesto préstamo, como tampoco la hay, puesto que no se ha aportado la lista de acreedores de la suspensa, de que S. P. ASOCIADOS, S.A. figurase en la dicha relación de acreedores. Si la hay, si embargo, como ya se analizará mas adelante, de que el descuento de las letras de cambio - previamente endosadas por los interventores judiciales- se hizo con el consentimiento de los mismos y con la finalidad no de saldar deuda previa alguna sino simple y llanamente con la de descontar las letras y conseguir urgentemente dinero para poder atender el pago de los salarios de los trabajadores de la suspensa.

Pero, no solo es que no se haya acreditado la existencia del invocado préstamo, sino que, además, en el negado supuesto de haberse concertado el mismo, habríamos de convenir en que ese préstamo habría tenido lugar después de declarada la suspensión de pagos y que, por tanto, lo sería contra la masa de la suspensa, o, dicho en otra forma, ese supuesto préstamo erigiría a S. P. ASOCIADOS, S.A . no en un acreedor concursal en paridad de derecho con el resto de acreedores incluidos en la lista, sino en un acreedor post-concursal, es decir un acreedor contra la masa de la suspensa, respecto del cual ya no operaría el principio de la pars conditio creditorum . Es llano, por tanto, que aun en ese negado escenario del supuesto préstamo, S.P. ASOCIADOS, S.A . no llenaría la exigencia típica del art. 259 y, por tanto, no podría haberse perpetrado ese delito.

- II) Del mismo modo, tampoco podremos predicar la existencia en los hechos enjuiciados del delito de apropiación indebida de que igualmente viene acusado Nicolas .

En relación al delito de apropiación indebida y sintetizando la doctrina jurisprudencial anteriormente existente, la S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre , viene a decir que " desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Pues bien, la valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario ha de conducir a negar, como ya adelantábamos, que los hechos sean constitutivos de ese delito, tanto en su modalidad de apropiación, como en la de distracción. Así ha de ser concluido por cuanto la prueba permite extraer las siguientes conclusiones:

- 1º) Que, contrariamente a lo que se sostiene por las partes acusadoras, el acusado Nicolas no sustrajo letra de cambio alguno puesto que las cambiales le fueron entregadas con conocimiento y aquiescencia de los interventores de la suspensa AGEMAC TECNOSEVECO, S.A. y con la única finalidad de que acudiera a la financiación privada para descontarlas y poder hacer pago de las nóminas de los trabajadores. Así lo reputamos probado a partir no solo de la declaración del dicho acusado, sino también merced a la declaración del testigo MIGUEL VILELLA BARRACHINA, que en aquel tiempo ocupaba el cargo de Interventor de la suspensa y que admitió llanamente en el plenario que recordaba que el acusado descontaba letras y las ingresaba con el consentimiento de los interventores, añadiendo que era una práctica habitual de ese acusado; reconociendo ese testigo así como el otro interventor, Amador , que las letras las habían firmado ellos para que pudieran ser descontadas y procurar financiación.

Pero es que, además, prueba inconcusa de esa aquiescencia de los interventores es también el requerimiento de fecha 4 de Noviembre de 1.998, librado por AGEMAC TECNOSEVECO, S.A. a S. P. ASOCIADOS, S.A. , obrante a los folios 54 y 70 de la causa principal y cuya firma fue reconocida como cierta el plenario por los testigos Interventores. En efecto, ese documento -que trae causa de la liquidación del folio 53- resulta relevante para predicar el consentimiento de los Interventores en la operación dado que en el mismo se alude al descuento de esa remesa de letras, a lo que nada oponen los requirentes, limitándose a focalizar su discrepancia únicamente en relación al importe de una cambial y al diferencial relativo a una operación de préstamo (en realidad, una cesión de crédito documentario por valor de 19'5 millones de Pts, concertada en el mes de Junio y ajena a esa operación de descuento).

Quiebra así el primero de los postulados de las Acusaciones, cuando insisten, sin fundamento alguno, en que el acusado se hizo con las letras y las endosó con total desconocimiento de los Interventores y a espaldas de los mismos.

