Sentencia Penal Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 25/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00018/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEOVIEDO

Sección nº 003

Rollo: 0000025 /2011

Órgano Procedencia: INSTRUCCIÓN 5 de AVILÉS

Proc. Origen: P.A. nº 1 /11

SENTENCIA 18/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

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En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil doce.

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias del procedimiento abreviado Nº 1/11 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Avilés, correspondientes al Rollo de Sala Nº 25/11, seguidas por delito contra la salud pública contra Zulima , nacida en Avilés el día 4 de mayo de 1966, hija de Enrique y Magdalena, titular del DNI Nº NUM000 y domicilio en Avilés, c/ CASA000 Nº NUM001 - NUM002 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, con antecedentes penales no computables para esta causa, en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 25 de noviembre hasta el 9 de diciembre de 2009 y contra Guadalupe nacida en Avilés el día 12 de agosto de 1959, hija de Enrique y Magdalena, titular del DNI Nº NUM003 y domicilio en Avilés, c/ CASA000 Nº NUM004 NUM002 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, con antecedentes penales no computables para esta causa, en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 25 de noviembre al 9 de diciembre de 2009. Ambas acusadas han estado representadas por la Procuradora Dª Mª Pilar Lozano Santos y defendidas por el Letrado Don Ignacio Hernando Acero. Ha sido parte el Ministerio fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Se declaran HECHOS PROBADOS que ante la sospecha fundada de que las acusadas Zulima y su hermana Guadalupe , ambas mayores de edad con antecedentes penales por delito contra la salud pública no computables para esta causa, se pudieran estar dedicando a la venta de sustancias estupefacientes en el barrio de La Maruca, en Avilés, por parte de funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de esa localidad se estableció un servicio de vigilancia y control del domicilio sito en la CASA000 NUM001 , que era de Guadalupe siendo también utilizado por su hermana Zulima , observando que, efectivamente, era frecuentado por conocidos toxicómanos que acudían a él para adquirir sus dosis, realizando los funcionarios policiales sendas intervenciones de cocaína a los adquirientes que lo eran de las dos acusadas. Así, el día 21 de septiembre de 2009 Arturo les compró 0,24 gramos de cocaína; el día 22 de septiembre de 2009 Eusebio adquirió 0,45 gramos de cocaína, el día seis de octubre de 2009 Laureano compró 0,43 gramos de cocaína y el día 19 de noviembre de 2009 Segundo adquirió 0,38 gramos de cocaína.

Ante ello aquellos funcionarios solicitaron la intervención de los teléfonos que eran utilizados por las acusadas para el negocio de distribución de la droga, siendo concedida la autorización judicial pertinente con el resultado de la constatación efectiva de esa dedicación a la venta de estupefacientes, por lo que también se pidió autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de las acusadas, que era, respecto de Guadalupe el ya citado sito en la CASA000 , y respecto de Zulima el sito en la CALLE000 Nº NUM005 , con el hallazgo de los siguientes efectos relevantes para la causa: En la CASA000 se practicó la diligencia el día 25 de noviembre de 2009, a las 15,30 horas, interviniéndose 0,48 gramos de cocaína con una riqueza del 25,3% en cocaína base, valorada en 21,22 euros, una balanza de precisión, envoltorios de plástico destinados a confeccionar las genuinas papelinas, dos teléfonos móviles y una libreta de anillas con anotaciones relacionadas con la venta de droga. En el domicilio de Zulima se practicó la diligencia el mismo día 25 de noviembre, finalizándola a las 14,35 horas, interviniéndose 75 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros, 7 billetes de cien euros, 2 billetes de 500 euros, una piedra de 2,52 gramos valorado en 12,35 euros con una pureza de T.H.C. de 5,5, una bolsa de plástico con recortes, realizados para la confección de papelinas y cuatro teléfonos móviles.

La droga intervenida era destinada por las acusadas para la venta a terceras personas, estando al servicio del negocio los efectos también intervenidos y siendo producto de esa actividad el dinero incautado.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud, considerando responsables del mismo en concepto de autoras a las acusadas Zulima y Guadalupe para las que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se impusiera a cada una de las acusadas la siguientes penas: cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal y multa de 63,66 euros a Guadalupe y de 36,75 euros a Zulima . Interesó el comiso de las drogas y efectos ocupados dando a las sustancias intervenidas el destino previsto en el art.374 del Código Penal .

