Sentencia Penal Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 34/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00018/2013

SENTENCIA

NÚM.18 /13

ILMOS. SRS.

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

Dª Nieves Mihi Montalvo

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de enero de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 34/12, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de querella presentada en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Murcia, bajo el núm. 28/08, por un presunto delito societario de falseamiento de las cuentas, un delito de estafa procesal en grado de tentativa, y un delito contra la Administración de Justicia, contra Vicenta , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el NUM001 /1966, hija de Valeriano y de Carmen, natural y vecina de Puerto Lumbreras, con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 - NUM004 , con instrucción, en situación de libertad provisional, de solvencia acreditada, representada por la Procuradora Dª Cristina Lozano Semitiel y defendido por el Letrado D. Julio R. Mendoza Terón, la primera designada por el turno de oficio y el segundo a su instancia; contra Casiano , con D.N.I. núm. NUM005 , nacido el NUM006 /1963, hijo de Mariano y de María, natural de Lorca y vecino de Puerto Lumbreras, con domicilio en AVENIDA000 num. NUM002 , NUM003 - NUM004 , con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, de solvencia acreditada, representado por la Procuradora Dª Cristina Lozano Semitiel y defendido por el Letrado D. Julio R. Mendoza Terón, ambos designados a su instancia; contra Luis , con D.N.I. núm. NUM007 , nacido el NUM008 /1973, hijo de Valeriano y Carmen, natural y vecino de Puerto Lumbreras, con domicilio en AVENIDA001 , núm. NUM009 - NUM010 - NUM004 , con instrucción, en situación de libertad provisional, de solvencia acreditada, representado por la Procuradora Dª Cristina Lozano Semitiel y defendido por el Letrado D. Julio R. Mendoza Terón, ambos designados a su instancia; contra Juan Enrique , con D.N.I. núm. NUM011 , nacido el NUM012 /1965, hijo de Juan y de Ana, natural y vecino de Lorca, con domicilio en AVENIDA001 num. NUM013 NUM014 - NUM015 , con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, de solvencia acreditada, representado por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y defendido por el Letrado D. José María Caballero Salinas, ambos designados a su instancia; y contra las mercantiles 'CAUDAL SISTEMAS DE RIEGO SL', 'CONDUCCION Y APLICACIÓN SLU' y 'EXTRULINE SYSTEMS SL' representadas por la Procuradora Dª. Cristina Lozano Semitiel y defendidas por el Letrado D. Julio R. Mendoza Terón, como responsables civiles subsidiarias. Actúa como acusador particular D. Hugo , representado por la Procuradora Dª. Soledad Cárceles Alemán y defendido por el Letrado D. Luis A. Castillo Ramos. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Juan José Martínez Munuera. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nieves Mihi Montalvo, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Murcia, por resolución de fecha 27/03/06, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 933/06 en virtud de querella presentada por D. Hugo con motivo de haber sufrido (estafa, falsedad documental, estafa procesal y delito de los artículos 459 y 460 del C.P . y presentación de documentos falsos en juicio), y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 15 de noviembre de 2011, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de: A) un delito societario de falseamiento de las cuentas, del artículo 290 párrafos primero y segundo del Código Penal ; B) un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, de los artículos 248 y 250.1.7º en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , y C) un delito contra la Administración de Justicia, del artículo 459 del Código Penal , de los que eran posibles autores del delito A) los acusados Vicenta , Casiano y Luis ; del delito B), la acusada Vicenta y del delito C) el acusado, Juan Enrique , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de, por el delito A) TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 12 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria durante el tiempo de la condena; por el delito B), la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el delito C), la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de OCHO AÑOS; pago de las costas por partes iguales, así como que indemnizara a Hugo en la cuantía de los perjuicios que se acrediten, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles 'CAUDAL SISTEMAS DE RIEGO, SL', 'CONDUCCIÓN Y APLICACIÓN, SL' y 'EXTRULINE SYSTEMS, SL.'.

SEGUNDO.-Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 (en relación al art. 250 apartados 4 º, 5 º y 6º) en concurso con un delito societario del art. 290, primer y segundo párrafo del Código Penal ; B) un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, de los artículos 248 y 250.1.4 º, 5 º, 7º en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal ; C) un delito societario del art. 295 del Código Penal : y D) un contra la Administración de Justicia, del artículo 459 del Código Penal , de los que eran responsables en concepto de autor, por el delito A) Vicenta y Casiano , por el delito B) Vicenta , por el delito C) Vicenta , Casiano y Luis , y por el delito D) Juan Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de las siguientes penas: Por el delito A) la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 12€. Por el delito B) la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 12 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Por el delito C) la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Y por el delito D) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de OCHO AÑOS. Todo ello con las accesorias correspondientes y costas incluidas las de la acusación particular. Los acusados indemnizarán al perjudicado, D. Hugo en la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.808.975,78€) más los correspondientes intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles 'CAUDAL SISTEMAS DE RIEGO SL', ' CONDUCCIÓN Y APLICACIÓN, SL' y 'EXTRULINE SYSTEMS, SL.'.

