Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2263/2012 de 13 de Abril de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Abril de 2012
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: LOPEZ-CORCHADO, ENRIQUE GARCIA
Nº de sentencia: 18/2012
Núm. Cendoj: 41091370072012100190
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Sala nº 2263/12
Procedimiento Abreviado nº 233/11
Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla
SENTENCIA Nº 18/12
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ
D. JUAN ROMEO LAGUNA
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente .
En Sevilla, a 13 de abril de 2012.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
Antecedentes
PRIMERO .- Han sido partes:
1.- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Natividad Plasencia Domínguez.
2.- El acusado Moises , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Huelva el día NUM001 de 1982, hijo de Manuel y Ana, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de Huelva, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional, encontrándose privado de libertad desde su detención el día 24 de octubre de 2011; representado por la Procuradora Dª María Ángeles Jiménez Sánchez y defendido por el Letrado D. Manuel Manzaneque García.
3.- El acusado Luis Antonio , con D.N.I. número NUM004 , nacido en Móstoles (Madrid) el día 2 de abril de 1991, hijo de José Luis y Asunción, con domicilio en CALLE001 nº NUM005 , de El Álamo (Madrid), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional, encontrándose privado de libertad desde su detención el día 24 de octubre de 2011; representado por la Procuradora Dª Patricia Abaurrea Aya y defendido por el Letrado D. Óscar Enrique Gilsanz Martín.
4.- El acusado Eleuterio , con D.N.I. número NUM006 , nacido en Huelva el día NUM007 de 1990, hijo de Francisco y Gema, con domicilio en CALLE002 nº NUM008 , NUM007 NUM009 (Huelva), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional, encontrándose privado de libertad desde su detención el día 24 de octubre de 2011; representado por la Procuradora Dª María Luz García-Barranca Banda y defendido por la Letrada Dª Encarnación Vázquez García.
SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 11 de abril de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; informe de la perito Dª Angelina ; declaración de los testigos Guardias Civiles NUM010 , NUM011 y NUM012 ; y documental reproducida. Las partes renunciaron a todas las demás pruebas propuestas.
TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la circunstancia de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1º.5ª del Código Penal y, conceptuando como autores del mismo a los inculpados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se les impusieran las penas, para cada uno de ellos, de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, procediendo asimismo condenarlos al pago de las costas causadas y decretar el comiso de las sustancias, vehículo, dinero y efectos intervenidos, así como la destrucción de las primeras.
CUARTO .- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
Subsidiariamente, la defensa de Moises interesó se le considerara cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 29 del mismo texto legal , sin la concurrencia del subtipo agravado por la notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad del artículo 21.2º en relación con el 20.2º del referido Código , procediendo la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias y costas.
QUINTO .- La causa se turnó para enjuiciamiento a esta Sección, correspondiendo la ponencia al Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, quien sustituye por enfermedad a la Magistrada Dª Eloísa Gutiérrez Ortiz.
Hechos
PRIMERO .- Sobre las 18:50 horas del día 24 de octubre de 2011, los acusados Eleuterio , Moises y Luis Antonio , mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban en el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-QTM , propiedad de Moises y conducido en esos momentos por Eleuterio , por la carretera A-66 (autovía Sevilla-Gijón) encontrándose en posesión de un paquete que contenía 999 gramos de cocaína -con una pureza del 79'157% y un valor de 38.730'95 euros en el mercado ilícito-, que de común acuerdo pretendían distribuir entre terceras personas.
Asimismo, Moises guardaba en su chaqueta una papelina de cocaína (con un peso de 463 miligramos, una pureza del 65'213% y un valor de 78'55 euros en el mercado ilícito) y otra papelina de la misma sustancia (con un peso de 790'7 miligramos, una pureza del 64'083% y un valor de 131'81 euros en el mercado ilícito).