TERCERO : La defensa de las acusadas Zulima y Guadalupe , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, negando que los hechos fuesen constitutivos de delito. Alternativamente alegó la concurrencia de la atenuante de toxifrenia del art. 21.2 del Código Penal en las dos acusadas y solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art.368 del Código Penal , en referencia al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que, como valor constitucionalmente consagrado, es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de aquella droga -cocaína- que es causante de grave daño a la salud de los destinatarios a los que determina una situación de drogodependencia, presuponiendo el delito la concurrencia de dos elementos: uno objetivo referido a la detentación de la sustancia de tráfico ilícito, y otro subjetivo referido al ánimo de su destino al consumo ajeno, elementos que la Sala entiende concurrentes en el presente caso por las razones que se va a explicar en el siguiente Fundamento de Derecho.

SEGUNDO : De aquel delito son responsables en concepto de autoras las acusadas Zulima y Guadalupe , por haber ejecutado los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. El proceso de conformación de la indudable convicción de la Sala parte de la consideración de la actuación policial origen de la causa, que no fue aleatoria ni ocasional, sino que vino precedida de una labor investigadora orientada específicamente hacia las acusadas respecto de las que se sospechaba su implicación en el ilícito negocio enjuiciado. Como declara el funcionario Nº NUM006 se inician las investigaciones a raíz de recibir sendas denuncias anónimas sobre el tráfico de drogas en el domicilio de Guadalupe , que era también frecuentado y utilizado para el negocio ilegal por Zulima , observando que la experiencia enseña que esa vía de puesta en conocimiento de la policía del tráfico de drogas por parte de ciudadanos anónimos es habitual, sin que esa ciudadanía se identifique por el razonable temor que inspira el enfrentamiento con estos delincuentes. En este orden de cosas, relacionados con el inicio de la investigación ordenada a la comprobación del delito, no cabe prescindir del dato de que esas acusadas no aparecen como personas ajenas al mundo del negocio de la droga, pues las dos eran ya conocidas por la policía por precedentes actividades similares estando ya condenadas por delito contra la salud pública, vid. folios 166 a 169. Además, como aclara el funcionario NUM007 , tampoco es el caso de que la policía se dirigiera aleatoriamente contra ellas, para investigarlas, en una zona que como el barrio de La Maruca, en Avilés, constituía un foco de venta de droga con múltiples posibles implicados en el tráfico ilícito. En esa zona la policía sabía que además de otra familia que posiblemente podía implicarse en el negocio, estaban las dos acusadas, centrándose en ellas específicamente, habiendo indicado el Agente NUM008 que en esa época eran contadas las personas que podían dedicarse al tráfico. En segundo lugar, en el curso del servicio de vigilancia y control los policías comprobaron que, efectivamente, al domicilio de Guadalupe (en el que estaba también a diario Zulima ) acudían conocidos toxicómanos a los que veían entrar en la casa y salir el poco tiempo siendo entonces interceptados ocupándoseles la droga que acababan de adquirir. Así lo declaran, refiriendo esa dinámica de actuación y control los funcionarios NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM006 (que deja claro que en el domicilio estaban las dos hermanas aunque luego supieron que Zulima vivía en Las vegas) NUM007 , NUM013 y NUM014 . Estos dos últimos también dejan constancia de que no albergaban duda alguna sobre que los drogadictos adquirían la cocaína en el domicilio investigado porque a él sólo se acudía por la puerta que vigilaban y no podían haberla adquirido en otro sitio. A los folios 103 a 107 obran las copias de las actas de intervención que ratificaron los testigos policías intervinientes.

