Sentencia Penal Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 295/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00018/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/ COSO, 1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

N.I.G.: 50297 43 2 2010 0112679

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000295 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000278 /2010

RECURRENTE: Demetrio

Procurador/a: LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN

Letrado/a: ALFREDO MEDALON MUR

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 18/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a Diecisiete de Enero de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 278/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 295/2011, seguidas por delito Continuado de Estafa, contra Demetrio, con N.I.E. nº NUM000, nacido el 6-5- 1976, hijo de Tereck y de Pierre, natural de Camerún, domiciliado en Vizcaya, de solvencia no acreditada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado los días 11 a 13 de abril de 2010; representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alberto Fernández Fortún y defendido por el Letrado D. Alfredo Medalón Mur. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 13-10-2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Demetrio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 74.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del art. 22 del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Rogelio en la cantidad de 10.000 euros más intereses legales y abonar las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso y destrucción de la bolsa bandolera con las cartulinas negras y la devolución a Demetrio de los dos teléfonos móviles que le fueron ocupados por esta causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, los días 11 a 13 de abril de 2010, si no le hubiera sido de abono en otra causa".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

"HECHOS PROBADOS: Ha quedado acreditado y así se declara que sobre el mes de octubre de 2009 Demetrio, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 29.2.2008 por un delito de estafa, en sentencia que fue firme el 24.4.2008 por un delito de estafa y en sentencia que fue firme el 1.7.2009 por un delito de violencia sobre la mujer, contactó con Rogelio con la excusa de estar interesado en un vehículo que Rogelio ofrecía en venta por unos 3.000 euros, manteniendo con él varios encuentros. Demetrio le ofreció por el vehículo 4.500 euros pero le dijo que se lo pagaría con unos billetes tintados en negro, afirmando que los mismos eran de curso legal pero precisaban que se aplicasen sobre ellos unos líquidos especiales para que perdieran el tinte negro y recuperaran su color original. Para dar mayor verosimilitud a lo que decía, le hizo lo que parecía una demostración, echando un líquido sobre un papel tintado, resultando un billete de 50 euros, con el que fueron a repostar gasolina sin problemas. Demetrio propuso a Rogelio entregarle unos 10.000 euros en billetes tintados con los líquidos que se necesitaban a cambio de 4.500 euros, aceptando Rogelio el trato y entregando la cantidad solicitada. Demetrio le entregó un paquete de forma rectangular de unos 15x10 cm que contenía cartulinas negras y le dijo que en una media hora harían reacción los líquidos y se limpiarían los billetes, marchándose del lugar.

Como el paquete recibido no se transformaba en billetes de curso legal, Rogelio volvió a contactar con Demetrio para intentar solucionar el tema. Un amigo de Demetrio le pidió entonces que les diera 5.500 euros más y que le darían los productos para la disolución del tinte, entregando Rogelio tal cantidad, sin conseguir nada.

El 11 de abril de 2010 Rogelio encontró a Demetrio en la calle Andrés Vicente de Zaragoza y le retuvo, llamando a la Policía para denunciar los hechos".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación D. Luis Alberto Fernández Fortún, Procurador de Demetrio, indicando como motivo del recurso el que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 11.1.2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Se alega como único motivo infracción de precepto constitucional, por entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución Española.

En este sentido es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria; y ello es lo que sucede en el caso.

En efecto, constan las declaraciones del testigo perjudicado Sr. Rogelio, que son suficientes según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 8 de mayo de 1997, para que sea posible basar la condena en sus solas declaraciones, si éstas crean en el Juez la convicción de la existencia de los hechos y la responsabilidad criminal de la acusado. Dándose en estas los requisitos exigidos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil resentimiento, enemistad, venganza, etc., que prive a la declaración de la aptitud necesaria y generar incertidumbre; 2) verosimilitud, es decir, constatación de corroboraciones periféricas; 3) persistencia en la incriminación.

Respecto del primero de los requisitos, el concepto de ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997, la define como inexistencia de razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, que no sea la propia realidad de lo denunciado, es decir que no se descubran móviles espurios ajenos a la misma denuncia, que sean subyacentes a la misma y que lo constituyan en una de sus finalidades.