SEGUNDO .- Al percatarse de la presencia de un control operativo dispuesto por la Guardia Civil en el kilómetro 788'300 de dicha carretera, los acusados arrojaron a la cuneta, desde la ventanilla delantera derecha, el referido paquete de cocaína.
Observado esto por la fuerza actuante, se procedió a la intercepción de los acusados y al registro del automóvil, hallándose tres teléfonos móviles, una blackberry, un navegador GPS y 357'60 euros; efectos todos, incluido el vehículo, empleados para la comisión de los hechos y obtenidos con sus ganancias.
TERCERO .- En la fecha de los hechos, Moises era consumidor ocasional de cocaína, si bien no presentaba una grave adicción a dicha sustancia que afectara a sus facultades cognoscitivas y volitivas.
Fundamentos
PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de cocaína (ver análisis químicos no impugnados por las defensas, fs. 128-129, 303 y 334-340), cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente de la significativa cantidad incautada: un paquete conteniendo 999 gramos de cocaína con una concentración del 79'157% (lo que representa una cantidad neta de cocaína pura ascendente a 790 gramos); más dos papelinas de cocaína, una con un peso de 463 miligramos y una pureza del 65'213% (esto es, 301'9 miligramos de cocaína pura) y otra con un peso de 790'7 miligramos y una pureza del 64'083% (506'7 miligramos de cocaína pura).
Dicha cantidad supera los 750 gramos que la jurisprudencia considera como límite para apreciar el referido subtipo agravado por la notoria importancia. Al respecto, se pronuncian, por infinidad de ellas y sólo por citar algunas recientes, las sentencias del Tribunal Supremo 1373/2011, de 21 de diciembre , o la 754/2011, de 26 de mayo . Y, sobre el dolo relativo al conocimiento de tal circunstancia agravatoria, esta última sentencia señala:
"Respecto al desconocimiento de la sustancia transportada hay que decir que cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (S. 24.3.2000)".
Por su parte, las defensas cuestionan la concurrencia de tal agravación, por entender que el margen de error aplicable al análisis practicado a la droga reduciría la cantidad neta de cocaína por debajo del referido límite de los 750 gramos. Ciertamente, la perito Dª Angelina indicó en juicio que, en su organismo (Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla), dicho margen de error nunca ha superado el 5%, a calcular sobre el porcentaje de pureza; lo que, en sentido contrario y según las defensas, implicaría la posibilidad de reducir hasta un 4'99% el porcentaje del 79'157% de pureza establecido en el análisis sobre los 999 gramos de cocaína (f. 129). El argumento, sin embargo, no puede compartirse por el Tribunal.
En primer lugar, la perito se refirió a dicho margen de error del 5% de manera genérica, especificando que, en cada análisis y en cada organismo, depende de múltiples circunstancias (la balanza, el aparato que determina la pureza, las pipetas utilizadas, la pesada de patrones, el propio analista, etc). En el presente caso, dicho margen de error (lo que técnicamente se denomina " coeficiente de variación o porcentaje de incertidumbre del resultado ") fue concretamente calculado en un ± 3'47% sobre 79'157% (f. 303); de manera que, en el umbral mínimo, el porcentaje de pureza bajaría hasta el 76'410%, como se indica en el informe; grado de pureza que, aplicado sobre los 999 gramos, arrojaría un total de 763'336 gramos de cocaína pura.
No obstante, incluso si aplicáramos a efectos dialécticos el máximo margen genérico del 4'99% sobre el 79'157%, la pureza resultante ascendería a 75'207% que, sobre 999 gramos, equivaldría a 751'32 gramos de cocaína pura; y ello prescindiendo incluso de las dos papelinas encontradas en la chaqueta de Moises .
Por añadidura, los análisis contradictorios de la droga incautada (fs. 334-340) contemplan una " incertidumbre " aún inferior, en concreto ± 1'50%, porcentaje que, aplicado sobre la cocaína pura obtenida en tal informe (785'94 gramos, f. 339), arrojaría un peso neto de 774'15 gramos, sensiblemente superior a los 750 gramos marcados por la jurisprudencia como límite para apreciar el subtipo agravado por la notoria importancia de la droga intervenida.
