Sentencia Penal Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 691/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE.

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS.

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO. DE LO PENAL nº 4

DE CORDOBA

J. ORAL Nº 306/10

ROLLO Nº 691/10

SENTENCIA Nº 18/11

En la ciudad de Córdoba a veinte de Enero de dos mil Once.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de juicio oral nº 306/10 por el delito de Contra la Ordenación del Territorio, a razón del recurso de apelación interpuesto por Ricardo , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Anaya y asistido del Letrado Sr. Granados Lara; y Jose Francisco representado por la Procuradora Sra. Gutierrez Garcia y asistido del Letrado Sr. Arrabal Maiz, contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado-Juez, siendo Ponente del recurso la Iltmo. Sr. Magistrado- Presidente D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal se dictó sentencia donde constan los siguientes hechos probados:

Los acusados, Ricardo y Jose Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y en su condición de constructor y promotor, respectivamente, iniciaron en abril de 2.008 edificación destinada a vivienda en la finca sita en el polígono NUM000 , parcela NUM001 del paraje conocido como " DIRECCION000 ", polígono NUM002 , parcela NUM003 , término municipal de Lucena, suelo no urbanizable y sin posibilidad de legalización.

Tras comprobar la realidad de las obras descritas, el día 22 de septiembre de 2.008, se incoa expediente municipal de obras sin licencia. El Sr. Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo resolvió por decreto la paralización de las obras, lo que fue notificado al propietario Sr. Jose Francisco para proceder a la suspensión de la ejecución de obra acordada.

El Jefe de Área de Licencias y Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal elaboró informe en el que se ponía de manifiesto el carácter de no urbanizable del suelo y la imposibilidad de legalización de lo construido conforme a normas urbanísticas.

No queda acreditado que los encartados continuaran, tras la resolución de paralización referida, con la realización de las obras.

SEGUNDO .- En la referida sentencia consta el siguiente fallo:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Jose Francisco y Ricardo como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena, para cada uno, de DOCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CATORCE MESES con cuota diaria de 6 euros, que hace un total de 2.520 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con imposición de costas por mitad.

Procédase a la DEMOLICIÓN, con cargo a los acusados, de la construcción levantada sobre finca sita en el polígono NUM000 , parcela NUM001 del paraje conocido como " DIRECCION000 ", polígono NUM002 , parcela NUM003 , término municipal de Lucena, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía o, en su caso, Ayuntamiento de tal localidad, tal y como se expone en fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido.

Procede la LIBRE ABSOLUCIÓN de los encartados del delito de desobediencia por el que venían siendo, respectivamente, acusados; con declaración con respecto a éste de costas de oficio.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, y por la representación procesal de D. Ricardo y Jose Francisco interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, en lo que no contradigan a los siguientes, y

PRIMERO.- .Ambos acusados, constructor Sr. Ricardo y promotor Sr. Jose Francisco se lazan contra la Sentencia de instancia alegando sustancialmente los mismos motivos:

Error en la apreciación de la prueba, habida cuenta que la construcción realizada no atenta contra el bien jurídico protegido en el art. 319 del Código Penal .

Que del análisis de tal prueba se desprende la no concurrencia del elemento objetivo del tipo, puesto que en otras parcelas próximas a la que hoy es objeto de enjuiciamiento el ayuntamiento las ha permitido.

Inexistencia del elemento subjetivo, dolo requerido en el tipo que se analiza, puesto que concurre error de prohibición, al estar los recurrentes convencidos de la legalidad de su actuación.

Por ultimo se oponen a la aplicación del art. 319.3 del Código Penal , aduciendo que dadas las circunstancias que concurren en el presente supuesto, no procede la demolición.

