Sentencia Penal Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 10/2011 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO CUATRO DE JAEN

P.A. NÚMERO 674/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 10/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 18

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, dos de febrero de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 674/2010 , por el delito contra la salud .pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Carolina, siendo acusados Plácido y Coro cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por el Procurador Sr. Del Balzo Parra y Sra. Ortega Ortega y defendidos por el Letrado Sr. Freijoso Seijo y Sr. Hervás Pastor, respectivamente, siendo apelantes los acusados, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 674/2010 se dictó, en fecha 11 de noviembre de 2010 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : "Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO.- Sobre las 6.30 horas del día 16 de Febrero de 2.010 los acusados fueron detenidos en la autovía A-4 en el punto kilométrico 258,6 (sentido Madrid) a la altura de la localidad de Santa Elena, conduciendo el vehículo matrícula W-....-WG encontrándose en unos botes que llevaban en el equipaje de ambos 2.197,3 gramos de hachís con 18,3% de THC, 205,85 gramos de hachís con un 18,5 % de THC y 300,28 gramos de hachís con un 18,8 % de THC; asimismo le fueron intervenidos un teléfono móvil y 219,60 euros.

Un kilo de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 1.400,94 euros."

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Plácido y Coro como autores criminalmente responsables de:

- un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP con la agravante de notoria importancia del art. 369.6 CP , a la pena, para cada uno, de 4 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses de prisión.

A las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso de todos los objetos intervenidos y la destrucción de la droga incautada".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por las representaciones de Plácido y por Coro , formalizaronó en tiempo y forma recursos de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria por un delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia del hachís intervenido (arts. 368 y 369.6 CP ), interponen sendos recursos de apelación los dos condenados.

El formulado por Plácido se basa como único motivo en la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE y del principio "in dubio pro reo" debido a la falta de consistencia de la prueba de cargo, al considerar que la coimputada rectificó su primera declaración con fines autoexculpatorios, sin que sea creíble que él la coaccionara para que asumiera toda la culpa, y que carecen de fuerza los indicios relativos a su viaje a Marruecos, por lo que solicita que se revoque la sentencia y se le absuelva del referido delito, y, con carácter subsidiario, de mantenerse la condena, se reduzca la pena, al haber sido impuesta en su duración máxima.

Por su parte, la condenada Coro funda su recurso en dos motivos: primero, error en la aplicación del art. 66.1.6 CP , al haberse impuesto a ambos condenados la pena de cuatro años y seis meses de prisión y 3.000 euros de multa, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria, cuando en su caso ella carece de antecedentes penales mientras en el otro condenado sí concurre la agravante de reincidencia, y segundo, error en la valoración de la prueba, al considerar que la conducta desplegada por aquella, consistente en el acompañamiento al transportista de la droga haciéndose pasar por su novia a cambio de lo cual le pagarían 600 euros, debe ser calificada de complicidad y no coautoría.

SEGUNDO.- Recurso de Plácido .

El motivo principal del recurso se centra en la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia que considera errónea al carecer la declaración de la coimputada junto con los indicios relativos a su viaje a Marruecos de la suficiente fuerza como para fundamentar una condena habiéndose vulnerado así los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional a la presunción de inocencia, la doctrina jurisprudencial contenida en S STS de 24-11-2010, 8-06-2010, 27-07-2009, 14-07-2009, 17-06-2009, 10-12-2008 ó 25-06-2008 , establece que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad. Y, en segundo lugar, como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar, por tanto, el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones: la primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público, y, la segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

De manera que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

La prueba puede ser directa o indiciaria, siendo ambas válidas para fundamentar una condena.

Respecto al valor de la declaración del coimputado como prueba de cargo, la STS de 3-11-2010 recuerda que hasta el año 2002 la jurisprudencia venía manteniendo:

a) Su legitimidad y validez como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración al Tribunal de instancia, con la especial cautela que su peculiar naturaleza exige y la necesidad de someter esa valoración a determinados parámetros de ponderación que aseguren la credibilidad subjetiva del declarante, tales como las relaciones personales entre delator y delatado y la posible presencia de móviles espurios de odio, venganza, autoexculpación, obtención de ventaja, etc..., que cuestionen su credibilidad.

b)Cuando se trataba de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, la necesidad de cumplir una exigencia de valorabilidad condicionante de su validez como material probatorio, cual es su incorporación al plenario sometiéndose a la contradicción, por la vía del art. 714 de la LECriminal, en los términos y con las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial.

