Sentencia Penal Nº 18/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 17/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00018/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000017 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000057 /2010

SENTENCIA 18 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍADª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

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En LOGROÑO, a veinticinco de Enero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 17/2011 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Logroño, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 57/2010, por delito de ESTAFA, contra D. Esteban mayor de edad, y sin antecedentes penales, apoderado de CONSTRUCCIONES RAYERO S.L , cuyas circunstancias personales ya constan, representado por la Procurador/a Dª VIRGINIA SOLAS ORTEGA, y defendido por el Letrado D. MIGUEL GOMEZ IJALBA, siendo parte acusadora 1.- D. Hernan representado por la Procuradora Dª MONICA FERICHE OCHOA y defendido por el letrado D. JAVIER PEREZ DELGADO, 2.- El Ministerio Fiscal, y como ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de:-un delito de malversación de caudales embargados, tipificado y penado los artículos 432 y 435-3º del Código Penal, o, alternativamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, y -un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, y, alternativamente , un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal de que es responsable criminal en concepto de autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y, solicita, se imponga al acusado: -por el delito de malversación, la pena de tres años de prisión , y accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o, alternativamente, -por el delito de apropiación indebida, dos años de prisión. -por el delito de estafa, la pena de dos años de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Y, alternativamente, por un delito de apropiación indebida, la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Esteban, interesa la libre absolución de éste.

TERECERO . La defensa de Construcciones Rayero SL interesa que se declare que no procede la responsabilidad civil de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto de partida indispensable hemos de recordar que el Derecho a la presunción de inocencia , consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución es un derecho fundamental de naturaleza pasiva ya que no precisa que el procesado desarrolle ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, sino que este Derecho conforma una inicial afirmación de ausencia de culpa respecto de quien es objeto de acusación. Esto no obsta, como es lógico, que sea posible enervar esa presunción mediante la aportación de material probatorio de cargo por quien ejercite la acusación, material que, sometido a la valoración por parte del Juzgador produzca, por ser prueba válida, en el sentido de lícita, y suficiente , la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

Ello no ha ocurrido en el presente caso, ya que no ha quedado acreditada la comisión de los delitos por los que se ha formulado acusación, lo que conduce a un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO .- Los requisitos establecidos por T jurisprudencia del Tribunal Supremo, que por abundante y reiterada exonera de cita concreta, relativos al delito de malversación impropia , son los siguientes: a) un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares; b) una persona designada depositaria de los bienes por autoridad que adquiere por ello "ex lege" el ejercicio de función pública para cumplir su misión; c) la aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición de la autoridad, luego que los recibe para su custodia o depósito; d) un acto de disposición de los caudales sin orden , conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo , y , finalmente, e) ánimo de lucro consistente en haber recibido algún beneficio patrimonial con la sustracción o el consentimiento para que lo haga un tercero.

Como establece la sentencia de la audiencia Provincial de León número 1/2011 , de 3 de enero : "Una constante jurisprudencia, consolidada ya en contemplación del artículo 399 del Código Penal previgente ( Sentencias, por ejemplo, de 9y16 de julio de 1982 , 14 de febrero de 1983 , 16 de abril de 1986,19 de junioy15 de octubre de 1992 , o de 12 de mayo de 1994 ) y continuada bajo la vigencia del actual ( Sentencias, entre otras, de 18 de diciembre de 1996 , 23 de junio de 1997 , 18 de noviembre de 1998 ó 9 de marzo y 9 de abril de 1999 ), viene subrayando las peculiaridades que presenta el delito de malversación de bienes embargados, también denominado quebrantamiento de depósito, en cuanto el mismo constituye una extensión "ex lege" de los tipos delictivos establecidos en los actuales artículos 432 a 434 del Código Penal ; extensión que se constituye sobre la doble ficción de considerar como funcionarios públicos a determinadas personas privadas , por el hecho de ser los depositarios o administradores de ciertos bienes, y de atribuir el carácter público a dichos bienes aunque pertenezcan a particulares. De ahí que, según la propia jurisprudencia, al tratarse de una construcción penal por ficción de la ley , sea menester que las exigencias típicas del precepto se potencien al máximo ( Sentencia de 14 de mayo de 1993 ), dando lugar a una aplicación casuística basada en una hermenéutica muy restrictiva ( Sentencia de 5 de junio de 1990 ), a fin de buscar una interpretación del precepto que "huyendo de ficciones y formulismos, configure el delito en función de realidades insoslayables" ( Sentencia de 8 de febrero de 1990 ); lo que se traduce en el rigor con que se exige la concurrencia de los elementos típicos, en cuanto a la adquisición de la condición de depositario, a la exactitud, concreción y rigor de la información al mismo sobre sus deberes y responsabilidades y a la acreditación de la realización por el depositario de alguna de las conductas de sustracción , distracción o disposición de los bienes embargados".

