Sentencia Penal Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 150/2009 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 150/2009.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 172/2008 del

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño

S E N T E N C I A NÚM. 18/2011.

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a catorce de enero de dos mil once, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al

margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 150/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 172/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada, seguido por supuestos delitos de falsedad documental y estafa contra la acusada María Inmaculada , natural de Volgogrado (Rusia), nacida el día 14 de julio de 1984, hija de Mijail y Tatiana, de nacionalidad rusa y con residencia legal en España, con NIE núm. NUM000 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la que estuvo cautelarmente privada los días 9 y 10 de junio de 2008, representada por la Procuradora Dª María Elena Martín Gómez y defendida por el Letrado D. Rafael Martínez de las Heras en sustitución del Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL representado por Dª Cristina Sánchez Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha trece de enero de 2011 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de falsedad documental y estafa contra la acusada arriba reseñada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de estafa en grado de tentativa de los art. 248, 250-1 y 16-1º del Código Penal , en concurso medial del art. 77-1, 2 y 3 , con un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art. 392 en relación con el art. 390-1-3º , todos del mismo texto legal, reputando autora a la acusada María Inmaculada , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusiera, por el delito de estafa, la pena de cuatro meses de prisión, y por el delito de falsedad las penas de ocho meses de prisión y siete meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, más accesoria legal y pago de costas, solicitando que las penas de prisión le fueran sustituidas por la expulsión del territorio nacional durante diez años.

TERCERO.- La Defensa de la acusada, en igual trámite procesal, interesó la libre absolución de su patrocinada.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Hechos

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el día 5 de junio de 2008 María Inmaculada , de 23 años de edad y sin antecedentes penales, se presentó en el Centro Comercial "Hipercor", sito en la c/ Arabial de Granada, interesándose en la compra de un ordenador, cuyos distintos elementos sumaban un precio total de 1.067 euros, y de un televisor por el precio de 549 euros, para cuyo pago a plazos solicitó financiación; informada por el personal del establecimiento de los requisitos que debía reunir para concederle la financiación mediante la obtención de un tarjeta de compras de El Corte Inglés SA, cumplimentó los impresos con la solicitud dirigida a la Financiera de dicha entidad que allí le facilitaron, pero como se le exigía demostrar que gozaba de ingresos estables en garantía de su solvencia y María Inmaculada carecía de ellos, aportó la fotocopia de un justificante de nómina correspondiente al mes de abril de 2008 que había sido confeccionado, bien por ella misma, bien por un tercero, en el que se hacía constar falsamente que trabajaba como empleada de la mercantil "Helados Rey Fernando SL" con una antigüedad desde el 14 de julio de 2005 y un devengo salarial mensual neto de 1.200 euros, en el que, además de figurar estampado el sello de la empresa, ella misma había puesto su firma en el apartado del "recibí" del trabajador.

Comoquiera que el personal que la atendió sospechó de esa operación, el responsable del Departamento de Seguridad del centro comercial, D. Abel , contactó telefónicamente con Helados Rey Fernando SL donde le confirmaron que esa mujer era desconocida en la empresa y nunca había sido empleada de la misma, por lo que no se llegó a tramitar la solicitud de María Inmaculada , la cual fue detenida por la Policía el día 9 de junio siguiente a requerimiento de D. Abel al presentarse en las oficinas del centro para recoger la tarjeta de compras como paso previo para el envío a su domicilio de los artículos que pretendía adquirir.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son exclusivamente constitutivos de un delito de estafa, en grado de tentativa, previsto en el art. 248 y penado en el art. 249 del Código Penal en relación con el art. 16-1 y 62 del mismo texto legal, aceptando parcialmente de esta forma la pretensión de condena del Ministerio Fiscal en cuanto al delito de estafa, cuya calificación por esa parte conforme al art. 250 del Código Penal estimamos fue fruto de un error inadvertido en el momento en que redactó el escrito de acusación, tampoco rectificado en fase de conclusiones definitivas en juicio, pero se rechaza el cargo por el delito de falsedad en documento mercantil que en concurso medial con el delito de estafa imputa igualmente a la acusada María Inmaculada , por las razones que seguidamente se expondrán.