Por la defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Con carácter previo al inicio del juicio los acusados Vicenta y Casiano llegaron a un acuerdo por vía extrajudicial con Hugo , mediante el abono de 200.000 euros, expresando la representación legal del mismo al inicio del juicio, la renuncia al ejercicio de las acciones penales y civiles.

CUARTO.-Llegado el día tuvo lugar la celebración del juicio oral en que se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular la de examen de los acusados, interrogatorio de los testigos, pericial y documental. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista mantuvo su escrito de acusación, al igual que la defensa.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada añadió.

UNICO.-'La mercantil CAUDAL SISTEMAS DE RIEGO, SL se constituyó en noviembre de 1995, teniendo como objeto social la fabricación, comercialización y distribución de tuberías de polietileno y otros accesorios para instalaciones de riego y conducción de agua a presión en general. En el momento de su constitución, el 70% del capital correspondía a un grupo familiar integrado por Anibal (Presidente del Consejo de Administración), su esposa y sus cinco hijos (entre los que se encontraban los hasta ahora acusados Vicenta y Luis ), el 20% a Hugo (Consejero Delegado) y el 10% restante a Casiano , hermano de Hugo . El domicilio social de la misma se estableció en Puerto Lumbreras, carretera de Murcia a Granada Km. 256'000. Posteriormente, en 1999, tras una reestructuración de las empresas del grupo familiar mayoritario, la acusada Vicenta , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, pasó a detentar el 70% del capital de la sociedad y el cargo de Consejero Delegado, cesando Hugo en dicha función por acuerdo de la Junta elevado a escritura otorgada ante Notario el día 25-10-99, pasando a ser Vocal del Consejo. Desde ese momento, se sucedieron los litigios promovidos por Hugo sobre impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales y vulneración del derecho de información del referido socio en la citada sociedad, recayendo por ellos la Sentencia de 11-11-04, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia (confirmando la dictada en los Autos de Juicio Ordinario 394/02 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de los de Lorca), declarando nulos los acuerdos sociales primero, segundo y tercero adoptados por la sociedad en Junta General Extraordinaria de Socios de 28-6-02, y la Sentencia de 19-2-01, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de los de Lorca, en el Procedimiento de Menor Cuantía 346/00, allanándose la mercantil demandada, que declaró 'la nulidad del acuerdo de aprobación de Balances, Memoria y Cuenta de resultados del año 1999, así como la aplicación del resultado de dicho período cerrado el día 31 de diciembre de 1999, adoptado en Junta General de Socios de 30 de junio de 2000' (sic).

Hugo promovió el Procedimiento Ordinario 37/04 del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Murcia, en solicitud de la declaración de nulidad de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2002 y 2003, por haberle retirado la palabra en el seno de la Junta General.

En el curso de este procedimiento en la jurisdicción mercantil, se designó un perito judicial encargado de analizar los procesos de producción industrial de una empresa como la demandada, recayendo el nombramiento en el también acusado Juan Enrique , nacido el día NUM012 -65, con DNI NUM011 y sin antecedentes penales, de profesión ingeniero técnico industrial, que expuso sus conclusiones, en dos momentos diferentes. En el primero, según el informe presentado, el perito dispuso para su estudio de cinco 'Partes de Trabajo', correspondientes a los días 22, 24, 25 y 29 de agosto y 4 de septiembre de 2002, incorporados en el anexo n° 6 de su informe (folios 173 a 179 de la causa), aportados por Casiano con ocasión de una de sus visitas informativas a la empresa, unidos a un escrito de la acusada Vicenta , con la finalidad de justificar los cortes de electricidad acaecidos en dicho período y la consiguiente merma de la producción.

