Sentencia Penal Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 38/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo: 38/2010 PO.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 13 de MADRID

Proc. Origen: Sumario nº 17/2010

SENTENCIA Nº 18/2011

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ILMO. /AS. SR. /AS.

Magistrados D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

D. DAVID CUBERO FLORES

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En Madrid, a dieciseis de Febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 38/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid y seguida por el trámite de SUMARIO 17/10 por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra Juan Carlos , nacido el 1/5/1972 en Beni (Bolivia), hijo de Sócrates y de Loida, con permiso de residencia en España nº NUM000 , con domicilio en Gava (Barcelona), Plaza DIRECCION000 , NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 21-4-2010.

Han sido partes, el referido procesado representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández y defendido por el letrado Sr. Zadyas González, así como el mº Fiscal como parte acusadora.

Han sido partes, el referido procesado, representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández y defendido por el letrado Sr. Zadyas González, así como el Mº Fiscal como parte acusadora.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos:

"2.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de los arts. 368 y 369.6ª del Código Penal (de sustancia causante de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia).

3.- De los hechos narrados responde el acusado en concepto de AUTOR (Artículo 28 párrafo I del Código Penal ).

4.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5.- Procede imponer al acusado la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación Absoluta, multa de 200.000€. Costas".

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su defendido.

Hechos

El procesado Juan Carlos , de nacionalidad boliviana y con permiso de residencia en España nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales llego al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bolivia sobre las 12,45 horas del día 19-4-10 a bordo del vuelo NUM002 . Poco más tarde y dado que nadie recogía en la cinta de descarga de equipaje una maleta que portaba etiqueta de facturación nº NUM003 a nombre de Juan Carlos , se intervino por la Guardia Civil al sospechar podría contener droga en su interior.

El procesado, el día 21-4-2010 sobre las 9 horas se personó en el mostrador de facturación de Iberia reclamando su equipaje y portando el cupón de embarque y resguardo de recogida coincidente con la facturación adherida a la maleta la cual contenía 25 prendas impregnadas de cocaina, extremo que conocía el procesado, para su distribución a terceros y cuyo análisis llevado a cabo por la Inspección de Farmacia arrojó el siguiente resultado:

-543'9g al 18Ž1% de cocaina valorada en 12.160Ž24€

-527Ž8g al 14Ž8% " 9.833Ž57€

-460Ž7g al 12Ž4%" 6.866Ž73€

-546Ž9g al 9Ž9g%" 6.792Ž95€

-486Ž0g al 10Ž3%" 6.036Ž53€

-310Ž6g al 14Ž3%" 5.401Ž08€

-287Ž4g al 13Ž1%" 4.640,67€

-345Ž1g al 11Ž6%" 5.143Ž72€

-366Ž6g al 20Ž4%" 9.111Ž92€

-442Ž6g al 19Ž2%" 10.445Ž18€

-478Ž9g al 11Ž9%" 7.138Ž00€

-418Ž2g al 14Ž1%" 7.272Ž15€

-366Ž7g al 9Ž9%" 4.554Ž72€

-394Ž0g al 11Ž8%" 5.872Ž57€

-388Ž3g al 13Ž5%" 6.752Ž21€

-339Ž2g al 11Ž2%" 4.634Ž46€

-835Ž2g al 16Ž8%" 17.635Ž60€

-727Ž4g al 12Ž1%" 10.841Ž90€

-449Ž6g al 7Ž0%" 3.909Ž08€

-470Ž3g al 7Ž1%" 4.089Ž06€

-467Ž2g al 4,5%" 3.025Ž72€

-707Ž2g al 0Ž1%" 87Ž84€

-804Ž1g al 10Ž2%" 9.987Ž59€

-514Ž7g al 18Ž1%" 11.507Ž41€

-401Ž8g al 12Ž9%" 6.487Ž90€

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369,1º-6 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12-2001 t 25.3.2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio Único de 1961 , ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa y tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en el acto de juicio ha fundado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige que en la conducta llevada a cabo por el procesado concurren todos y cada uno de los elementos que antes hemos referido.

