Sentencia Penal Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 19/2010 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial

Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 22

Fax.: 928 32 50 52

Sumario

Nº Rollo:0000019/2010

NIG: 3500441220090014004

Resolución: Sentencia 000018/2012

Procedimiento origen: Proc. origen: Sumario Nº proc. origen: 0000005/2010

Órgano origen: Sección Bis de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA

.

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a seis de marzo de dos mil doce

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 19/2010 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº4 de Arrecife (Sumario 1/2010) seguida por delito de abuso sexual frente a Jose Miguel con D.N.I. NUM000 , nacido en Arrecife el 13 de abril de 1973, hijo de Antonio y de Juana, sin antecedentes penales computables, privado de libertad por esta causa desde el 20 de agosto del 2009 al 18 de julio de 2011 representado por la procuradora Sra Abengoechea Vistuer y asistido por el letrado Sr De León Gopar, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular Brigida representada por el procurador Sr Ojeda Rodríguez y asistida por el letrado Sr Medina Gutiérrez.. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arrecife acordó la incoación del Sumario 1/2010 en virtud de comunicación recibida de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Ordinario, dictándose auto de procesamiento y practicándose la declaración indagatoria, dándose traslado a las partes del auto de conclusión del sumario, mostrando las partes su conformidad interesando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se confirmó el auto de conclusión, abriendo el Juicio Oral, dándose traslado para calificación, presentando escrito el Ministerio Fiscal calificando los hechos como delito continuado de abuso sexual de los artículos 182.1 y 2 interesando la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de acercamiento con una indemnización de 14.000 euros, igual calificación y petición de pena efectuó la acusación particular, interesando una indemnización de 60.000 euros, solicitando el letrado de la defensa la libre absolución.

TERCERO.- El día 1 de marzo de 2012, tras suspenderse los señalamientos efectuados para los días 13 de julio de 2011 y 24 de enero de 2012, se celebró el juicio. En dicho acto, practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones y tras los trámites de informe y última palabra al acusado quedaron los autos vistos para sentencia

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que desde mediados del mes de mayo hasta mediados del mes de julio de 2009 el procesado Jose Miguel mantuvo relaciones sexuales con la menor Justa , nacida el 3 de febrero de 1995, en el domicilio de aquel sito en la CALLE000 NUM001 de PLAYA000 , municipio de San Bartolomé, siendo la menor hija de la compañera sentimental del procesado, Brigida , conviviendo todos en el mismo domicilio, hasta la ruptura de la relación de pareja, que tuvo lugar en el mes de julio de 2009.

Como consecuencia de estas relaciones sexuales la menor quedó embarazada, siéndole provocado el aborto a principios del mes de septiembre de 2009, resultando tras los análisis que el procesado era el padre del feto.

No se declara probado que el procesado usara la violencia, intimidación, o se prevaliera de la relación que mantenía con la madre de la menor, o forzara de cualquier manera a la menor para mantener las citadas relaciones sexuales.

Fundamentos

PRIMERO. - La condena penal exige que ante el Juzgador se haya practicado una prueba inequívocamente de cargo o acusatoria, bajo los principios de inmediación y contradicción (real o potencial) y desarrollada en términos de corrección constitucional y procesal. Toda la prueba se tiene que desenvolver ante quién ha de juzgar, salvo aquélla que producida en la fase anterior al plenario es irrepetible en éste, en cuyo caso, han de tomarse todas las medidas oportunas para aproximar todo lo posible la prueba al Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11.2.92 ).

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española ; se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Así pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8.2.92 : "En el orden procesal se traduce tal presunción en estimar inocente a cualquier acusado o imputado sin que precise acreditar o demostrar su inculpabilidad, ya que el onus probandi o cargo procesal para destruir tal presunción recae sobre la acusación.

Ahora bien, si existe esa suficiente actividad probatoria obtenida con las garantías a que se ha hecho mención y tal prueba de cargo resulta legítima, puede enervarse tal presunción y es libre el Tribunal de instancia para su valoración y apreciación conforme al art.. 741 de la L.E.Crim ..".