Con carácter autónomo, el recurrente Sr. Jose Francisco aduce la nulidad del juicio por violación del art. 24 de la Constitución Española al no habérsele admitido la prueba testifical que en su día propuso, si bien en su escrito de formalización del recurso vuelve a reiterar dicha solicitud que nuevamente fue denegada por esta Sala, por entender que tal prueba era innecesaria. Con ello prácticamente ese motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.- Es preciso, puesto que al ser una de las cuestiones fundamentales, la misma planea a lo largo del proceso, e informa la Sentencia de instancia, señalar que sobre el bien jurídico protegido y afectación en esta clase de delitos, cuando de núcleos mas o menos consolidados se refiere, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre el mismo en el acuerdo adoptado en Plenillo de fecha 10 de marzo de 2008, en el que se cambió de criterio, y basándonos en la mas reciente jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 28 de marzo de 2006 ) que considera que en esta clase de delitos no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (Art. 45 y 47 de la Constitución Española), o como señala la Recomendación del Consejo de Europa, Comité de Ministros de 25 de enero de 1984, "el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones, la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de sus recursos naturales y la protección del medio ambiente y la utilización racional del territorio"; en base a tales principios establecimos en el citado Plenillo que: "La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no supone por si mismas la exoneración de responsabilidad penal. Habrá que examinar en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje; o una utilización completamente irracional del territorio".

De la misma forma, y por salir del paso de alegaciones que se hayan implícitas en el escrito de formalización del recurso, referidas a la violación del principio de igualdad, dada la situación real del lugar donde se lleva a cabo la construcción, basta con indicar que ya lo hemos señalado en otras Sentencias de esta Audiencia Provincial (por todas la de 27 de febrero de 2007 de la Sección 1 ª) en el sentido de que en modo alguno afecta al principio de igualdad, puesto que como decíamos, y fue en un caso similar al que ahora estudiamos, acudiendo a la doctrina del T.C. ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 23.10.2006 y de 24.7.2006 ) "es preciso que se plantee un término de comparación que permita constatar ese diferente trato, lo que nos obliga a remitirnos a la prueba practicada, que no han sido otras que las fotografías aportadas al expediente y las testifícales y lo que se puede extraer de las mismas es que en esa zona existe más construcciones, de lo que no cabe argüir que las otras no han sido denunciadas. En todo caso, la no persecución de quien haya realizado las mismas conductas delictivas que al recurrente se le imputan, no supone que éste no haya de ser perseguido, quedando exonerado de responsabilidad penal, a lo que hemos de añadir, que la solución no habría que situarla en pasar por alto este tipo de conductas, sino, cuestionada la actuación de la Administración, pedir explicaciones del por qué no se ha actuado igual con anterioridad, denunciando o tramitando los correspondientes administrativos que autorizarían medidas tan radicales como la demolición. En definitiva, la existencia de otras edificaciones en las inmediaciones por tanto en nada puede decirse aquí que supongan un ataque al principio de igualdad.".

En base a todo lo expuesto consideramos que de la prueba practicada se deduce con claridad manifiesta que efectivamente la edificación atenta contra el bien jurídico protegido, y por tanto se ha acreditado que concurren los elementos objetivos del tipo. En concreto y reiterando lo expuesto con todo lujo de detalles por la Juzgadora de instancia, por lo que volver a exponerlos no sería sino una reiteración innecesaria, es claro que el suelo donde se construye está calificado como suelo no urbanizable y sin posibilidad de legalización, como queda acreditado documentalmente; y parece confunde el recurrente Sr. Jose Francisco , o simplemente utiliza el argumento para justificar su actuación, que fuera innecesaria la licencia para segregar una parcela (pero de suelo rustico), con el hecho de que ello supusiera una futura legalización.

TERCERO.- Es evidente por otra parte que no puede ser amparada la conducta de los acusados por un supuesto error de prohibición.

Como pone de manifiesto la Sentencia de la A.P. de Sevilla de 18 abril 2007 , citando a su vez la Sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 "La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo." Como se dice en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero :"el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

Pues bien, en el presente caso, resulta temeraria la alegación por parte de ambos acusados y hoy recurrentes de tal motivo, primero por cuanto la simple lectura de las escrituras publicas de segregación, compraventa y constitución de servidumbre obrante al folio 134 como documento nº 1 por los recurrentes es de tal claridad por lo que se refiere a la naturaleza de la finca donde se construye, que sobra cualquier comentario: a) Continuamente se describe tanto la finca matriz como las segregadas como "Rustica: Suerte de tierra calma"; b) Lo que los propietarios adquieren son una cuota indivisa de la finca; y c) Sobre todo, es incuestionable el contenido del cuarto punto del otorgamiento (filio 141) donde expresamente se consigna que "Manifiestan las partes que la finca transmitida por la presente escritura conserva la calificación de suelo rustico y su destino agrario...". Pero es que a ello debemos añadir, que se comienza la construcción sin autorización ni licencia alguna; sin proyecto para edificar ni plan de seguridad y por tanto al margen absoluto de la legalidad, precisamente por que saben los recurrentes que el terreno en el que construyen es rustico y que no se puede edificar.

