Sentencia Penal Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 11/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00018/2013

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

N8586

N.I.G.: 16078 37 2 2013 0000380

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2013

Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Zulima

Procurador/a: D/Dª , MARIA EVA GARCIA MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª , DOMINGO LORENZO CHECA APARICIO

Contra: Urbano

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES PAZ CABALLERO

Abogado/a: D/Dª ANGEL TOLEDO ALGARRA

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 11/2013

Procedimiento Abreviado nº 18/2012

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar

SENTENCIA Nº 18/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

Don José Ramón Solís García del Pozo

Doña M. Victoria Orea Albares (Ponente)

En la ciudad de Cuenca, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante esta audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar, Procedimiento Abreviado 18/2012, Rollo nº 11/2013 de esta Sala, seguido por delito de HURTO/ APROPIACION INDEBIDA contra D. Urbano , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.997, con antecedentes penales no computables, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Paz Caballero y asistido del Letrado Don Ángel Toledo Algarra; siendo parte el MINISTERIO FISCALy como ACUSACIÓN PARTICULAR, DOÑA Zulima , representada por la Procuradora Sra. García Martínez y asistida por el Letrado Sr. Checa Aparicio, sustituido por su compañero Don Pablo Ayerza; siendo Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña M. Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 1030/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar como consecuencia de la denuncia formulada por Doña Zulima , y practicadas que fueron las diligencias que se consideraron oportunas en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, por auto de fecha 12 de abril de 2012 se acordó la acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como nº 18/2012.

Segundo.- Seguido el procedimiento por sus trámites, por el Ministerio Fiscal formulo escrito de acusación contra Urbano considerándole autor, calificando los hechos como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal . Concurría en el acusado la circunstancia atenuante de parentesco del art. 23 del Código Penal . Solicitó para el Sr. Urbano la pena de ONCE MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas. Debiendo indemnizar a la Sra. Zulima en la cantidad de 5270 euros.

por la Acusación Particular se presentó escrito de acusación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal . Solicitó para el Sr. Urbano la pena de DOS AÑOS DE PRISION ( art. 250.1.1 CP )

Igualmente intereso la indemnización de 5.270 euros como valor de los efectos apropiados.

Por auto de fecha 31 de julio de 2012 se acordó la apertura del juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra Urbano por un Delito de HURTO del art. 234 del CP .

Por la Defensa del Acusado se interesó la libre absolución de su representado.

Tercero.- Por providencia de fecha 27 de junio de 2013, se remitió la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, si bien por providencia de fecha 17 de julio, ante el escrito formulado por la Acusación Particular, se dio traslado a las partes a fin de que alegaran lo pertinente sobre la posible incompetencia del Juzgado de Instrucción. El Ministerio fiscal, a la vista del escrito de la Acusación particular, entendió que la competencia para el enjuiciamiento era de la Audiencia Provincial. En igual sentido presento escrito la Acusación Particular, dictándose en fecha 29 de julio de 2013, Auto por el Juzgado de los Penal nº 1 de los de Cuenca , por el que se declaraba la incompetencia objetiva de dicho juzgado, remitiéndose los autos a la Audiencia.

Cuarto.-Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo nº 11/2013, se turnó Ponencia al Magistrado Ilma Sra. Doña M. Victoria Orea Albares y por auto de fecha 10 de septiembre de 2013 se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas y por diligencia de ordenación de igual fecha se señaló para que tuviera lugar el juicio oral el día dieciséis de octubre de dos mil trece.

Cuarto.- Practicadas que fueron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, se evacuaron los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Resulta probado y así se declara:

Que con fecha 16 de febrero de 2011, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar, dicto Auto de adopción de Medidas provisionales de separación del matrimonio formado por el acusado Urbano , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.997, con D.N.I. nº NUM000 , y Zulima , en virtud del cual se confería el uso de la vivienda y el ajuar familiar, al hijo menor y a la esposa.

Que con fecha 3 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla, se dictó sentencia acordando la disolución del matrimonio por divorcio.

Que pese a la adjudicación de la vivienda a la Sra. Zulima , el acusado siguió utilizando la misma hasta el mes de mayo, si bien en el periodo que ocupo la vivienda el acusado, la Sra. Zulima seguía teniendo llaves, entrando en ocasiones, llevándose de la misma sus joyas y objetos personales, y los enseres que precisaba, y reintegrando al citado domicilio las cosas que previamente se había llevado y ya no necesitaba.

Que el día 13 de mayo de 2011, la Sr. Zulima acompañada de su primo Don Leoncio quien cambio la cerradura, tomo posesión de la vivienda y entro en la misma comprobando en esos momentos que faltaban de la vivienda diversos enseres.