El informe presentado por el acusado Juan Enrique , concluyó que 'no era posible determinar la producción de una fábrica de este tipo en función del consumo eléctrico, dado que había muchos imponderables que hacían imposible establecer una relación entre consumo eléctrico y producción'. Tras la celebración de una vista oral y el correspondiente examen contradictorio del perito, el Juez de lo Mercantil, acordó como diligencia final una ampliación de la pericial, en la cual, a presencia del perito, debían verificarse mediciones del consumo eléctrico en fase de producción de las máquinas instaladas en la empresa (a petición del demandante) y debían recabarse la totalidad de los Partes de Trabajo correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003 (a petición de la demandada). El día 28 de octubre de 2005, señalado para tal diligencia final, con citación de las partes en el domicilio social de CAUDAL SISTEMAS DE RIEGO, SL, el perito acusado recibió unos Partes de Trabajo (folios 180 a 201 de la causa). Al emitir una ampliación de su informe, en fecha 16-11-05, el acusado Juan Enrique , concluyó que los primeros Partes de Trabajo 'una vez se archivaban los datos en el ordenador diariamente, se destruían, quedando los datos reflejados en los partes de trabajo (originales) que se acompañan en este anexo', y terminó reafirmándose, en los siguientes términos: 'con los partes de trabajo no se puede determinar la Productividad Real de dicha mercantil en los años 2002 y 2003. Entiendo que es una productividad teórica'. Dicho Informe fue ratificado a la presencia judicial el día 30 de enero de 2006.

El Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Murcia suspendió la tramitación del Procedimiento Ordinario 37/04, sin llegar a dictar sentencia, por estimar que concurría causa de prejudicialidad penal en los hechos anteriormente expuestos, según Resolución de fecha 29 de marzo de 2006.

El día 31 de enero de 2002, la acusada Vicenta , como Consejera Delegada de CAUDAL SISTEMAS DE RIEGO, SL y como único socio de la misma, otorgó escritura pública de constitución de la sociedad CONDUCCIÓN Y APLICACIÓN SL, de la que sería Administradora Única, teniendo como objeto la fabricación, comercialización y venta de conducciones de agua y sistemas de riego, fijando idéntico domicilio social para ambas, en Puerto Lumbreras (Murcia), carretera de Murcia a Granada km. 256'000.

El mismo día 31 de enero de 2002, los acusados Vicenta , su esposo Casiano , nacido el día NUM006 -63, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales, que suscribieron íntegramente el capital social, y Luis , nacido el día 1-11-73, con DNI NUM007 este a los solos efectos de aceptar el cargo de Administrador Único, otorgaron escritura pública de constitución de la sociedad EXTRULINE SYSTEMS, SL, de la que sería Administrador Único el últimamente citado, teniendo esta última como objeto social la fabricación, comercialización y arrendamiento de toda clase de maquinaria industrial, y fijando como domicilio social el domicilio particular de Luis , sito en Lorca, AVENIDA001 n° NUM009 NUM010 NUM004 . Los informes de vida laboral remitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social de las tres sociedades mencionadas, evidencian el trasvase de varios trabajadores desde la mercantil CAUDAL a las dos sociedades últimamente citadas, concretamente Luis Pablo , Benjamín , Gumersindo y Remigio .

En fecha 7 de enero de 2008, Vicenta y Luis otorgaron escritura pública de cambio de domicilio social de EXTRULINE SYSTEMS, SL y nombramiento de administradores solidarios de la misma en las personas de Vicenta y Casiano , con cese y completa desvinculación formal con aquella de Luis .

Con anterioridad a la celebración del juicio, los acusados Vicenta y Casiano llegaron a un acuerdo por vía extrajudicial con Hugo , mediante el abono de 200.000 euros, en concepto de venta de participaciones sociales expresando la representación legal del mismo al inicio del juicio, la renuncia al ejercicio de las acciones penales y civiles.

Durante la fase de investigación judicial del presente proceso, se produjeron Interrupciones prolongadas y no atribuibles a los encausados (folios 601 y 602, 610 y 611)'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos imputados a los acusados Vicenta , Casiano y Juan Enrique , pues teniendo en cuenta las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que consistieron en el interrogatorio de los acusados, las testificales, documentales y periciales, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los mismos.

El Tribunal Constitucional ha consolidado la doctrina al interpretar el derecho fundamental contenido en el art. 24 de la CE , en el sentido de que la presunción de inocencia supone que como iuris tantum se parte de la inocencia del acusado y quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla, correspondiendo a la acusación proporcionar la prueba de la responsabilidad, procediendo la absolución aunque tampoco se haya demostrado la inocencia claramente al no ser tampoco ésta la finalidad del proceso penal ( STC 64/86, de 21 de mayo ); por ello, en la presente causa y como se expondrá, con base en el principio de la presunción de inocencia, procede dictar una sentencia absolutoria para los acusados.

SEGUNDO.-Hemos de destacar que al inicio del proceso la acusación particular se retiró del procedimiento y, consiguientemente desapareció su propia prueba, entre ellas la pericial elaborada a su instancia. Igualmente el querellante y testigo, Hugo , se acogió a su derecho a no declarar contra su hermano en calidad de testigo al amparo del art. 416 del CP .