c) Cumplido lo anterior, y ya como exigencias de razonabilidad en la valoración, aplicables al caso anterior, someter la ponderación de esa declaración sumarial incriminatoria a dos requisitos: de una parte la necesidad de contar con datos objetivos de corroboración periférica, y de otra parte la necesidad de razonar especialmente el mayor crédito concedido a la incriminación sumarial frente a la declaración exculpatoria del plenario. Ambas exigencias eran condicionantes de la razonabilidad de la valoración de la declaración del coimputado. En este sentido las Sentencias, entre otras muchas, 94/2001 de 30 de enero y 1436/2001 de 18 de julio , y las que en ellas se citan.

El Tribunal Constitucional alteró sustancialmente esta doctrina convirtiendo la categoría del dato objetivo de corroboración de ser criterio de razonabilidad valorativo de la declaración sumarial del coimputado a ser requisito o condición de valorabilidad condicionante de su validez como prueba de cargo, aplicable a todas las declaraciones de coimputados -sumariales o en plenario- aunque sólo para los casos en que esa declaración sea la única existente como prueba de cargo. En este sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2002 , ratificada por la 25/2003 , señalaron que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional pero no es prueba suficiente de cargo si es la única existente, si su contenido no queda mínimamente corroborado. Esta exigencia de corroboración de la declaración del coimputado cuando es prueba única se reitera en las Sentencias del Tribunal Constitucional 118/2004 , y en las Sentencias del Tribunal Supremo 45/2003 de 28 de febrero , 429/2003 de 21 de marzo , 1524/2003 de 5 de noviembre y 932/2005 de 14 de julio , entre otras muchas.

La STS de 11-6-99 , recogiendo esta doctrina constitucional, señaló que "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el articulo 24.2 de la Constitución Española, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 129/1.996 , 197/1.995 , 29/1.995 , 197/1.995 y 115/1.998, de 1 de junio ; véase además STEDH de 25 de febrero de 1.993, asunto Funke A , 256-A), razón por la que tal declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

Por otro lado, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción - STS de 16-12-2008 -, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30-06 y 263/2005 de 24-10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de suficiencia o carácter concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa),si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 precisó que e n el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado sólo puede considerarse insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

A la vista de la anterior doctrina, aplicada al caso de autos, hemos de coincidir con la valoración probatoria realizada por el Juez de Instancia, considerando prueba de cargo válida para fundamentar la condena del recurrente la segunda declaración de la coimputada Coro , mantenida en el juicio oral, la declaración testifical del agente de la Guardia civil que los interceptó e intervino el hachís y los indicios aportados por aquel acerca de su viaje a Marruecos.

La coimputada Coro realizó dos declaraciones ante la Juez de Instrucción, la primera, tras su detención (f. 23-24), en la que reconoce que era suyo el hachís encontrado en su bolso y en las bolsas de viajes de ambos, que iban en el maletero del vehículo en el que viajaban, y que lo había introducido en la bolsa de viaje del otro coimputado sin conocimiento de éste, y, la segunda, estando en prisión (f. 81-82), en la que se retracta de la anterior declaración, que manifiesta haber realizado bajo coacción o amenaza del otro coimputado, declarando que Plácido le propuso el trato de ir a Marruecos, comprar el hachís, pasarlo a la Península y transportarlo juntos hasta Bilbao, pagándole a cambio 600 euros, y que fue él quien lo compró y lo preparó, reconociendo que ella hizo de mediadora a cambio de dicho dinero, declaración que mantuvo en el juicio oral.

Se niega credibilidad por la defensa a esta última declaración, que ha sido la valorada por el Juez a quo, alegando que esa retractación obedece a una finalidad exculpatoria y que no puede darse por acreditado la coacción sufrida por Coro al declarar la primera vez, negando que la carta que la misma aporta como recibida de él estando en prisión donde le promete ayuda se la hubiese enviado él.