En otro orden de cosas, no se ha cuestionado que la cocaína tenga la consideración legal de sustancia estupefaciente conforme a la
Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de esta sustancia para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 893/2005, de 6 de julio ).
SEGUNDO .- Del expresado delito son responsables los tres acusados, en concepto de autores ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, y en particular la declaración de los miembros de la Guardia Civil que interceptaron a los inculpados en un control aleatorio de carretera.
En efecto, el principal testigo de los hechos, que resultó ser el Guardia Civil NUM010 , describió con claridad, coherencia, rotundidad y lujo de detalles como, encontrándose oculto a escasa distancia del dispositivo de control (unos 200 o 300 metros), llamó su atención la conducta de los tres ocupantes del vehículo Volkswagen (donde viajaban los acusados), que miraban atrás, se agachaban y manipulaban intentando coger algo. Instantes después y cuando el vehículo pasaba prácticamente a su altura, el agente vio como por la ventana del copiloto se lanzaba un paquete hacia la cuneta, que recogió sin perder de vista; envoltorio que resultó contener casi un kilogramo de cocaína, como posteriormente acreditaron los análisis practicados a la sustancia intervenida. Tal versión, indubitada, inequívoca y perfectamente verosímil, coincide en su integridad con la comparecencia que, ante la fuerza instructora, realizó el agente (fs. 10-11), quien le mereció absoluta credibilidad al Tribunal.
Tal declaración resulta compatible y concordante con la prestada en juicio (como también en su comparecencia durante la confección del atestado, (fs. 8-9) por el Guardia Civil NUM011 , quien afirmó en el plenario que, hallándose en la zona de selección de vehículos, recibió aviso del anterior compañero y se acercó al automóvil ocupado por los acusados, acompañándolo a pie hasta la zona de registro. Este agente fue elocuente al describir la reacción de los inculpados cuando el compañero apareció con el paquete de droga, indicando que los acusados no mostraron sorpresa ni extrañeza, ni negaron tampoco la posesión del mismo.
Finalmente, el Guardia Civil NUM012 del Servicio Cinológico manifestó en juicio que el perro detector de drogas marcó tanto la chaqueta (propiedad de Moises , donde se encontraron las dos papelinas de cocaína) como el asiento delantero derecho del vehículo, así como la parte inferior de dicho asiento.
Todo ello, en particular las declaraciones de los dos primeros agentes describiendo la conducta y reacción de los tres acusados ante el dispositivo de control, acredita a criterio de la Sala su participación conjunta en los hechos enjuiciados, su cabal conocimiento sobre la existencia de la droga que transportaban, y su condominio funcional del hecho.
Frente a ello, las defensas cuestionan tanto la posesión de la droga hallada como, en su caso, la concreta participación de cada cual, al no poderse precisar quién de ellos habría arrojado el paquete por la ventana del vehículo. Sin embargo, en primer término, se dispone de los ya examinados testimonios de cargo, frente a la mera negativa de los acusados a reconocer su propiedad sobre la sustancia intervenida. En segundo lugar, si bien los acusados manifestaron en juicio que habían permanecido varios días en Madrid, a invitación de Luis Antonio , y que querían corresponderle pasando unos días en Huelva, lo cierto es que tal explicación no se ofreció en sus anteriores declaraciones en fase instructoria (fs. 65-66, 69 y 72-73). Bien al contrario, Moises aseguró entonces que " el viaje era sólo para que Luis Antonio fuera desde Madrid a Punta Umbría a pasar unos días "; en lo que abunda Luis Antonio , quien mencionó que " cuando le recogieron en Madrid en El álamo ya se encontraban los otros dos detenidos en el interior del vehículo ".