En definitiva, debemos traer a colación las consideraciones que son puestas de manifiesto por la Sentencia de la Sección 1ª de la A.P. de fecha 20 de mayo de 2008, Rollo 242/08 ), respecto del conocimiento por parte del acusado de la situación urbanística en la que se construye, cuando se afirmaba que dada la proliferación de construcciones ilegales, y de procesos penales abiertos por esa razón, al que el acusado no es ajeno, a la vista de su propias declaraciones la alegación de no conocer ese dato, por mucho que pretenda enmarcarla al amparo de un proyecto "será legítima como derecho de defensa pero no deja de ser un sarcasmo y una ofensa a la inteligencia de la sociedad y de los Tribunales, que deben huir de ingenuidades". De ahí que se deba concluir, como lo hace la sentencia reseñada, que esa excusa respecto de "quienes desprecian la legalidad urbanística de modo tan alegre es una táctica que los Tribunales, salvo ingenuidad supina, no deben admitir".

Por tanto y a la vista de la prueba practicada, no puede sino deducirse que el acusado tuvo perfecto y cabal conocimiento de su actuación antijurídica y pese a ello continuó la misma, por lo que no existe error alguno, sino que actuó con perfecto conocimiento de la ilegalidad de su acción, con la esperanza de que la administración enmendase tal situación, lo que en modo alguno puede entenderse como equivalente a actuar en la creencia de que se está obrando lícitamente. Es lo que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 22 de diciembre de 2006 denomina "error sobre la impunidad", error que en modo alguno puede ser relevante jurídicamente puesto que no supone ausencia de dolo ni excluyente, en definitiva de la responsabilidad penal.

En conclusión, entendemos que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal escrito en el Art. 319.2 del Código Penal , por lo que deben ser rechazados los motivos y confirmada la Sentencia en ese punto.

CUARTO.- Queda por analizar el ultimo de los motivos alegados, en concreto la improcedencia de la aplicación del Art. 319.3 del Código Penal en orden a la demolición de la edificación.

Como señala al Sentencia de la A.P. de Jaén del 20 de septiembre de 2007 "El artículo 319.3 del Código Penal regula la facultad que asiste a los Jueces y Tribunales para ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Se trata de una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, y puede considerarse de carácter civil, en cuanto que pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario, pues la adopción de esta medida debe estar plenamente motivada". Y continua señalando tal resolución que "como quiera que el precepto no señala criterio alguno, consideramos que en la práctica debe tenerse en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, teniendo en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc".

De la misma forma en el Pleno de esta Audiencia, al que antes hemos hecho referencia, celebrado el 10 de marzo de 2008, se acordó en relación con la aplicación del art. 319.3 del Código Penal que "La demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sea legalizables o subsanables. Así mismo se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración, y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial."

Entendemos que no es este el caso. En primer lugar, es evidente dada la naturaleza de la construcción, y el daño realizado, que no estamos ante un caso grave que requiera la inmediata demolición, máxime si existen otras edificaciones en el lugar; y en segundo lugar, y puesto que no se ha acreditado, una desobediencia grave, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que no es procedente, en esta Jurisdicción, acordar la demolición. Es por ello que procede, en este punto la estimación de ambos recursos y por tanto la revocación de la Sentencia de instancia.

No procede hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimado en parte el recurso interpuesto por Ricardo y por Jose Francisco , ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgador de lo Penal nº 4 de los de Córdoba en el Juicio Oral nº 306/10, debemos revocar en parte la misma, en el sentido de declarar que no procede la demolición de la construcción, manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.