Sentencia Penal Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 4/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/025584

Rollo penal 4/11

Atestado nº: ER NUM000 NUM001

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 108/10

Contra: Socorro

Procurador/a: CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a: JOSE ANTONIO ARRI ORTIZ DE PINEDO

Procurador/a:

Abogado/a:

ILMOS SRES.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 18/11

En la Villa de Bilbao a 3 de marzo de 2011.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 4/11, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 108/10 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud dirigiendose la Acusación Pública contra Socorro , nacido el día 15-02-1984 en Guinea Bissau; hijo de Aliu y de Fatumata; con N.I.E. nº NUM002 , nº ordinal principal de PERPOL NUM003 ; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (en virtud de sentencia firme de 01-06-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, causa 367/2008 ); y en situación de libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Salgado Núñez y bajo la Dirección Letrada de D. José Antonio Arri Ortiz de Pinedo, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 108/10, contra D. Socorro , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 4 de octubre de 2010, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , así como multa por importe de 15 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días, comiso de las sustancias, dinero y demás objetos incautados y abono de costas procesales.

Asimismo, la defensa el 12 de enero de 2011 presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 2 de marzo de 2.011 a las 10,00 horas de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas.

Finalmente, por la defensa se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente se aplique el tipo atenuado del art. 368.2º párrafo CP y de acordarse la expulsión lo sea por 5 años.

Hechos

El acusado D. Socorro nacido en Guinea Bissau el día 15/02/1984, con NIE nº NUM002 , nº ordinal principal de PERPOL NUM003 , sobre las 17:30 h del día 19 de mayo de 2010, encontrándose en la calle San Francisco de la localidad de Bilbao, entregó a D. Mariano un pequeño envoltorio a cambio de un billete de 5 euros y algunas monedas, separándose ambos a continuación.

Interceptado a escasos metros del lugar D. Mariano por agentes de la Ertzantza se le ocupó un envoltorio termosellado de color blanco conteniendo cocaína con un peso de 0,244 gramos y un 24,0% de riqueza expresada en cocaína base.

Al mismo tiempo, otros agentes acudieron en persecución del acusado procediendo a su detención también a escasos metros ocupándole entre sus ropas 59,62 euros procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio estimado de una dosis de cocaína de 197mgr al 38% de pureza en el mercado ilícito a la fecha de comisión de los hechos era de 14,25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluído que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

La prueba de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Ertzantza que se encontraban de patrulla en el interior de un furgón policial en el lugar de los hechos, así como la del agente encargado de preservar la cadena de custodia de la droga ocupada en la actuación policial. También se ha aportado prueba documental, actas de ocupación y registros corporales realizados y pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia, obrante al folio 68 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por la acusación ni defensa.

A la vista de todo ello, sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos acababa de vender una bola de cocaína a D. Mariano por la que éste pagó un billete de 5 euros y monedas, siendo ocupada la referida bola ocupada en poder del comprador y el dinero en el del acusado como vendedor al resultar interceptados ambos a escasos metros del lugar sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

Niega el acusado en cambio no sólo haber vendido nada al Sr. Mariano sino ni tan siquiera haber mantenido contacto con él, afirmando que se encontraba andando por la calle cuando unos agentes que iban en un furgón le dieron el alto y tras dejarle marchar inicialmente, escasos minutos después le volvieron a dar el alto para detenerle finalmente. Niega también ser consumidor de droga así como cualquier tipo de relación con la cocaína ocupada en la causa, manifestando que había venido a España hacía poco mas de 1 año, que al no encontrar otro trabajo vendía CDs.

No obstante su negativa, a la vista de la prueba practicada, existen varios indicios acreditados por prueba directa que apuntan de forma inequívoca a que el envoltorio conteniendo 0,244 gr. de cocaína que fue ocupado por los agentes al Sr. Mariano se lo acababa de adquirir al acusado.