Sobre los sospechosos movimientos observados por el agente NUM010 en el interior del automóvil, los acusados manifestaron en juicio que Moises y Eleuterio estaban cambiándose de posición, porque vieron la presencia del control y en ese momento conducía Moises , quien tenía retirado el permiso de conducción. Tal versión, con ser ocurrente, carece de la más mínima credibilidad; no sólo porque el testimonio del agente y el hallazgo de la droga la desmientan por completo, sino también porque resulta ilógico que Moises pasara primero al asiento trasero e inmediatamente después al del copiloto, cuando podía haber permanecido detrás. Al respecto, de hecho, fue expresamente interrogado en el plenario el agente NUM010 , quien insistió en que no apreció tal cambio de posición de los ocupantes del vehículo, sino movimientos de manipulación, revolviendo y mirando hacia el asiento trasero.
Por su parte, Luis Antonio mantiene, con la corroboración de sus acompañantes, que iba dormido en el asiento trasero izquierdo, lo que se contradice abiertamente con la declaración del agente NUM010 , quien vio a los tres moviéndose agitadamente en el interior del vehículo; y si bien el Guardia Civil NUM011 declaró que, cuando él se acercó al vehículo, el ocupante de atrás estaba recostado, probablemente no fuera más que una mera estratagema ante la intervención de la fuerza actuante.
Por lo demás, carece de la relevancia que pretenden las defensas el hecho de que ni el atestado (f. 6) ni el informe de la Guardia Civil (f. 217-219) refieran que el perro detector de droga no captara conos de olor en el asiento delantero derecho, pues tales documentos no fueron elaborados ni firmados por el agente-guía, quien en juicio sí refirió la conducta el perro, que apreció la presencia de droga en dicho lugar.
Finalmente, no cabe aceptar que la actuación de Moises pueda reputarse mera complicidad, como propone subsidiariamente su defensa, cuando incluso el vehículo empleado para el transporte de la droga era de su propiedad, por lo que su conducta no puede conceptuarse como una simple colaboración accesoria o prescindible, sino que debe considerarse esencial y su participación, por tanto, a título de autor material.
En definitiva y como ha quedado ampliamente expuesto, ninguna prueba confirma la versión ofrecida por los acusados, carente de verosimilitud y de toda corroboración objetiva, mientras por el contrario concurren múltiples y concluyentes indicios incriminatorios, basados en la fuerza de convicción de los analizados testimonios de cargo, cuya credibilidad resulta incuestionable; máxime cuando no se conciben motivos espurios u otras razones que permitan despertar suspicacias sobre la veracidad de sus manifestaciones. Tales testimonios, por tanto, deben integrar el relato fáctico de la presente resolución, conduciendo necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación.
TERCERO .- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.
Sólo la defensa de Moises interesa subsidiariamente a su pretensión absolutoria se aprecie su drogadicción como eximente incompleta. Sin embargo, aun admitiendo que tal acusado pueda consumir cocaína, la documental obrante en la causa no acredita que sufra una drogadicción con la gravedad o intensidad suficiente y legalmente exigible para considerarla siquiera como mera atenuante.
Ciertamente, al folio 49 consta un parte médico a cuyo tenor, unas 24 horas después de los hechos, dicho acusado presentaba " crisis de abstinencia " con temblores y sudoración. Sin embargo, dos días después de los hechos enjuiciados, el médico forense informó que, según las manifestaciones del propio examinado, su consumo de cocaína era de carácter " ocasional ", no observándole trastorno psicopatológico alguno ni alteración de sus capacidades cognoscitivas y volitivas, ni encontrándose bajo los efectos de intoxicación ni síndrome de abstinencia a sustancias estupefacientes (fs. 95-96).
Por añadidura, en informe recabado del centro penitenciario por este Tribunal a instancias de la defensa (unido al rollo), se indica que, a su ingreso en prisión (también dos días después de su detención), presentaba un " ligero cuadro abstinente a cocaína ", resultando muy revelador que sólo iniciara terapia de deshabituación el día 5 de marzo de 2012, más de cuatro meses después de los hechos. Al respecto, el informe presentado por su defensa al comienzo del juicio no ofrece garantías de fiabilidad, habida cuenta de que, como fecha de inicio del tratamiento, señala una fecha evidentemente errónea por imposible (" uno de diciembre del 2012 ").