Sin embargo, con independencia de la autoría de la carta, cuyo contenido, por otro lado, no es revelador de ninguna coacción, si bien si denota una intención del que se la dirige de que mantenga la calma hasta la presentación de una fianza, la versión última de Coro es creíble por cuanto la misma aun cuando inculpa al coimputado no se exculpa ella, al reconocer que aceptó el negocio y que por su actuación como mensajera iba a recibir 600 euros, y la misma resulta corroborada tanto por la testifical del agente de la Guardia civil que los interceptó, hallando en el bolso de Coro varias bellotas de hachís y en las maletas que ambos llevaban en el maletero, varios botes de champú de color oscuro con bellotas de hachís dentro, cuyo peso total neto fue de 2.703,43 gramos (informe del laboratorio de análisis de tóxicos de la Subdelegación del Gobierno en Málaga -f.142-143-), habiendo manifestado en juicio oral que Coro no asumió la droga como suya y que mientras realizaban el registro ambos estuvieron hablando, si bien no recuerda si fueron juntos en el vehículo policial.

Esta declaración ha de complementarse con las declaraciones del propio recurrente Plácido , quien a pesar de haber negado desde su primera declaración (f.23, 24, 81, 82 y en juicio) saber nada del hachís, sin embargo, en su primera declaración judicial sí manifestó que estuvieron juntos él y Coro en los calabozos, por lo que no es difícil deducir que se pusieran de acuerdo en que ella asumiera la culpa al tener Plácido antecedentes penales por delito de tráfico de drogas y con la promesa a Coro de ayudarla a salir de la cárcel cuanto antes, que es la versión sostenida finalmente por Coro una vez que se encuentra en prisión.

Asimismo, el recurrente Plácido da una explicación acerca de su viaje a Marruecos difícilmente creíble, así, manifiesta que el vehículo en el que atravesó toda la Península desde Bilbao no era suyo, sino de la madre de un amigo (en la primera declaración) ó de su amigo Omar (en la segunda), el cual no ha sido traído como testigo; que el motivo de su viaje fue ir a ver a un amigo a Marruecos, llamado Mohamed, no dando más datos de identidad del mismo ni explicando la finalidad real de tan corto viaje; que conoció en el puerto de Tánger a Tarifa a Coro y se quedó con ella en su piso en La Línea de la Concepción dos días, siendo en dicha estancia cuando ella le debió meter en su maleta el hachís, pues si fue una casualidad dicho encuentro y relación íntima y la finalidad de Coro hubiese sido utilizarlo de correo para conseguir transportar el hachís hasta Bilbao, siendo también mucha casualidad que el destinatario final fuese de la misma ciudad de Plácido , Bilbao, no hubiese guardado la misma bellotas ni en su bolso ni en su maleta, sino que todo lo hubiese camuflado en la maleta de Plácido o/ en su vehículo. En definitiva, todos estos indicios operan como contraindicios, dando fuerza a la prueba antes analizada.

Por tanto, la prueba de cargo sí ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Plácido .

Con carácter subsidiario se solicita la reducción de la pena impuesta, alegando que a la vista de la escasa entidad del hecho no procede aplicar el grado máximo.

Reiteradamente ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 16-11-2010 ) que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ).

El delito cometido, tráfico de hachís en su modalidad de agravada de notoria importancia (art. 368 in fine y 369.5, con la nueva redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio ) está castigado con una pena tres a cuatro años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuádruplo.

Concurre en el recurrente la agravante de reincidencia, por lo que por aplicación del art. 66.1.3 CP la pena debe imponerse en la mitad superior, por lo que el margen legal iría desde los tres años y nueve meses de prisión a los cuatro años y seis meses de prisión y desde el duplo al cuádruplo de la multa, por lo que la impuesta de cuatro años y seis meses de prisión y duplo de la multa no puede considerarse desproporcionada debiendo mantenerse, si bien estimamos que de acuerdo con los parámetros habitualmente aplicados para la responsabilidad personal subsidiaria, cuya duración máxima por impago de la multa es de un año (art. 53.2 CP ), y teniendo en cuenta el valor del hachís y el beneficio a obtener debe reducirse a dos meses de privación de libertad en caso de impago de la multa.

TERCERO.- Recurso de Coro .

Se combate la sentencia de instancia en cuanto a la calificación jurídica de su participación en el delito contra la salud pública como coautora y no como cómplice, debiendo ser considerada como tal al haberse limitado su actuación a de acompañamiento al transportista de la droga a cambio de 600 euros, y en cuanto a la pena impuesta al no concurrir circunstancias modificativas.

La STS de 16 de noviembre de 2010 recoge la doctrina jurisprudencial acerca de la diferencia entre ambas formas de participación, expuesta, entre otras, en las SSTS 128/2008 de 27-02 , 767/2009 de 16-07 y 7.391/2010 de 6-05 , disponiendo que en la determinación de cuándo la participación es meramente eficaz, calificada de complicidad, y cuándo, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS 89/2006 de 22-09 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28-10 ).