Con fecha 18 de mayo de 2011, a instancia de Doña Zulima se levanto acta notarial por el Notario del Ilustre Colegio de Castilla-La Mancha Doña Marta Peña Tallada, bajo el numero 537 de su protocolo, en el que se deja constancia del estado de conservación del domicilio conyugal sito en el callejón Los Morales s/n de Motilla del Palancar, así como del ajuar domestico existente en el mismo, realizando fotografías que quedan incorporadas al acta previa su numeración.

Que el acusado y la Sra. Zulima , habían otorgado escritura de separación de bienes y liquidación de la sociedad legal de gananciales sin que conste que se hiciera en la misma inventario del ajuar domestico existente en el domicilio.

Que los utensilios y ajuar de la vivienda reseñados por la Sra. Zulima , han sido valorado pericialmente en la cantidad de 5.270 €, según informe pericial obrante en autos.

Fundamentos

Primero.- Se formula acusación por la representación procesal de Doña Zulima , calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , solicitando para el Sr. Urbano la pena de DOS AÑOS DE PRISION, en virtud del art 250.1.1 CP , así como la indemnización civil correspondiente, motivo por el que estos autos han venido en conocimiento de esta Audiencia Provincial.

Ante la personación de la Acusación particular, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones (Auto 238/2010, Recursos penales 169/2010, Auto 99/12, Recursos Penales 350/11 y Sentencia 18/2010 Rollo 16/2010 , sobre la imposibilidad de ejercer un cónyuge contra otro, la acción penal por un delito de carácter exclusivamente patrimonial, imposibilidad establecida en el artículo 103.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre sí a los cónyuges quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal a las infracciones penales que ataquen a bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio.

El ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala la Sentencia, por ejemplo, de la Sala 2ª del T.S. de 12.06.1993 , que la misma deba reputarse inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa anomalía procesal.

En la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2007, recurso 2257/2005 , Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, (cuya doctrina ha venido a reiterarse posteriormente por el mismo Tribunal; por ejemplo, en Sentencias de 11 de febrero de 2010, recurso 1977/2009 , y de 22 de octubre de 2012, recurso 634/2010 ), ya se estableció lo siguiente:

«...PRIMERO.- El Recurso interpuesto contra la Sentencia de instancia, de contenido absolutorio, por quien actuó como Actor civil, plantea dos diferentes motivos, el Primero de los cuales, por vía de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 103.1º de ese mismo Cuerpo legal y el 24.1 de la Constitución Española , denuncia la infracción de Ley y constitucional cometida, según quien recurre, por la Audiencia, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, al no habérsele permitido al recurrente actuar como Acusación Particular, dado el vínculo matrimonial aún existente, a pesar de la situación de separación matrimonial......

Lo cierto es que la interpretación adecuada del art. 103 de la Ley Procesal penal , en cuanto que afirma 'Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

1º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia', resulta evidentemente complicada, en el momento social actual y a la vista de las últimas reformas legales que guardan alguna conexión con la influencia de las relaciones familiares de las partes en los procedimientos judiciales.

Pero no menos cierto es que, precisamente, por ese motivo, esta cuestión ha sido elevada, con suspensión del término para dictar la presente Sentencia, al Pleno de la Sala, que en su sesión del pasado día 20 de diciembre de 2006, tras el oportuno debate, acordó por mayoría rechazar la propuesta que se formulaba y que era del siguiente tenor:

'De la excepción que impide el ejercicio de la acción penal entre sí a los cónyuges, prevista en el artículo 103.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quedan excluidos aquellos que estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio.'

Con ese rechazo a semejante interpretación del precepto, la mayoría de los componentes de la Sala, en decisión que es asumida por los integrantes de este Tribunal, se manifiesta favorable a mantener, puesto que se considera que no concurren motivos para llevar a cabo una exégesis que se aparte de ello, la interpretación literal de la norma referida, según la cual es obvio que el presunto perjudicado, representado por su tutor en las presentes actuaciones, en tanto que aún esposo de la acusada a pesar de encontrarse separados, no puede actuar como Acusación Particular, quedando relegada su posición procesal, como interpretaron también los Jueces de instancia, a la de mero Actor Civil.

Razones por las que no sólo debe desestimarse el primer motivo, sino también el Segundo, que pretendía obtener la condena penal de la querellada, por no ser ésta materia que le esté permitido abordar al Actor civil, y, en consecuencia, la desestimación del Recurso en su integridad...».