Por un lado, se encuentra la testifical prestada por los agentes de la Ertzantza con números profesionales NUM004 y NUM005 , quienes se encontraban realizando patrulla uniformada junto con otros compañeros en furgón policial, como conductor el primero y copiloto el segundo y oficial por diversas calles de Bilbao, manifestando ambos que cuando circulaban por la calle San Francisco vieron juntos a un varón de raza negra y a otro de raza blanca con apariencia de toxicómano y cómo el primero entrega algo al segundo que se metió en la boca al tiempo que le daba a cambio un billete de 5 euros y monedas separándose a continuación. Que ante ello pararon el furgón para acudir detras suyo, el nº NUM004 junto con el NUM006 y NUM007 persiguiendo al presunto comprador y el nº NUM005 junto con el NUM008 y el NUM009 al vendedor. Testificaron también de forma espontánea, firme y carente de contradicciones entre sí, los agentes NUM006 y NUM008 en el Juicio, manifestanto el primero que acudió en persecución de la persona que el agente NUM004 le indicó al bajarse del furgón que había intervenido en la transacción como presunto comprador, que no le perdieron de vista y que al pararle le ocuparon una bolsita que se sacó de su boca diciendo que la acaba de adquirir; asimismo el nº NUM008 , de igual modo y aunque tampoco había visto la transacción refirió cómo acudió junto con otros compañeros en persecución de un varón de raza negra que le indicaron había intervenido como presunto vendedor en un pase de drogas; que no le perdieron de vista en ningún momento y que al registrarle le ocuparon únicamente el dinero que se recoge en el atestado, recordando que llevaba un billete de 5 euros arrugado.

Con el envoltorio ocupado al presunto comprador, se levantó la preceptiva acta obrante al folio 5 del atestado, siendo ulteriormente remitida a sanidad sin romper la cadena de custodia, posteriormente analizada, informe al folio 68 no impugnado por las aprtes, resultó contener 0,244 gr. de cocaína al 24,00% de riqueza expresada en cocaína base, compareciendo la agente nº NUM010 para reconocer su firma obrante al folio 58 de las actuaciones en el acta de recepción de alijos en sanidad.

El material probatorio analizado, pese a la incomparecencia al Juicio del testigo comprador, los testimonios prestados por los agentes de la Ertzantza junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida obrante en la causa, habiéndose limitado el acusado a negar su participación en los hechos ofreciendo un versión alternativa carente de soporte probatorio objetivo de ningún tipo, se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Dº Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte de D. Socorro por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de cocaína previsto y penado en los arts. 368,párrafo segundo, 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE );.".

La sustancia decomisada en la causa era cocaína y su alta toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Bartolomé , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20, 21 y 22 C.P , habiendo negado expresamente el acusado ser consumidor de drogas.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal se considera de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio , solicitado de forma subsidiaria por la defensa al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, responde"¿a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado". Y en el presente caso se cumplen presupuestos en el hecho y el acusado que hacen necesaria su aplicación, máxime cuando la sustancia ocupada, 58 mgr de cocaína pura, supera por un escasísimo margen la dosis mínima psicoactiva de 50 mgr establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, habiéndose acreditado un único acto de venta por parte de una persona inmigrante, originaria de Guinea-Bissau, que integra el último eslabón en la cadena del tráfico de drogas "al menudeo", avalado por el reducido importe del dinero decomisado por lo que se considera ajustado a derecho imponer la pena mínima prevista legalmente para el tipo previsto en el segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y seis meses de prisión y multa de 15 euros, teniendo en cuenta el doble del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.

Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P se acuerda el comiso de la droga aprehendida, de los efectos e instrumentos decomisados y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , y dadas las manifestaciones del acusado en Juicio de llevar en España algo más de un año no teniendo arraigo laboral ni familiar de ningún género, ni constando haber iniciado trámite alguno de regularización, la pena privativa de libertad, de conformidad con lo dispuesto en elart. 89, CP en su última redacción operada en virtud de LO 11/2003, con entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 2.003, procede ser sustituida por la expulsión del territorio nacional , habiendo sido en dicho sentido solicitada por el Ministerio Fiscal.

Dicha expulsión habrá de ser llevada a cabo sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 CP , no pudiendo regresar a España en un plazo de 5 años contados desde la fecha de inicio de la expulsión, todo ello con el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

QUINTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Socorro COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 15 EUROS CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA SERÁ SUSTITUIDA POR LA DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR PLAZO DE 5 AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE MATERIALICE LA MISMA LLEVÁNDOSE A EFECTO UNA VEZ SEA FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.