En todo ello abunda el análisis de cabello practicado al acusado (fs. 408-410), que evidencia la ausencia de consumos durante el mes y medio anterior a la toma de la muestra (9 de febrero de 2012, f. 347).
Finalmente y en cualquier caso, las características de los hechos no permiten asimilarlos con aquellos supuestos de menudeo en que el tráfico de drogas sirve para financiar la adicción del vendedor. Así, en el presente caso, la cantidad incautada fue de notoria importancia y, por tanto, los enormes beneficios que podrían haber obtenido los acusados hubieran sobrepasado con creces las meras necesidades de consumo ocasional de Moises , quien según se infiere del informe médico forense no tenía afectada en absoluto su comprensión sobre la ilicitud del hecho y su normal motivación por la norma penal. Por el contrario, el transporte de la droga en su vehículo desde otra localidad probablemente Madrid constituye una actividad para la cual se requería cierta previsión y planificación; en definitiva, una capacidad de discernimiento incompatible con la limitación de entendimiento y voluntad que representa el fundamento de la atenuación punitiva.
No puede, por tanto, sino venir al caso la conocida tópica jurisprudencial a cuyo tenor " las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo, y que no basta la mera condición de drogodependiente, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad, de modo que se precisa, además, la apreciación de la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas del acusado en relación con el acto realizado " ( sentencia del Tribunal Supremo 896/2006, de 14 de septiembre ); jurisprudencia perfectamente predicable del caso que nos ocupa, cuando ni siquiera ha quedado acreditada la " grave adicción " a las drogas de Moises .
CUARTO .- Considerando cuanto antecede y el tenor de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 66 del Código Penal , procede imponer a cada uno de los acusados las penas de seis años y un día de prisión, mínima extensión del marco penológico legalmente aplicable; y multa de 80.000 euros, poco más del duplo del valor total de la droga (38.730 + 78 + 131 euros, según los informes técnicos no impugnado, fs. 200-201 y 203-204), atendiendo a las cuantiosas ganancias que hubieran obtenido mediante su venta en dosis.
QUINTO .- Procede decretar, como solicita el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga intervenida, que será destruida.
Asimismo, la falta de acreditación por los acusados de fuentes lícitas de ingresos permite inferir que tanto la totalidad del dinero y demás efectos intervenidos en su poder (teléfonos móviles, blackberry y navegador GPS) como el vehículo utilizado para el transporte de la droga provenían del tráfico de sustancias estupefacientes a que se dedicaban, pudiendo además considerarse dicho automóvil como bien, medio o instrumento para cometer el delito, por lo que procede decretar el comiso de todos los efectos mencionados, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , y su adjudicación al Estado a los efectos de la Ley 17/2003, de 29 de mayo.
Al respecto, no obstante, carece de toda credibilidad y acreditación que el vehículo propiedad de Moises (cuya titularidad consta en la documentación del mismo, f. 175) le fuera regalado por su padre al resultar agraciado en un sorteo, como manifestó el acusado en el plenario.
SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los acusados abonarán las costas procesales por terceras partes iguales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos a Moises , Luis Antonio y Eleuterio como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHENTA MIL EUROS (80.000 €) ; condenándolos asimismo al pago de las costas procesales por terceras partes iguales.
Decretamos el comiso de la droga incautada, que será destruida, así como del dinero, el vehículo y demás efectos intervenidos, todo lo cual será adjudicado al Estado.
Declaramos de abono el tiempo que los acusados permanezcan provisionalmente privados de libertad por la presente causa, salvo que dicho periodo haya sido abonado ya en otro procedimiento, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales los autos de insolvencia de los acusados dictados por el Juzgado de Instrucción.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.