TERCERO.-Acusación contra Vicenta y Casiano por delito societario de falseamiento de las cuentas u otros documentos, del art. 290 párrafos primero y segundo del Código Penal , que sanciona a 'los administradores de hecho o de derecho de una sociedad mercantil que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la empresa de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de los socios o a un tercero.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'.-

La primera cuestión a la que va a responder la Sala es la relativa a la dificultad de identificar el objeto material sobre el que recae la acusación relativa a los 'partes de trabajo'de los folios 175 a 179, en base a los que el perito judicial Sr. Juan Enrique emitió su primer informe ante el Juzgado de lo Mercantil con ocasión de la impugnación de las cuentas anuales de los años 2002-2003 de CAUDAL SISTEMAS DE RIEGO, como documento apto para configurar el tipo penal de referencia.

Así es necesario un análisis jurisprudencial.

Señala la STS. de 7 de noviembre de 2.003 (RJ 2003661) que 'la conducta típica en este delito, realizable únicamente por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, consiste en falsear «las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero». El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un «numerus apertus» en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del artículo 290 del Código Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado. No es fácil admitir, como hemos dicho, que entre tales documentos deba ser incluido el balance que los administradores de una sociedad están obligados a presentar en los procedimientos de quiebra o concurso o en los expedientes de suspensión de pagos, por lo que la inclusión de datos falsos en dichos balances no debe dar lugar, en principio, a la aplicación de la norma penal .......( SsTS 26.11.02 , 7.11.2002 , y 26.2.1998 ). (STS AP PAMPLONA 3-7-2007, ( AP ALMERIA AUTO DE 23-9-2005 ).-

Y en la STS. de 2 de noviembre de 2.004 (RJ 2004091) se afirma que 'en cuanto a la conducta típica «falsear» en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. De esta forma entendida la falsedad se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad. Hay que tener en cuenta, por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal( art. 127.1 LSA y 61LSRL ) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad, dicho que, en concreto en relación con las cuentas anuales es mucho más explícito ( art. 172.2 LSA ). Esa determinación legal es fuente de la posición de la garante que, conforme a lo previsto en el art. 11 CP permita la equiparación de la omisión con la conducta positiva'.

Cabe citar el AUTO AP GIRONA de 23-7-2007 . 'Entrando ya en el análisis del referido artículo 290 CP ., debe tenerse en cuenta que el art. 290 CP , castiga a los administradores que «falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero». El hecho de que el tipo penal se encuentre dentro de los delitos societarios y no dentro de los delitos de falsedades refleja que el legislador pretende proteger, además, a la sociedad del daño que a la misma le pueda causar, fundamentalmente, el hecho que sus administradores falseen ciertos documentos. Esta valoración cobra una especial singularidad, cuando nos encontramos ante los balances de entidades financieras, cuya repercusión en la economía nacional, es de tal intensidad que, sus crisis pueden afectar seriamente a la estabilidad económica del sistema. Por ello, gran número de disposiciones legales, cuidan especialmente de que estos documentos mercantiles específicos reflejen de manera exacta y fiel la vida económica de la empresa. El Código de Comercio (LEG 1885, 21) (artículo 42 ) y las Leyes de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) ( art. 171) y (Sección Quinta del capítulo IV) de la Ley de Responsabilidad limitada (RCL 1995, 953) ( art. 84) establecen los criterios de formulación de las cuentas anuales y balances. Su consideración como instrumentos de publicidad frente a terceros, se recoge en el Capítulo III, del Título III del Reglamento del Registro Mercantil (RCL 1996, 2112), artículos 329 a 342. Se trata pues de aquellos documentos a los que las entidades mercantiles están obligados a hacer públicos ya que el recto funcionamiento de una economía exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, dentro del que cabe incluir el de la 'veracidad' de los datos que sobre su situación económica vengan obligados a hacer públicos, ya que de nada serviría imponer obligaciones de publicidad, para general conocimiento de los agentes del mercado, si no fueran acompañados de paralelos deberes de transparencia y veracidad. El principio de la imagen fiel que rige los deberes contables y la publicidad de los balances y cuentas anuales, conforme a las normas de las reformas del Código de Comercio ( LEG 1885, 21)( artículo 34.2) y la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) (artículo 172.2), viene a recoger la necesidad de que los datos económicos más relevantes que reflejan la situación de una empresa y que son de publicación obligatoria ofrezcan un reflejo de la misma que responda a su realidad.