Considera esta Sala, en efecto, que la conducta que resulta imputable a la acusada de acuerdo con el relato de hechos probados anterior extraídos del resultado de la prueba practicada, reúne cuantos elementos caracterizan el delito de estafa si bien conforme a la configuración genérica del tipo penal según describe la acción típica el art. 248 del Código , sin concurrencia por tanto de circunstancia alguna que pudiera lugar a la apreciación de la modalidad agravada del art. 250 que, como hemos advertido, pudo obedecer a un error incluso de transcripción informática en la confección del escrito de acusación del Ministerio Fiscal ya que, además de no encajar los hechos en ninguno de los supuestos que relaciona esa norma, ni siquiera identificó concretamente el número identificativo de la circunstancia agravatoria correspondiente, aludiendo sin más al apartado 1 del art. 250 .

Conviene recordar en este sentido que los elementos constitutivos del delito de la estafa, según dicción legal y la reiteradísima y conocida doctrina jurisprudencial que lo interpreta, son el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y el correlativo enriquecimiento o beneficio para el primero.

En este caso, consta que la acusada tenía el propósito de adquirir de la entidad vendedora una serie de artículos de informática y un televisor que, por su precio, no podía pagar en el acto, y para ello, suficientemente informada por la misma vendedora, interesó su pago fraccionado o a plazos; pero como carecía de la solvencia que requería la entidad financiera con la que operaba la vendedora (una filial de ésta) en garantía del pago de esos plazos, esto es, disponer de una fuente de ingresos estable que asegurara que no dejaría de pagar hasta cubrir el total del precio de la compra , la acusada, para obtener la financiación y mover la voluntad de la empresa a acceder a esa compra, ideó como vehículo del engaño la presentación, por fotocopia, de un comprobante de nómina simulado que reflejaba una realidad inexistente, esto es, que era trabajadora por cuenta ajena de una conocida empresa de hostelería de la provincia de Granada, con una antigüedad considerable y con un salario mensual neto que le permitiría atender sin esfuerzo los plazos que se pactaran. Este documento, completamente falso ya que Dª María Inmaculada jamás había trabajado para esa empresa, sirvió a ésta como vehículo del engaño aunque finalmente fracasara en los fines defraudatorios propuestos gracias a la sospecha de los empleados del centro comercial que la atendieron que, antes de pasarlo a la financiera para el estudio de la solicitud de la cliente, decidieron hacer las indagaciones necesarias con la empresa supuestamente empleadora para obtener la confirmación de que la cliente no trabajaba ni había trabajado nunca en ninguno de sus establecimientos, revelándose de esta forma la maniobra defraudatoria que, por causas independientes de la voluntad de Dª María Inmaculada , no llegó a consumarse, pues ni llegó a aprobarse la operación ni se hizo entrega a la cliente de los artículos que pretendía adquirir al no poder asumir la entidad compradora el riesgo que ofrecía la financiación interesada por carecer la cliente de las garantías de solvencia y estabilidad económica exigidas sobre las cuales recayó el engaño; de ahí que el delito aparezca en su forma imperfecta de ejecución de la tentativa, de acuerdo con la definición que ofrece el art. 16-1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Carece sin embargo de relevancia penal, más allá de constituir el medio a través del cual se instrumentó el engaño propio de la estafa, la efectiva falsificación del justificante de nómina que, como fotocopia de uno original, presentó la acusada a la compradora, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, hemos de rechazar que un justificante de nómina como el que nos ocupa tenga la naturaleza de un documento mercantil contrariamente a lo que el Ministerio Fiscal propugna al formular el cargo por falsedad en documento mercantil cometido por particulares del art. 392 del Código Penal . En efecto, comoquiera que ni este precepto ni el art. 390 al que remite definen qué se entiende por documentos mercantiles ni efectúan una enumeración cerrada de los mismos, la jurisprudencia ha suplido la omisión legal considerando como tales todos aquellos que sean expresión o representación de una operación de comercio, sirvan para cancelar operaciones mercantiles o tiendan a demostrar derechos de naturaleza mercantil, bien estén expresamente regulados en el Código de Comercio o en leyes mercantiles especiales, bien, careciendo de una denominación conocida en Derecho, plasmen o acrediten la celebración de contratos mercantiles o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial.

Partiendo de esta base, un mero comprobante de nómina, por más que aparezca expedido por una empresa cualquiera que sea su personalidad jurídica, no tendría nunca carácter mercantil ya que no pasa de ser un documento privado, reflejo de una relación laboral entre el trabajador y su empleador, de efectos puramente informativos para el trabajador acerca de los devengos, deducciones y retribuciones que debe percibir por la prestación de sus servicios, sin incidencia pues en el tráfico mercantil.