-2º) Que, también contrariamente a lo que se dice por las Acusaciones, el acusado no endosó efecto alguno a favor de S.P. ASOCIADOS, S.A. En efecto, el examen de las cambiales obrantes a los folios 219 y 220, únicas obrantes en las actuaciones, revela que el acusado no las endosó sino que lo hicieron los interventores judiciales y el administrador de la suspensa, cobrando verosimilitud la versión del mismo, cuando sostiene que se limitó a recibir de los Interventores las letras de cambio y a llevarlas a S. P. ASOCIADOS, S.A para descontarlos por precisar liquidez la empresa suspensa y no poder alcanzarla obviamente en el descuento bancario, siendo de resaltar en este punto que el interés del acusado en esa operación resulta explicable pues, habiendo adquirido su sociedad APB, S.A . el 80 % del capital social de AGEMAC (ver escritura de compra a los folios 19 y ss.), es razonable deducir que estuviera vivamente interesado en procurar recursos para dotar de viabilidad a ésta última.

-3º) Que carece igualmente de todo sustento la afirmación de las Acusaciones referente a que el acusado Nicolas no restituyera a AGEMAC las letras de cambio o bien su importe, tras el descuento. Muy al contrario, la prueba practicada pone de manifiesto claramente los siguientes extremos: I) Que el acusado recibió para su descuento un total de 134 cambiales (ver recibos firmados por el dicho acusado y obrantes a los folios 50 y 51 de la causa; II) Que de esas cambiales, un total de 34 las entregó para su descuento a S.P. ASOCIADOS, S.A., ingresando ésta última en la de AGEMAC un total de 52 millones de Pts, que era el importe neto del descuento, previa deducción de intereses y comisiones pactados (ver justificantes de ingresos a los folios 48 y 49, y apuntes de los extractos bancarios de la cuenta de la suspensa, figurantes a los folios 712, 714, 723 y 725 de la causa), existiendo constancia probatoria asimismo de que el acusado devolvió al administrador de AGEMAC los restantes efectos no descontados en fecha 8 de octubre de 1.998 (así se deduce del recibo firmado por el Administradora y obrante al folio 226).

-4º) Que, por tanto, tampoco es cierta la afirmación de las Acusaciones de que la mercantil AGEMAC TECNOSEVECO, S.A. sufriera perjuicio alguno, puesto que el importe de las cambiales endosadas a favor de S.P. ASOCIADOS le fue ingresado por ésta última, por lo que si aquella discrepaba acerca del importe de las comisiones o intereses cobrados por esta última por el descuento de las cambiales, esa es una cuestión que ha de ser dilucidada en sede civil pero que en modo alguno puede constituir conducta apropiatoria alguna.

En este punto, debemos hacer referencia a que la prueba pericial practicada en el plenario no resulta concluyente en modo alguno y no es acreditativa ni de perjuicio alguno para la mercantil entonces suspensa ni tampoco de lucro alguno por parte del acusado. En efecto, compareció en juicio el Perito D. Antonio Torrente Castel y, tras ratificar su dictamen pericial obrante a los folios 650 y ss de la causa principal, manifestó que, pese a requerir reiteradas veces -cinco- a la Sindicatura de la Quiebra por intermedio del Juzgado, no dispuso de la documentación necesaria para poder pronunciarse acerca del objeto de la pericia, precisando que para hacer el peritaje era imprescindible la relación de acreedores de la suspensa y no se la dieron, como tampoco le dieron el libro mayor de la suspensa ni la relación definitiva de acreedores de la quiebra, por lo que concluía que no había podido saber si S. P. ASOCIADOS era o no acreedora de la quiebra.

-5º) Por tanto y resumiendo, si deviene probado que el acusado no se hizo subrepticiamente con letra de cambio alguna sino que las llevó a S.P. ASOCIADOS. previamente endosadas y con pleno consentimiento de los Interventores de la entonces suspensa para su descuento, y si resulta acreditado también que S. P. ASOCIADOS ingresó el importe de los efectos descontados en la cuenta bancaria de AGEMAC TECNNOSEVECO, S.A., sin que el acusado se haya lucrado en modo alguno con esa operación ni se haya quedado con letra de cambio alguna, lógico será concluir que los hechos enjuiciados no pueden constitutivos de ningún modo de un delito de apropiación indebida, al no concurrir ni el acto de apropiación o distracción ni el perjuicio para el sujeto pasivo.

TERCERO.- Siendo absolutoria esta sentencia, procederá declarar de oficio las costas de ésta Instancia en mérito de lo dispuesto en los art. 123 del C. Penal , E.Crim. y concordantes.

Vistos artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

-I) Que, ESTIMANDO la cuestión previa formulada en el acto del juicio por la defensa del acusado Luis Enrique , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS PRESCRITOS los hechos enjuiciados en relación a ese acusado , con la consiguiente exención de responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido el mismo, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en ésta Instancia.

- II) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Nicolas por razón de los ilícitos penales por los que venían acusados en la presente causa, declarando de oficio de la restante mitad de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.