En este sentido, el objeto mismo de la falsedad no lo constituye cualquier documento, sino que al limitarse a las «cuentas anuales» o de «otros documentos ...», expresiones efectivamente más vagas de lo que es recomendable desde el principio de legalidad, pero que, teniendo en cuenta como referencia la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) (art. 172 ), debe entenderse que las «cuentas anuales» comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y por «otros documentos» hay que entender, de acuerdo con su art. 171, el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados; desde esta perspectiva, el informe de auditoría a que alude el art. 208 de la Ley de Sociedades Anónimas puede servir de elemento probatorio para este delito. Y estos criterios son también aplicables a las cuentas anuales de las sociedades de responsabilidad limitada, conforme a lo que dispone el art. 84 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo (RCL 1995, 953).

La ST AP PAMPLONA de 30-6-2005 refiere que 'la doctrina que este delito castiga la falsificación de las cuentas anuales o cualesquiera otros datos o documentos, que constituyan el reflejo de la situación jurídica y económica de la sociedad en condiciones de obligarse sociedad constituida o en formación-, de modo que se altere artificialmente la imagen fiel del estado de la empresa en perjuicio -económico- de la propia sociedad, de sus socios o de terceros.

Como apunta Conde-Pumpido Ferreiro 'El moderno Derecho mercantil legislado, tanto el de ámbito comunitario como el nacional, ha traído a un primer plano el principio de que el recto funcionamiento de una economía libre de mercado exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, dentro del que cabe incluir el de la 'veracidad' de los datos que sobre su situación económica vengan obligados a hacer públicos, ya que de nada serviría imponer obligaciones de publicidad, para general conocimiento de los agentes del mercado, si no fueran acompañados de paralelos deberes de transparencia y veracidad. El principio de la imagen fiel que rige los deberes contables y la publicidad de los balances y cuentas anuales, conforme a las normas de las más recientes reformas del Código de Comercio ( artículo 34.2) y la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 172.2), viene a recoger la necesidad de que los datos económicos más relevantes que reflejan la situación de una empresa y que son de publicación obligatoria ofrezcan un reflejo de la misma que responda a su realidad'.

No es cuestión pacífica en la Doctrina científica la determinación del bien jurídico protegido. Para algunos (Eiranova Encinas): 'el bien jurídico lo constituye la veracidad y fiabilidad de los documentos que ha de reflejar la 'imagen fiel', y en tanto que la veracidad y la fiabilidad tienen sentido en cuanto avocados al reflejo de la 'imagen fiel', en sentido estricto, éste será el bien jurídico protegido.

Otros autores ven como bien jurídico protegido 'el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad'.

Para Del Rosal Blasco, en línea con la caracterización del delito en Italia, concluye que el delito del artículo 290 'tiene la estructura compleja propia de un delito pluriofensivo, ya que protege tanto el derecho a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad como los intereses patrimoniales de los destinatarios de la información societaria, configurándose como un delito de lesión, respecto de la falsedad, y como un delito de peligro abstracto o de aptitud abstracta (párrafo primero) y de lesión (párrafo segundo), respecto del ataque patrimonial'.

Finalmente se señala también como bien jurídico protegido 'el patrimonio social dentro del que se comprende no sólo el de la sociedad, sino también el de los socios y terceros acreedores de aquélla. Mediatamente se protege también el bien colectivo y difuso que representa el orden socioeconómico, esto es, el adecuado funcionamiento de las sociedades y el papel económico que éstas desempeñan en el sistema de economía de mercado, con las consecuencias sobre la confianza que este correcto desenvolvimiento y actuación de las sociedades, debe inspirar a los inversores y ahorradores'. Esta idea está presente en la STS de 29 de julio de 2002 .

Es criterio de la doctrina (Faraldo Cabana) que la protección de la funcionalidad del documento, en las diversas tareas en que aparece como un instrumento imprescindible del tráfico económico-jurídico, ha de ponerse en relación con los intereses subyacentes. Así, en el supuesto del artículo 290 del Código Penal , los documentos a que alude el precepto son tutelados como delito societario en la medida en que cumplan la función prevista por el legislador de dar a conocer a socios, acreedores y terceros la situación jurídica o económica de la sociedad, 'por lo que la falsedad material o ideológica que afecte negativamente a esta función es punible siempre que sea idónea para perjudicar los patrimonios de los destinatarios de la información'.

De ahí que fuera de los supuestos indicados, cuando la falsedad material o ideológica no afecte a dicha funcionalidad, su encaje típico-penal no se dará en el artículo 290 sino en los generales de las falsedades documentales ( artículos 390 y siguientes del Código Penal ).