A lo expuesto hay que añadir que distintas resoluciones jurisprudenciales exigen que los móviles o motivos espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos. La sentencia del T.S. de 24 de julio del año 2000, establece que iría contra la naturaleza de los sentimientos el exigir a cualquier víctima la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio, de tal forma que la ausencia de incredibilidad subjetiva se refiere a la preexistencia de resentimiento que tenga su origen en otras causas distintas al ataque sufrido por la víctima.

Sin embargo no se constata en la manifestación del perjudicado la ausencia de incredibilidad subjetiva, habida cuenta que carece de virtualidad el hecho de no denunciar inicialmente los hechos, sino cuando lo encuentra un tiempo después tratando con tal denuncia en ese momento de buscar amparo judicial.

TERCERO. - En cuanto al segundo de los requisitos, ha sido definido como la constatación de la concurrencia de colaboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, es decir, sería la existencia de elementos que dan veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su palabra.

Éstas vienen definidas por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997, como dato comprobable, íntimamente relacionado con alguno de los episodios denunciados, y que pueden ratificar un elemento periférico de las conductas objeto de acusación.

En este supuesto consta como prueba documental, testimonio aportado a estas actuaciones consistente en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 7 de Zaragoza, de la sentencia de 24-10-2007, hoy firme, en la que se condena al acusado por un delito de estafa en grado de tentativa y por supuesto semejante a éste. Asimismo consta referencia de sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia de fecha 19-3-2007, hoy firme, en la que junto con otro acusado es condenado Demetrio por un delito de estafa en grado de tentativa por supuesto semejante a éste.

Ahora bien en determinadas ocasiones puede valer el testimonio de la víctima sin más pruebas periféricas, por lo que no pueden existir corroboraciones periféricas y ser veraz la declaración de la víctima. También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la inexistencia de elementos periféricos no impide dar veracidad al testimonio de la víctima, en concreto la sentencia del T.S. 12 de julio de 1996, establece que el hecho de que el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio de la víctima, si ello se justifica por las circunstancias concurrentes. Situación que la Sala considera se da en este supuesto.

Igualmente se da el último de los requisitos al haber mantenido la incriminación, sin que hayan existido contradicciones y en su caso no relevantes.

Finalmente la supuesta contradicción entre las declaraciones, debe rechazarse porque la valoración de las mismas y el resto de prueba practicada constituye facultad propia y exclusiva del Juez de instancia según señala el artículo 741 de la de enjuiciamiento criminal, pudiendo reconocer en asuntos de controversia mayor veracidad a unas declaraciones que otras y no apreciándose en definitiva la infracción invocada el motivo debe decaer; máxime cuando se dan tal como señala la sentencia de instancia los requisitos de la estafa.

CUARTO .- Debiendo incidir en el sentido de que dicha figura recoge como elemento central el engaño que ha de reunir las condiciones de antecedente, causante y bastante. Es decir, debe ser precedente o coetáneo a la formación de la voluntad o del consentimiento del ofendido, al cual vicia y adultera, no bastando el dolo subsecuentes; requiriéndose además que sea bastante para producir un error en una persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero.

La significación expresa de que el engaño sea bastante según establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es otra cosa que la de requerir ostente la entidad suficiente para que en la convivencia sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial, por lo que sólo excluye aquel que por las circunstancias sea incapaz de mover la voluntad de las personas destinatarios del engaño cuya capacidad habrá de determinarse en función del ambiente en que se desarrolle su actividad. Debiendo valorar la idoneidad del engaño atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto pasivo afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán función determinante.

En efecto, el acusado aprovechando entre otros extremos la necesidad económica del denunciante, efectuó una demostración en la que efectivamente se lavó un billete negro en presencia de la víctima Sr. Rogelio, entregándoselo a continuación, y pudiendo comprobar éste en una gasolinera que era de curso legal a la admitírselo como pago cuando fue a repostar gasolina. El engaño a criterio de la Sala se estima idóneo, y no puede considerarse irrelevante como se pretende en el recurso, dadas las características del perjudicado, lo que hizo que se genera en éste un error ya que pensó que el paquete que le entregaba contenía billetes y que iba a conseguir billetes de curso legal. Configurando tal actuación el requisito del engaño que da lugar al ilícito penal por el que se acusa por el Ministerio Fiscal. El recurso se rechaza íntegramente.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alberto Fernández Fortún en nombre y representación de Demetrio, confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 13.10.2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Zaragoza, en las Diligencias núm. 278/2010, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.