El inconveniente para aceptar la tesis acusatoria por la equivocada calificación de la naturaleza del documento falso no impide, en principio, valorar la posibilidad del encuadre legal de los hechos en el tipo penal de la falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , cuya homogeneidad con la falsificación en documento mercantil a los efectos del principio acusatorio admite la jurisprudencia siempre y cuando en ambos casos se estime concurrente la intención de perjudicar a otro, porque se trata de un requisito que sólo se exige en la falsificación de documento privado (vid. STS de 24 de mayo de 2002 )

Ahora bien, el hecho de que ese comprobante de nómina se presentara por simple fotocopia (pues no consta ni en la denuncia ni en el atestado que se tratara de un documento original ni tampoco supieron esclarecer este extremo los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, adjuntándose al atestado tan sólo las fotocopias de la nómina y resto de documentos relativos a la solicitud de financiación también por simple fotocopia, cuyos originales quedaron en poder de la empresa vendedora), constituye un nuevo y definitivo obstáculo para apreciar la tipicidad penal de su falsedad, pues el Tribunal Supremo siempre se ha mostrado reacio a considerar las fotocopias como verdaderos documentos susceptibles de falsedad penal porque la fotocopia, en cuanto reproducción fotográfica de un documento original, sólo asume la imagen que éste le transmite, y si bien como tales copias pueden surtir algunos efectos en determinadas instancias, sobre todo a nivel informativo, cual ocurre en operaciones de financiación para la compra de bienes muebles en que, como aquí sucedió, las mismas financieras suelen exigir a sus clientes aporten sólo por fotocopia las nóminas u otros documentos relativos a su nivel de ingresos, es incuestionable que el documento original fotocopiado no trasmite a la fotocopia su naturaleza jurídica ni su fuerza probatoria, y ello trae su causa precisamente del mismo bien jurídico al que el tipo penal de la falsedad documental pretende dar protección: la fe y seguridad en el tráfico jurídico, es decir, la confianza que la sociedad ha depositado en la documentación de determinadas relaciones jurídicas para asegurar la correspondencia entre la realidad jurídica (sea pública, privada, oficial, administrativa o mercantil) y su representación documental, evitando de esta forma que tengan acceso a la vida del tráfico jurídico elementos probatorios falsos que la puedan alterar.

Desde esta perspectiva, y aún estimando completamente falso el comprobante de nómina en cuestión en el caso que nos ocupa, del cual la fotocopia presentada por la acusada a la entidad vendedora era reflejo y cuya técnica falsaria se desconoce (pues se ignora si el original se confeccionó por simulación completa del documento, o alterando datos de alguno original de la propia empresa por raspado, sobreimpresión o borrado parcial, o mediante una manipulación informática...), habremos de declarar la irrelevancia penal de la falsedad de dicho documento privado presentado por fotocopia más allá que la de servir de vehículo para instrumentalizar el engaño del que se sirvió la acusada para perpetrar el intento de estafa, pues el engaño en este caso, su misma esencia, fue el propio documento manipulado, su misma esencia, y semejante documento, por sus características, carecía de fuerza probatoria de clase alguna fuera de la finalidad puramente informativa con la que se presentó a la empresa vendedora víctima del intento de defraudación.

Las anteriores consideraciones, pues, conducirán al pronunciamiento absolutorio correspondiente, que ya se anticipa, por el cargo del delito de falsedad imputado a la acusada.

TERCERO.- Del delito de estafa en grado de tentativa así calificado al inicio de esta exposición es responsable en concepto de autora la acusada María Inmaculada por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución conforme a los art 27 y 28 del Código Penal , conclusión a la que se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia que le asiste ante el contundente resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bastante a juicio de este Tribunal para desvirtuar con todo el rigor la presunción de inocencia que le asiste.