A los efectos de delimitar el 'numerus apertus' de documentos susceptibles de integrar el tipo, la doctrina (Faraldo Cabana) alude a la naturaleza mercantil de los documentos, pues como se señala la referencia en el tipo penal lo es en cuanto reflejen la situación jurídica o económica de la entidad y que por lo tanto cumplan esta función. Se añadirían así, además de los relacionados en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.003 , los libros de Inventarios y Libro Diario, el programa de fundación en la fundación sucesiva, el informe técnico de viabilidad y folleto informativo que se aportan a la Comisión Nacional de Mercado de Valores con ocasión igualmente de la fundación sucesiva, las certificaciones de las actas, los documentos que deben presentar los administradores al proceder a la modificación de los estatutos, el proyecto de fusión de sociedades, proyecto de escisión, la escritura de emisión de obligaciones, el folleto explicativo en el caso de una Oferta Pública de Adquisición de Valores, el folleto inicial, los informes trimestrales y la memoria anual que deben ofrecer las instituciones de inversión colectiva, inventario y balance de la sociedad al tiempo de comenzar las funciones del órgano de liquidación, estado anual de cuentas durante la liquidación, balance final de la liquidación, entre otros.

El tipo exige, por otra parte, además de la falsedad, que la conducta determine la creación de una situación idónea para causar un perjuicio, si bien precisando que el tipo básico sólo exige el riesgo o peligro de perjuicio, ya que si se produce su efectiva causación, estaremos ante el subtipo agravado del párrafo 2º del artículo 290 del Código Penal .

Dicho perjuicio, como señala la doctrina, ha de ser económico, esto es, cuantificable en dinero, lo que lleva a excluir los perjuicios de otra índole, como los morales que no quepan calificar como estrictos daños comerciales, por lo demás valuables económicamente en dinero. Así, por ejemplo los perjuicios comerciales o de imagen de la sociedad.

Por último, por lo que respecta a la culpabilidad, estamos ante un delito doloso, debiendo abarcar el dolo tanto la falsedad contenida en el documento como la idoneidad de la misma para producir uno de los perjuicios que exige el tipo. En este sentido la STS de 14 de julio de 2000 '.

Destaca el AUTO DE AP BILBAO DE 30-6-2005. '.......recordamos, por otro lado, que el objeto material del tipo delictivo estará en el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria u otros documentos que reflejen la situación jurídica o económica de la entidad ( AAP, Barcelona, 2ª, 330/2000,2-11 ; AP, Alicante, 1ª, 101/2000,22-2 ), pudiendo incluirse aquí los libros de contabilidad, libros de actas, libro de informes de la censura, el informe de gestión y el programa de fundación ( AP, Jaén, 1ª, 69/1999,3-11 ). Y que la conducta punible será la de falsear los documentos mencionados ( AP, Madrid, 23ª, 370/2001 ,6- 6) mediante la omisión de datos -conducta omisiva- o la consignación de datos ficticios -conducta activa- ( AP, Baleares, 1ª, 144/2000,13-12 ). La falsedad ha de ir referida a un documento esencial y a algún aspectonuclear del mismo( TS 1318/2000,14-7 y AP, Jaén, 1ª, 69/1999,3-11 ) y ser idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad ( TS 1318/2000,14-7 ; AP, Las Palmas, 2ª, 42/2002,22- 2 ; Barcelona, 2ª, 688/2000,13-6 ; AAP, Girona, 191/2000,5-5 ; AP, Alicante, 1ª, 101/2000,22-2 ), de lo que se deriva la necesidad de que el documento falso haya entrado en el tráfico( AP, Madrid, 23ª, 370/2001,6-6 ). Por otro lado, se trata de un delito de peligro hipotético, no exigiéndose la causación del perjuicio a la sociedad, que pertenece a la fase de agotamiento del delito ( TS 1318/2000,14-7 ; AP, Madrid, 23ª, 370/2001,6-6 y AP, Jaén, 1ª, 69/1999,3-11 ). Se consuma, por tanto, con la realización de la falsedad, sin que se exija la efectiva causación del perjuicio ( AP, Madrid, 23ª, 370/2001,6-6 )'.

CUARTO.-Expuesto el análisis jurisprudencial que antecede hemos de asumir la tesis de la defensa al considerar que los partes de trabajo obrantes a los folios 175 a 179 de la causa sobre los que supuestamente se produjo una alteración de datos que dio lugar a una disminución de la producción lineal de un 31,3 %, no son susceptibles de entenderse como elementos aptos para configurarse como objeto material del tipo. Esta idea está presente en la STS de 29 de julio de 2002 Tratándose además de documentos que 'deban', como apunta la defensa, en coherencia con la jurisprudencia analizada, reflejar la situación jurídica o económica de la empresa y, por tanto, no cualquier documento que pueda o sea susceptible de tal reflejo, como apunta la acusación.