Pues bien, a la luz de esta doctrina, y a la vista del resultado de la prueba practicada en el juicio oral , apreciada en conciencia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala estima que no se dan los requisitos necesarios como para considerar ilícita la conducta del acusado , pues no existe constancia de que se apropiara de las retenciones que se señalan como realizadas en las nóminas de Hernan por embargos acordados por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Agencia Tributaria, ni que prestara el consentimiento para que otro lo hiciera. A lo sumo, podría ponerse en tela de juicio si el acusado cumplió con sus obligaciones, pero no es esto lo que el tipo exige sino la disposición de los bienes embargados, bien sustrayéndolos o bien facilitando la sustracción por terceros, lo que no ha quedado en el caso enjuiciado acreditado.

En contra de lo pretendido por la acusación no ha quedado acreditado que el acusado retuviese parte de los salarios en correspondencia a los embargos decretados y no ingresase en Hacienda los importes correspondientes.

Declara el acusado que las nóminas las confeccionaba la Secretaría de la empresa Dª Ángela y que él simplemente daba su visto bueno, añadiendo que desde finales del año 2007 o principios de 2008 "no teníamos liquidez y no podíamos pagar nada". En similar sentido declara Dª Ángela , al deponer como testigo en el acto del juicio, señalando que hasta mayo o junio de 2008 fue Secretaria de la empresa Construcciones y Promociones Rayero S.L., y que ella confeccionaba las nóminas y que en las de Hernan retenía el importe del embargo , "y se pagaba la nómina y la retención si había dinero; si no, no se pagaba nada", precisando que "hubo un momento en que dejaron de pagarse las nóminas a los trabajadores" porque "a la empresa dejaron de pagarla todos los promotores", y que "se ha intentado pagar todo lo que se ha podido en todo momento", que "el Sr. Esteban no ha manejado ese dinero" y "que ha intentado pagar" , exponiendo como la situación era tal que el vehículo BMW X5 del Sr. Esteban, con el que la testigo sufrió un accidente, no pudo salir del taller de reparación, porque no había dinero para pagar, y hubo de ser vendido; el relato sobre la imposibilidad de abono de la reparación del vehículo es corroborado por el testigo D. Florian que fue encargado de obra de la empresa hasta principios del año 2009, según manifiesta, y que también expresa "que conocían que la empresa no pagaba nada". La situación de impago de las nóminas, si bien la sitúa en un momento posterior , es reconocida también por el denunciante, don Hernan, al deponer en juicio como testigo.

Por las razones expuestas, el tribunal concluye que no se ha dado prueba de cargo suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia, concluyendo la absolución del acusado del delito de vulneración de bienes embargados de que venía acusado.

Con carácter alternativo se formula acusación por delito de apropiación indebida , del artículo 252 del Código Penal, tipo que requiere que en sujeto activo se apropie de dinero o bienes que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de devolverlos, o que negare haberlos recibido. Sin embargo, en el caso enjuiciado, no se puede hablar de disposición de cantidades entregadas a título de depósito, comisión o Administración, conforme a la resultancia probatoria expuesta que lo que evidencia es que la empresa cesó de modo total en sus obligaciones de pago , sin perjuicio de que el incumplimiento de las obligaciones contractuales de lugar a responsabilidad civil establecida por el orden jurisdiccional competente, pero no se ha probado que el acusado se apoderase del dinero o no le diese el destino de abono de la deuda del denunciante, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el acusado.

Por todo ello, ha de ser absuelto del delito de apropiación indebida de que viene acusado.