En la STS 699/2005 de 6-06 se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como también se dice en la STS 147/2007 de 28-02 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18-10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21-02 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28-06 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adjuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Por tanto, para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5-02-1998 , 24-04-2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10-03-1997 y 6-03-1998 ). Por ello la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - STS. 1069/2006 de 2-11 - ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero esa misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Dicho criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de dicha Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25-02-2003, que comprende otras muchas, y en la que se pone de manifiesto que se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de 14-06-1995 , la aplicación de la complicidad, que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En concreto, la s entencia de 20-04-2007 e numera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS 15-10-98 y 28-01-2000 ); d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS 10-07-2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS 25-02-2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS 23-01-2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS 7-03-2003 ); h)colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS 30-03-2004 ); O como dice la STS. 254/2009 de 5-03 , acción limitada a sacar los fardos con la droga a tierra, sin participación en la ejecución material del transporte, ni en el acuerdo o planificación del hecho.

Dichas conductas no pueden equipararse a la realizada por la recurrente, la cual no sólo acordó y planificó con el condenado Plácido cómo iban a llevar cabo la compra y transporte del hachís sino que participó materialmente en esa actividad de transporte, viajando en el vehículo con el hachís hasta su destino final donde cobraría los 600 euros prometidos y portando ella misma en su bolso bellotas de hachís.

La alegación de la defensa efectuada en el recurso de que meramente acompañaba a Plácido para hacer creer que era su novia y así facilitar el transporte de la droga se compadece mal con su propia declaración en la que reconoce el negocio que planearon ambos, que viajó a Marruecos junto con Plácido , pasaron el hachís a España, lo prepararon e iniciaron su transporte en vehículo hasta Bilbao, y si bien la misma manifestó que su actuación fue hacer de mensajera, mediadora, es decir, transportar el hachís junto con el otro condenado hasta Bilbao, su participación fue activa con actos necesarios e imprescindibles para la consumación del delito desde el principio, por lo que ha sido considerada correctamente como coautora.

Si ha de estimarse, sin embargo, el segundo motivo atinente a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta y petición de reducción a la vista de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Además de la doctrina expuesta en el anterior fundamento respecto, esta Sala se ha pronunciado en anteriores resoluciones sobre este punto -por todas la de 7-3-2005-en el sentido de que "no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, debió el Juez de instancia proceder a razonar la individualización de la pena que como deber ineludible le venía impuesto por la regla 1ª del art. 66 CP -hoy 66.1.6º, LO 11/2.003 - en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho como correlativo a la facultad de recorrerla en toda su extensión. La omisión del preceptivo razonamiento no merece reproche cuando la pena se impone en su extensión mínima, pero cuando no es así, como ocurre en el supuesto de autos, el justiciable tiene motivo para alzarse contra el silencio del Tribunal, puesto que ni se le puede negar a aquél el derecho de conocer las causas por las que se le impone una pena mayor o menor, ni es admisible se incumpla un deber establecido para evitar la arbitrariedad en una operación judicial de tanta trascendencia como la de individualización de las penas. Siendo admitido subsanar tal omisión, para evitar dilaciones indebidas en el proceso, haciendo el esfuerzo necesario para descubrir las razones no expresadas por el Juez de instancia (STS 31-3-01 ).

Y en aras a dicha subsanación, dado que en el caso concreto si bien la participación de la condenada ha sido la misma que la del condenado Plácido la recurrente carece de antecedentes penales, la cantidad de hachís incautado aun siendo notoria importancia no excede en mucho del límite (el límite está en 2.500 gramos y llevaban algo más de 2.700 gramos, y el beneficio que iba a obtener eran 600 euros, por lo que no procede fijar la pena en el tramo último del recorrido legal simplemente aludiendo a la naturaleza del hecho en abstracto, debiendo, en consecuencia, rebajarse a la mitad inferior, e imponerse la de tres años y seis meses de prisión y multa del tanto, 1.500 euros, y en consecuencia también debe reducirse a un mes la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por Plácido y Coro contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 11 de noviembre de 2010, por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 674/2010 , debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la responsabilidad personal subsidiaria impuesta a Plácido por impago de la multa a dos meses de privación de libertad y rebajar la pena impuesta a Coro a tres años y seis meses de prisión y 1.500 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses 30 días en caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos , y con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.