Así, las manifestaciones exculpatorias de la acusada en juicio pretendiendo que tenía la intención de pagar, que desconocía que la nómina que presentó no era auténtica, o que pensaba que estaba actuando lícitamente porque su marido le aseguró que en España se podría hacer un contrato de trabajo sin estar trabajando (¡!),y que fue él quien le proporcionó la nómina falsa instándole a firmarla, en definitiva, tratando de descargar sobre su marido la responsabilidad del intento de defraudación para eludir la propia bajo el pretexto de su desconocimiento de las leyes españolas, sencillamente se consideran inadmisibles por ofender a la inteligencia de cualquiera, cuando ella misma ha reconocido desde el primer momento, rendida ante la evidencia, que no sólo fue la que se presentó en el centro comercial con la pretensión de adquirir esos artículos que seleccionó y para los cuales ella misma solicitó financiación, sino que también fue ella (inducida o no por su marido) la que participó activamente en la confección de la nómina poniendo su firma en el recibí del trabajador, y que todo lo que en el documento se expresaba era incierto ya que jamás había trabajado en esa empresa, obedeciendo la presentación del documento falso a la necesidad de ajustarse a las exigencias que le requería la entidad compradora y su financiera para obtener el crédito, pues en otro caso no se lo habrían concedido debido a la precaria situación laboral tanto de ella como de su marido, abundando en este sentido en lo que ya declaró en fase de instrucción, es decir, que sólo contaban entonces con el salario de su marido como cocinero de un restaurante, a razón de 70 euros diarios y sin contrato (ni nómina, claro está), y con las expectativas laborales que ella tenía tras haber recibido una oferta de trabajo de ese mismo restaurante por el que cobraría 50 euros diarios (que tampoco aclara si fructificó) más la de cobrar por el entonces reciente nacimiento de su hijo los 2.500 euros del así llamado "cheque bebé" que no obstante confiesa no llegó a percibir por denegárselo la Administración Tributaria.

En resumen, la propia acusada ha admitido sin proponérselo que carecía de esa estabilidad de ingresos que le exigía la empresa compradora como garantía de pago de los artículos que trató de comprar mediante financiación, y que fue esta circunstancia sobre la que recayó el engaño del cual trató de hacer víctima a la empresa vendedora, cuyo vehículo fue la fotocopia de la nómina que ella misma presentó con conciencia de que lo que reflejaba era falso, sin haber demostrado hasta la fecha, contrariamente a lo que sostiene, que tuviera medios para pagar el precio siquiera fraccionadamente a pesar de que en su mano estaba exclusivamente la aportación de pruebas de descargo en este sentido para contrarrestar la eficacia probatoria de cuantos indicios existen de su falta de solvencia, cuales los datos que ella misma ha suministrado sobre su situación económica y la de su esposo, y la fotocopia de la nómina en cuestión unida a las actuaciones, cuya falsedad corroboraron las declaraciones testificales en juicio tanto del Jefe de Seguridad del centro comercial que hizo por sí mismo las comprobaciones, como de los agentes de Policía que, además de proceder a su detención, observaron el documento.

CUARTO.- No concurren en la acusada hallada culpable circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Y a la hora de individualizar el concreto reproche penal de la acusada, estima esta Sala, con el Ministerio Fiscal, que la reducción en grado de la pena de prisión correspondiente al delito de estafa que resulta obligada por imperativo del art. 62 del Código Penal debido a la forma imperfecta de ejecución apreciada, sólo puede alcanzar a un único grado, no a los dos que permite el precepto, al encontrarnos en presencia de una tentativa acabada en que la autora realizó por su parte todos los actos de ejecución que, naturalmente y de no descubrirse el engaño, habrían dado lugar a la consumación de la estafa, con el subsiguiente riesgo para el patrimonio de la empresa víctima del intento de defraudación. Y siendo la extensión total de la pena, así reducida en un único grado, la de tres a seis meses menos un día de duración, estimamos adecuada y proporcionada a la entidad del hecho delictivo la pena de cuatro meses de prisión atendiendo a las concretas circunstancias del intento de estafa perpetrado cual ordena el art. 249 para fijar la pena, tanto por el importe de su objeto, que aún sin ser excesivo sobrepasa considerablemente los 400 euros que determinan el carácter delictivo de la estafa, como especialmente por el medio falsario empleado para la defraudación.

No ha lugar, en cambio, a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de la condenada del territorio nacional que el Ministerio Fiscal interesa, al constar acreditado en autos, tanto por el informe de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Policía obrante al folio 39 de los autos, como por la tarjeta de residente exhibida por la acusada en el acto del juicio oral cuya copia se dejó unida al acta por la Secretaria judicial, que la Sra. Tekutova, pese a su nacionalidad rusa no comunitaria, goza de residencia legal en España, fuera, pues, de las previsiones del art. 89 del Código para la operatividad del indicado sustitutivo penal.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123 del Código Penal ), lo cual obligará a imponerlas a la acusada hallada culpable en la proporción que resulta de su absolución por el otro cargo imputado.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que absolviendo a María Inmaculada del delito de falsedad en documento mercantil de que también se le acusa en la Causa, debemos condenarla y la condenamos, como autora responsable de un delito de estafa, en grado de tentativa , ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarando de oficio la otra mitad.

A la condenada le será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo por el cual estuvo cautelarmente privada de libertad durante la tramitación de la Causa.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Dª María Aurora González Niño, en audiencia pública celebrada el día de la fecha, doy fe.