En tercer lugar, una vez concretadas de aquella manera las personas a investigar, y dado que, como suele ser habitual, los traficantes se sirven de los aparatos telefónicos para desenvolverse en el ilícito tráfico, contactando con los adquirientes y proveedores con los que se conciertan, se solicitó, y concedió, autorización judicial para intervenir los teléfonos de las acusadas, con el resultado tan elocuente que se ofrece de las diligencias documentadas a los folios 23, 24 y 25 donde los investigadores relacionan las llamadas telefónicas comprometidas en el tráfico de drogas cuyo contenido se documenta a los folios 28 y siguientes y se reitera en los folios 81, 82 y 83 con aporte de la grabado en los folios 108, 112, 113, 115, 117, 119, 123, 125, 128, 130, 131, así como en el 283 y 285, obrando al folio 300 la diligencia de audición, selección y cotejo judicial, con la fe pública judicial. Tal intervención, acopio de comunicaciones y autenticación de las mismas no es cuestionado por la defensa, que las admite, expresando esa parte de la investigación la genuina manera en que en el lenguaje más o menos críptico los delincuentes se desenvuelven en el negocio procurando evitar expresarse abiertamente sobre la naturaleza de sus actividades, resultando una afinidad de intereses y conductas criminales por ambas acusadas, bastando para percibirlo así con la exposición que ofrece el atestado, folios 23, 24, 25 81, 82 y 83 citados, cuya certeza se alcanza del resto de documental indicada. En cuarto lugar, en los registros domiciliarios también autorizados judicialmente se halla aquel utillaje, bien que elemental, al servicio de la venta de droga, por ejemplo, la balanza, las anotaciones indicativas de una rústica contabilidad, folios 133 a 155, y los plásticos recortados para la confección de las dosis que se colocan en el mercado ilegal, teniendo que advertir, contra el alegato de la defensa que cuestiona su existencia porque no se halla en el reportaje fotográfico del folio 157, que dichas bolsas estaban en la Sala, durante el plenario, como pieza de convicción remitida por el Instructor. A ello se añaden los aparatos de telefonía móvil, que la experiencia enseña son habituales en el uso por los traficantes que se sirven de ellos para negociar y en número plural para dificultar la investigación. Dentro de los efectos intervenidos también se halla el metálico altamente fraccionado, siendo dato también experimental el de esa detentación en correspondencia con la forma en que los consumidores compradores abonan el precio de la droga. Además, a Guadalupe no se le conoce medio lícito de vida justificativa, al margen del delito ejecutado, de unas posibilidades económicas mínimas para la involucración en el movimiento de una mercancía ilegal cara en el mercado, y a Zulima , sus reducidos ingresos, documentados a los folios 226 y siguientes, tampoco explican aquella dedicación y mucho menos la tenencia de la cantidad de dinero ocupado, siendo inadmisible su argumento de que lo guardaba en su casa para sustraerlo a un embargo acordado por no se sabe qué autoridad sobre su cuenta bancaria por impago de no se sabe qué multas, pues si fuese verdad esa coartada no se explica que, efectivamente, en aquella cuenta hubiera los movimientos de los folios 232 y siguientes, es decir, que si fuese cierto el argumento la cuenta del banco estaría inerte y vacía en todo caso. Finalmente la droga intervenida lo es en poder de personas que como las acusadas no son drogadictas, ni siquiera consumidoras habituales, reforzando la convicción de que si no es, razonablemente, para ellas estaba destinada a terceros, entre los que, aparte de los toxicómanos que los policías vieron acudir al punto de venta regentado por las acusadas, está la testigo Camila que abiertamente declaró en el juicio oral haber comprado a Guadalupe .

TERCERO : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, rechazándose absolutamente la atenuante que por toxifrenia alega la defensa de las acusadas al amparo del art.21.2 del Código Penal . No hay ni una sola prueba de que las acusadas sean drogodependientes, siendo lo único ofrecido a tal fin el dictamen médico forense obrante al folio 309, con los añadidos folios 310 y 311, que si algo deja claro es que no llegan a ser siquiera consumidoras habituales de droga, habiendo reconocido Zulima en el juicio oral que no es consumidora, y sólo hachís ocasionalmente, (en línea con lo que ya refirió al Forense, al que Guadalupe dijo que no consumió nunca, ni siquiera tabaco o alcohol).

Por ello, en el orden penológico, el tribunal considera proporcionada la pena que solicita el Ministerio Fiscal dado que nos hallamos ante dos delincuentes particularmente peligrosas para el bien jurídico, porque pese a que ya fueron condenadas por tráfico de drogas perseveran en su vocación criminal haciendo de ese ilícito negocio una lucrativa fuente de ingresos, sin ningún reconocimiento como el que podía merecer la persona toxicómana que puede verse inclinado a él para poder afrontar su enfermedad, y por esa razón, indicativa de una peligrosidad en las autoras, junto con la consideración de la constatada actividad criminal, prolongada hasta que la actuación policial y judicial le han puesto coto, es por lo que no se puede apreciar ningún fundamento para la operatividad de la modalidad atenuada del delito previsto en el párrafo 2º del art. 368 del Código Penal . Por lo demás, en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, dado que la acusación no ha formalizado ninguna petición específica, este Tribunal debe suplir esa falta imponiendo el mínimo total de privación de libertad imponible en su caso.

CUARTO : las costas procesales causadas deben imponerse por iguales partes a cada condenada con arreglo a lo previsto en el art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim ., acordándose los comisos peticionaos por el Ministerio Fiscal al amparo del art.374 de aquél Código, siendo los efectos y el metálico incautado razonablemente vinculados, como utillaje, mercancía y producto del delito que se condena.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Zulima y Guadalupe como autoras de undelito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada una de ellas, de cuatro años y seis meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, además, a Zulima multa de 36,75 Euros, y a Guadalupe multa de 63,66 Euros, quedando las dos sujetas a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago. Ambas abonarán por iguales partes las costas procesales causadas, acordándose el comiso de los efectos y dinero intervenidos, con destrucción de la droga incautada, una vez firme esta Sentencia, si no se hubiera hecho ya.

Para el cumplimiento de las penas les será de abono a las condenadas el tiempo que han estado privadas de libertad durante la tramitación de la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.