Segundo.-En el caso de autos observamos, por un lado, que el matrimonio formado por Dª. Zulima y Don Urbano , fue disuelto por divorcio por sentencia de fecha 3 de junio de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar ( Cuenca) , y, por otro lado, que los hechos objeto de enjuiciamiento vienen referidos a época anterior a dicho divorcio, (en concreto se refieren desde la fecha en que se dicta el Auto de medidas provisionales -10 de febrero- al mes de mayo de 2011), es decir, que en la época de los hechos que se imputan a Don Urbano todavía existía el matrimonio, (y ello con independencia de la convivencia o no de los entonces todavía cónyuges).

Como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala nº 18/2010 en el Rollo 16/2010 , 'Establecido lo anterior, y en aplicación de la citada doctrina del Tribunal Supremo, resulta que cuando hay convivencia, atendiendo a los art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 268 del Código Penal el cónyuge víctima de un delito patrimonial puede denunciar los hechos pero no ejercitar la acción penal contra el otro. Ésta sólo puede ser ejercitada por el Fiscal para determinar exclusivamente la antijuricidad y culpabilidad de la conducta, (jamás se puede conseguir condena penal), y la responsabilidad civil ex delicto, (si el cónyuge responsable del delito patrimonial lo cometió una vez rota la convivencia, fáctica o jurídica, sí se podrá conseguir una sanción penal). En cambio, si no hay convivencia, la víctima puede denunciar pero tampoco puede acusar, aunque ciertamente al autor del delito no le sea de aplicación la excusa absolutoria del art. 268 CP y, por tanto, pueda ser condenado a instancia de acusación del Ministerio Fiscal'.

Pues bien, por todo lo indicado, Doña Zulima no puede acusar a Don Urbano , (pues en la época de los hechos a él imputados todavía existía el matrimonio) por lo que constatada en esta alzada la ausencia de legitimación por parte de la denunciante para ejercitar la acción penal contra su esposo, debe apartarse del proceso Doña Zulima y desestimarse sus pretensiones, pues lo que en su momento debió ser causa de inadmisión en este momento debe ser causa de desestimación y en consecuencia procede la absolución de Urbano del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado por la representación procesal de la Sra. Zulima .

Tercero.-En base a lo expuesto, ante la hipotética comisión por parte del Sr. Urbano de un delito de carácter patrimonial, para lo único que estaba legitimada Dª. Zulima era para formular la correspondiente denuncia, (lo que así hizo, si bien por un delito de apropiación indebida), quedando condicionada la eficacia procesal de esa denuncia al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, única parte legitimada para ello.

El Ministerio Fiscal, ha formulado acusación contra Urbano , por la comisión de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal , entendiendo que de lo actuado ha quedado acreditado que el Sr. Urbano , con el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial, estando en trámite de separación y habiendo sido asignado el ajuar del domicilio familiar a su cónyuge por auto de medidas provisionales de fecha 16 de febrero de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar , se llevo del domicilio los objetos y enseres que se recogen en la denuncia.

El citado art. 234, establece ' El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto...' Es decir, el tipo penal consiste en que se tome por el sujeto activo una cosa mueble ajena sin violencia o intimidación en las personas, ni con fuerza en las cosas- elemento objetivo -, sin la voluntad de su dueño - como presupuesto normativo -, pero actuando aquél con ánimo de lucro propio o ajeno - como elemento subjetivo del injusto, perteneciente a la antijuridicidad, siendo este requisito el esencial y característico del delito descrito. Indicando el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de marzo de 1.990 ' El ánimo de lucro se presume siempre en todo indebido y no justificado apoderamiento de cosa ajena, y si no se demuestra que era otro el propósito del agente es racional entender que en su comportamiento de apropiación de bienes de pertenencia de otra persona medió ánimo de lucro'.

Cuarto.-Sin embargo los hechos que se declaran probados no se hacen merecedores, a nuestro juicio, de calificación jurídico penal alguna ni, en particular, pueden ser considerados, como constitutivos del Delito de hurto del que viene siendo acusado Urbano por el Ministerio Fiscal.

Hay que partir de la premisa que es la denunciante la que realiza un inventario de los bienes (sin soporte documental alguno) que según manifiesta , el denunciado se llevo del domicilio conyugal cuyo uso le había sido otorgado a ella por resolución judicial, y que la misma ha reconocido en el acto del plenario, que pese a que habían otorgado escritura de separación de bienes y liquidación de la sociedad legal de gananciales (minuto 23.10 de la grabación) no distribuyeron el ajuar domestico, manifestando 'se supone que es de la vivienda' asi como que el mobiliario y ajuar 'eran de los dos' .