TERCERO .- Se acuerda por el Ministerio Público también por un delito de estafa, tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal y alternativamente, de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal , por la emisión de un pagaré sin fondos por importe de 19.495 euros, que se pretende entregado por el acusado don Hernan como pago de las cantidades retenidas en las nóminas y no ingresadas en la Agencia Tributaria y por el despido.

Pues bien, como primer dato reseñable, hemos de exponer que el pagaré que por copia obra al folio 41 , por importe de 19.495 euros, fue devuelto por no conforme con fecha 6 de marzo de 2009 , cuando según el documento aportado al rollo, de fecha 6 de mayo de 2009, ese importe fue abonado al denunciante por Promociones Iturpea S.L. en fecha 27 de febrero de 2009 , y sin embargo la denuncia se formula el día 6 de abril de 2009, una vez cobrado el importe del pagaré, según el señalado documento, cobro que relata al deponer en juicio el mismo señor Hernan, si bien expresa que lo presentó al cobro en Caja Rural devolviéndose por falta de fondos y fue después cuando le fue abonado por Promociones Iturpea S.L..

Tampoco cabe obviar la falta de contundencia de la declaración del denunciante, al expresar que "cree" que el pagaré se lo entregó al acusado; y , la declaración del testigo D. Florian expresando, con exhibición de la copia del pagaré (folio 41), "la letra es mía", y que fue el acusado el que dijo que rellenará el pagaré así como otro para el propio Sr. Florian, ("le dijo rellénalos tú que tienes mejor letra") y que "se hizo al portador para evitar gastos de devolución porque conocían que la empresa no pagaba nada", y aunque declara que " Esteban les autorizó para que cobraran algo de dinero" y por eso vendieron el vehículo del acusado , expresa no haber hecho nunca gestiones de cobro de deudas de la sociedad , lo que, sin embargo, sí efectuó el denunciante que cobró su deuda de 19.495 euros, el importe del pagaré, de Promociones Iturpea SL. Si a ello unimos la consideración de la falta de liquidez de la empresa del acusado , y la declaración de la Secretaría de ésta, Sra. Ángela, de que los "Sres. Hernan y Florian eran encargados de obra y después asumieron el presionar a los promotores para que pagaran", ya que "a la empresa dejaron de pagarla todos los promotores", (en similar sentido declara el acusado en juicio que " Hernan y Florian se quedan en la empresa para cobrar y quedarse lo primero lo que a ellos correspondía, incluido lo correspondiente a los embargos de Hacienda") , añadiendo que el acusado solía dejar pagarés firmados en blanco, para que la testigo los rellenase, y que en este caso el testigo Sr. Florian admite haber rellenado el pagaré en cuestión, no podemos concluir, en contra de lo pretendido por la acusación, la incardinación de la conducta del acusado, en el tipo de la estafa , ni en el de la apropiación indebida, en cuanto a éste por no haberse constatado la apropiación o distracción del dinero, y , en cuanto al delito de estafa, por no acreditarse la entrega por el acusado del pagaré al denunciante para pago de lo que a este adeudaba, sin que conste, por tanto, la utilización de engaño penalmente relevante para lucrarse así a costa del empobrecimiento del denunciante, cuando, además conocía el denunciante perfectamente la situación de la empresa, y se ha probado que no lo rellenó el acusado sino el Sr. Florian, como él mismo admite en juicio , añadiendo , como hemos expuesto, que "se hizo al portador para evitar gastos de devolución porque conocían que la empresa no pagaba nada" y siendo que la emisión de un cheque en descubierto únicamente daría lugar a responsabilidad cuando dicho instrumento mercantil se utilice como instrumento de un engaño, para dar lugar a una estafa, no habiendo ocurrido así en el caso que nos ocupa, ha de excluirse, en suma, la incardinación en el tipo de la estafa.

CUARTO.- Procede por todo lo dicho la libre absolución del acusado de los delitos que le atribuía la acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que, debemos absolver y absolvemos a Esteban, mayor de edad, sin antecedentes penales y debidamente circunstanciado en autos, de los delitos de malversación de bienes embargados, estafa, y/o apropiación indebida de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra el acusado en la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.