El desarrollo de la prueba ha puesto de manifiesto el complejo proceso productivo en una fábrica como la demandada de extrusión y el reflejo del iter en una secuencia que dista de la concreción, basada en esos cinco partes de trabajo, (folios 175 a 179) pretendida por la acusación, que justifica la conclusión a que llega la Sala.

La acusada Vicenta ha puesto de manifiesto en el acto de juicio su escasa familiaridad con los partes reconociendo ser su marido Casiano y Remigio , responsable de calidad, los que se encargaban de ello, reconoce que los primeros son una comunicación a Iberdrola y que se redactan por los operarios a pie de máquina, y de los segundos (folio 182 y siguientes), donde se observa la disminución lineal de la producción en un 31,3 % no sabe nada. El testimonio de su marido Casiano , máximo responsable de la operativa de CAUDAL, puso de manifiesto que lo que intentó con las visitas del perito judicial Sr. Juan Enrique a su empresa al objeto de confeccionar el primer informe solicitado por el Juzgado de lo Mercantil fue hacerle comprender el complejo de funcionamiento de ésta y que la aportación de los partes de trabajo de los días 22,24,25,29 de agosto y 4 de septiembre de 2002 (folios 175 a 179), donde se hacen constar las incidencias eléctricas acompañados del escrito de reclamación a Iberdrola (folio 173), que reconoce haberlo redactado él, lo hizo a titulo meramente ejemplificativo para que el perito comprendiese los problemas o incidencias eléctricas que afectaba al proceso productivo, al versar el objeto de la pericia en la posibilidad de determinar la producción en función del consumo eléctrico, insiste en que esos partes reflejan la secuencia documental del registro de producción, y el operario que está a pie de máquina registra lo que él cree que es productivo, lo que él cree que ha hecho, eso es verificado por un responsable de calidad y la parte de producción puede acabar en un molino, porque no todo lo que se produce tiene aptitud comercial, pero el operario que está a pie de máquina no lo puede determinar. Explicación coincidente con lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Lorca el 12-7-2006 (folios 252 a 254), al referir que esos partes son redactados por los operarios a pie de máquina registrando la producción bruta sin descontar las mermas y será en el registro informático donde se plasme la producción comercializable. El citado acusado puso de manifiesto que ni siquiera con la firma al pie del parte del responsable de calidad, que aparece en los partes iniciales, se podría saber cuál es el volumen de productividad pues las incidencias se pueden detectar antes de cargar el producto, una vez cargado o en casa del cliente reflejándose en la no conformidad. Así refiere que no siempre hay coincidencia entre la información del parte de trabajo con el registro informático, no todo lo que refiere es comercializable. Y esa es la explicación que utiliza para justificar la variación de datos contenidos en los cinco partes iniciales (folios 173 a 179) y disminución de la producción en un 31,3,%, que respecto de los mismos días aparece en los segundos partes reflejados en hojas informáticas, que se entregaron al perito Sr. Juan Enrique para emitir una ampliación de su informe inicial (folios 182 y ss), aclarando que esa diferencia se refiere a la producción que ha alcanzado la cualidad de poder ser comercializable recibida por los clientes y distinta de la que aparece en los partes de a pie de máquina, y siempre menor.

Insistió el acusado que con los partes iniciales (folios 173 a 179) solo podía saberse la producción teórica pero no real, no había valoración de calidad. Expuso la repercusión de las incidencias eléctricas en la calidad del producto perdiendo propiedades y eso no se puede saber en el momento en que el responsable de calidad firma el parte elaborado por el jefe de turno, al firmarlo no está diciendo que la producción es comercializable, por eso insiste en que los primeros partes no son de producción sino de trabajo. El registro informático recoge, en esa secuencia de posibles incidencias, lo que es comercializable.