Así, ha de entenderse que los bienes que hoy se reclaman seguían siendo en común, ya que si bien ha manifestado que en el año 2010 otorgaron escritura de separación de bienes, también ha expuesto, que en la escritura (que no ha sido aportada) no se incluyeron los bienes que hoy se reclaman reconociendo igualmente que desde que se dicto el Auto de medidas provisionales, hasta el abandono del domicilio por parte del Sr. Urbano , hubo intentos de reconciliación entre las partes con entradas y salidas de la vivienda, manifestando que en las citadas entradas, ella misma se llevo un ordenador y sus cosas personales, reconociendo igualmente (minuto 21,39) que entraba y salía de la vivienda, que se llevaba pertenencias suyas y dejaba en la misma las cosas que ya no necesitaba.

El Ministerio Fiscal, sustenta la existencia del delito de hurto en la actuación del imputado sobre determinados bienes muebles con posterioridad al dictado del Auto de Medidas provisionales previas a la separación, que atribuían el uso del mobiliario y del ajuar familiar a la Sra. Zulima . Sin embargo a la vista de lo actuado, no pueden tenerse por acreditados lo hechos de la acusación.

Se mantiene por la acusación que Urbano , sacó el mobiliario y ajuar de la vivienda en fecha no determinada pero posterior al dictado del Auto de medidas provisionales previas a la separación que concedió al hijo y a la Sra. Zulima el uso de la vivienda y del ajuar familiar, sin que entre los efectos que se señalan como mobiliario y ajuar familiar, ( pueda entenderse comprendidos algunos de los objetos que se relatan vestido de novia, videos de mi familia... etc) y sin hacer mención alguna y sin acreditar la titularidad de los bienes que manifiesta la denunciante que el acusado trasladó a lugar distinto.

El acusado niega haberse llevado los efectos que se reflejan en el inventario aportado por la denunciante, reconociendo a preguntas del Ministerio Fiscal, 'que se llevo algo de la casa', un taladro, una aspiradora industrial y la caja de herramientas, que eran objetos que usaba para su trabajo y que compro su empresa, que se llevo además un televisor, cuatro fotos y una figura de cigüeña (que ha sido devuelta) manifestando que el televisor lo compro él.

Que en febrero de 2011 hicieron separación de bienes y que tenían una casa y un apartamento y lo pusieron todo a nombre de ella. Que hubo reconciliaciones y la denunciante siempre ha tenido llave entraba cuando quería y se llevaba lo que necesitaba.

Los testigos que han depuesto D. Leoncio (primo hermano de la denunciante) ha manifestado que fue requerido por su prima, para entrar en la vivienda y que cambiara la cerradura, que entro en la vivienda y que la vio como siempre, que sabía que Urbano había estado viviendo allí, pero que no sabe hasta cuándo, y sin que con su declaración se haya podido determinar que objetos había en la casa y cuáles no.

Versión distinta facilita Marcelina , amiga del acusado y que ha prestado declaración a instancia de la defensa, manifestando conocer que Zulima había ido a la vivienda, y se había llevado cosas. Que Urbano tenia cosas en la vivienda que se quedaron en la misma cuando Zulima tomo posesión de la casa.

Asi, las declaraciones de los testigos no han servido para acreditar la existencia de los bienes, ni la titularidad de los mismos, ni tampoco han servido para dar más credibilidad a la versión de uno u otro.

La denunciante aporte con su denuncia, además del inventario por ella realizado un acta notarial, sin embargo el acta de presencia del notario (realizada varios días después de que el acusado dejara la vivienda) si bien da conocimiento de cómo se encontraba la misma, no puede servir para acreditar que los bienes que la Sra. Zulima refleja en el inventario que presenta, sean los que se encontraban en el domicilio familiar, ni tampoco que sea el acusado el que los haya retirado del mismo.

En suma los hechos, mas que constitutivos del delito de hurto del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal el Sr. Urbano , aluden a la existencia de controversias, muy frecuentes, que se producen en los supuestos de separaciones matrimoniales, en las que durante la convivencia se producen adquisiciones de consuno , por lo que ha de afirmarse, que lo que subyace en la denuncia en su día formulada es dar solución en la vía penal a lo que debe ser planteado en la jurisdicción civil, pues los hechos no pueden alcanzar la trascendencia penal que se les quiere imprimir, tratándose de relaciones de tal índole que difícilmente pueden generar la responsabilidad penal que se pretende.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas procesales ( arts. 239 y 240.1 LECrim ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Urbano de los delitos de hurto y apropiación indebida de los que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.