Juan Carlos relata una versión de los hechos que carecen de toda credibilidad pues manifiesta que cuando llegó al aeropuerto procedente de Bolivia el día 19 de Abril, su equipaje no apareció y se marchó a su casa, no volviendo a reclamarlo hasta transcurridas 48 horas, debido a que había estado bebiendo alcohol. Igualmente manifiesta que cuando vio la maleta dijo que no era la suya ni reconoció, una vez le obligaron a abrirla, el equipaje que contenía.

Frente a dicho relato, dos de los agentes de Guardia Civil intervinientes, los números NUM004 y NUM005 declaran que la maleta intervenida estaba marcada por detectar el scanner sospecha de contener cocaina y al llegar a la cinta de equipajes, no fue recogida por nadie pese a tener una etiqueta de facturación y presentar en su parte posterior las iniciales " Juan Carlos ".

Dos días más tarde y avisada la Compañía Iberia de que pusieran en conocimiento de la fuerza actuante si alguien preguntaba por el equipaje, ante dicha reclamación por parte del procesado, se presentan los agentes en el mostrador y le dicen a éste que les acompañe, momento en el que ya Juan Carlos se percata de que algo no va bien y al llegar a la dependencia donde estaba la maleta, éste niega que sea la suya. No obstante ello los agentes declaran que comprueban que el cupón de facturación de la maleta correspondía con el billete y por tanto con el nombre del procesado y que la maleta tenía sus iniciales tal como se constata con la documental obrante en autos y unida al atestado en sobre cerrado.

Debemos igualmente señalar que dicha maleta y tal como declara el instructor de las diligencias se le entrega al procesado al no presentar dobles fondos ni estimando por tanto que fuera prueba de convicción.

En cuando a la droga intervenida, esta venía impregnada en las prendas de vestir que contenía la maleta a las cuales se le aplicó el reactivo marcotest y se remitieron tras dar positivo a la cocaina a la Inspección de Farmacia, quien con fecha 2-7-2010 emite informe analítico de las sustancias ocupadas y realizado 25 prendas (folios 123 y 124), conforme los protocolos científico-técnicos de Naciones Unidas, con el resultado de 908Ž76 gramos de cocaina pura al que debe aplicársele un coeficiente de variación del +/- 5%, superando por ello en todo caso los 750 gramos que el TS establece para considerar que estamos ante un supuesto de notoria importancia que regula el artículo 369-1, 5º del Código Penal (antes 369-1, 6º ).

La defensa del procesado impugnó la pericial de Farmacia llevada a cabo sobre el pesaje y análisis de la sustancia , alegación que carece de toda fundamentación ya que la perito ha ratificado su informe y ha sido preguntada sobre el mismo en el acto del juicio, quedando acreditado que se realizó sobre el mismo número de decomiso y con los métodos técnico-científicos establecidos en el protocolo de Naciones Unidas, por lo que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado en la obtención de dicha prueba.

Por último alega la defensa en su informe oral que se ha producido una entrega controlada de la droga sin reunir los requisitos legales. Dicha alegación sorpresiva respecto a lo que no ha tenido ocasión de contestar la acusación pública al haberla efectuado vía informe no puede ser admitido por cuanto una vez intervenida la maleta y abierta ante la Inspección de Aduanas del Aeropuerto, fue depositada en dependencias de la Guardia Civil, lugar donde fue llevado al procesado y donde se le mostró el equipaje. Es por ello que no se produjo ninguna entrega controlada de la droga.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el procesado Juan Carlos conforme disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del C.P., y 240 y siguientes de la L.E.Cr.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, dada la cantidad de sustancia aprehendida, en relación con la extensión legal de la prevista, fijamos en prisión de siete años la que debe serle impuesta al acusado.

SEXTO.- Conforme dispone el artículo 127 del Código Penal , los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Juan Carlos como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 7 años, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros y abono de las costas causadas.

Abónesele el tiempo que hayan permanecido en prisión por esta causa.

Dése el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicad fue a anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy Fe.