Y de una forma ciertamente didáctica resume el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92 ): "La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

SEGUNDO.- Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se incrementa si la supuesta víctima, o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación ( Sentencias de 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

En consecuencia aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho;

3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Especial relevancia adquiere la necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencia de 5 de junio de 1992 , 11 de octubre de 1995 , 14 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997 , pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo señalado al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996 , que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Este riesgo se incrementa, sin duda, cuando el testimonio de cargo proviene de una menor de edad (en nuestro caso mayor de 17 años) o obstante lo anterior hemos de partir de que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia. La jurisprudencia ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuanto tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 del Código Civil ), fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad. Por esto tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber (Sentencias de 1 de junio y 18 de septiembre de 1990 , en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas.

En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate ( Sentencia de 4 de febrero de 1993 ), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (23 de marzo de 1997), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en las Sentencias de 19 de abril de 1997 y 26 de marzo de 2010 , en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares.

TERCERO.- A la vista del relato de hechos probados resulta evidente que la Sala duda de la veracidad (como prueba de cargo) del testimonio de la menor.

Señaló en su informe el Ministerio Fiscal que la menor en la Sala no ha ofrecido un testimonio acerca de un abuso sexual (que es la calificación efectuada por ambas acusaciones), sino que relato una agresión sexual continuada, y compartimos este razonamiento, y no ya porque la menor utilizara (como hizo en las entrevistas con las psicólogas) el término violación, sino porque en el acto de la vista explicó que las relaciones sexuales completas tuvieron lugar previos actos violentos del procesado quién le sujeta brazos y piernas, hasta el punto que le dejo moratones. Este cambio de versión resulta ser sustancial a los efectos de la resolución del juicio, y es que como es de ver, ni en la denuncia inicial ante la Guardia Civil (en la que incluso se niega la existencia de amenazas), ni en su exploración judicial ante el Instructor se habla de estos actos violentos, incluso en esta segunda exploración la menor señala que la primera penetración se produjo la segunda vez que el procesado se acercó a ella, cuando en la denuncia inicial y en la vista señala que fue en la tercera vez en la que el procesado se acercó cuando se consumo el acto sexual. No son estas las únicas contradicciones, habiendo afirmado ante las peritos que fueron tres las relaciones, y en el Juzgado y en la vista señala cinco ocasiones, del mismo modo incluso no ha identificado exactamente igual la habitación en la que se verificó el segundo intento del procesado. Y a todas estas dudas se ha de sumar la carta de de felicitación que la menor entrego al procesado, cuyo original obra al folio 142 de la pieza de situación, que lo mismo puede significar únicamente cariño hacia una figura casi paterna como dice la menor, o una declaración de amor como sostiene la defensa

Podrían argumentar las acusaciones el resultados de las periciales, folios 166 y siguientes y 236 y siguientes, es cierto que el dictamen pericial psicológico otorga credibilidad su versión, más no es menos cierto que tal pericia sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado el Tribunal Supremo 12 de junio de 2003 y 24 de febrero de 2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable, pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Y así las peritos consideraron como creíble el testimonio de la menor, más cual de ellos, el inicial que hablaba de una relación no consentida pero no violenta o el segundo que ya da cuenta de actos violentos, entendemos que el segundo, sobre todo cuando las peritos señalan que no tuvieron en cuenta las declaraciones sumariales, por lo que en su conclusión de credibilidad no tienen en cuenta como criterio de valoración tan significativa contradicción. Por último no podemos obviar que el cambio de versión se produjo tras un hecho de indudable relevancia, el aborto que según parece resulto especialmente dramático por su duración (incluso con dolores de parto), aborto que bien pudiera haber influido en este cambio, del mismo modo que no podemos obviar que la denuncia se efectúa una vez conocido el embarazo, pese a que antes ya se había abandonado el domicilio de PLAYA000 . En estas circunstancias el in dubio pro reo nos obliga a un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO - Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Jose Miguel del delito continuado de abuso sexual por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.