Sobre la diferenciación de partes de trabajo primeros (folios 175 a 179) en base a los que el perito judicial Sr. Juan Enrique emitió su primer informe, constan de un encabezamiento en el que, además de la fecha, figura el logotipo y anagrama de la empresa y el título PARTE DE TRABAJO, el cuerpo del mismo está dividido en tres partes, con identificación del turno de trabajo, nombre del jefe de turno y su ayudante, número de máquina, número de silo de materia prima, indicación del producto a fabricar, número de rollos fabricados, metros por rollo, peso en kilogramos de cada rollo, kilogramos de cada producto fabricado, número de serie correlativos de los rollos fabricados y orden de producción que relaciona ésta con un pedido y cliente concretos (trazabilidad), además del cuadrante 'incidencias de producción'; debajo de los tres cuerpos (uno por cada turno), figura un cuadrante con la indicación 'revisado, fecha y firma', reservado al responsable de calidad y otro cuadrante con el total de kilogramos producidos en cada turno; y los que se le entregan por segunda vez al perito acusado para ampliar su informe (folios 182 y ss.) en que hay una disminución lineal de la producción de un 31,3%. El acusado manifiesta que los primeros partes facilitados al perito tenían por finalidad servir como anexo al reclamo de Iberdrola, que se los entregó voluntariamente al perito acusado Sr. Juan Enrique , no con la finalidad de saber o contabilizar la producción sino como manifestación de las incidencias eléctricas, y fue en la segunda vista, con ocasión de ampliar su informe pericial, cuando éste se los pidió entregándole los datos informatizados.

La intervención de los testigos confirmó la explicación ofrecida por los acusados, entre ellos Melchor como jefe de turno de los días 24,25 y 29 de agosto de 2002 reconoce que él los firmaba (los primeros partes) y luego los pasaba al jefe de fábrica, la determinación de los kilos no le correspondía a él. En su exposición aludió a algunos condicionamientos de la producción debido a la parada de máquinas por cambio de bobinas o periodos de disminución o paralización de producción por tratarse de temporada baja. El testigo Luis Pablo , trabajador de la empresa desde 1997, responsable de los turnos de noche de los días 22, 24,25 y turno de tarde del día 29 de agosto de 2002, en los mismos términos en que se expresó ante el Juzgado el 25-4-2007 (folios 306 y 307), refiere la no coincidencia temporal entre la elaboración diaria del parte y las diversas deficiencias que podrían aparecer en la misma línea de producción, pasados unos días cuando estando estocada en la empresa e incluso es posible que el problema se detectase tras su instalación al cliente.

El testigo Remigio , responsable de calidad en la época a que se refieren los partes de trabajo, perfecto conocedor de los mismos, pues manifestó haberlos diseñado él aclaró que la función de esos primeros partes eran un mero documento de recogida de datos, su único cometido es articular o dar una forma al trabajo que hacen los operarios, y las casillas que aparecen sombreadas del total de kilos producidos son casillas que este necesitaba para él y con un diseño informático que él construyó daba el total de kilos teóricos producidos de ese día, esos partes solo sirven para que los trabajadores se sientan controlados, y que el total que aparece como kilos producidos es el resultado de meter los rollos en esa aplicación informática y dar un determinado resultado. Datos que posteriormente pasa a una hoja Excel reflejo de esa cantidad que aparece condicionada en función de problemas que puedan surgir y que la hagan inútil para su venta.

Así justifica la disminución observada en los segundos partes informatizados en el porcentaje aludido anteriormente del 31,3 %, en el análisis de las mermas relativas a la producción en un periodo concreto de unos 15 días por ejemplo. Por eso aclara que la producción reflejada en los primeros partes es teórica y en los segundos es real.

En la misma línea que los anteriores declaró el testigo Gumersindo aludiendo a momentos posteriores y distintos del parte de trabajo elaborado diariamente en que podían surgir defectos en el material producido.

La prueba aludida ha puesto de manifiesto la naturaleza de los mencionados partes de trabajo a que se atuvo el primer informe del Sr. Juan Enrique , de mera recogida de datos, de control del trabajo realizado por los trabajadores, es decir, de control interno, datos que posteriormente se transformarían debido a las incidencias que afectasen a lo producido, que justificaría la identificación por estos tan solo de la producción teórica y no la comercializable o real. Su carácter teórico, no definitivo y su trascendencia o funcionalidad interna los sitúan extramuros de la tipificación sostenida. Decisión acorde con el pronunciamiento que ya hiciera en el mismo sentido la AP Murcia el 5-1-2009, haciéndose eco de la STS de 1998 al referir que 'los partes de trabajo que se limitan a recoger las incidencias de la cadena productiva, afectan sólo al funcionamiento interno de la empresa, sin trascendencia constitutiva o declarativa de derechos, no siendo su finalidad reflejar la situación contable de la empresa ni acreditar hechos en un procedimiento judicial.' No estamos por tanto ante documentos contables o con trascendencia jurídica que atraerían el tipo de referencia, sino de carácter periférico y no sustancial para determinar la realidad jurídica y económica de la empresa.

Expuesto cuanto antecede hemos de asumir la tesis de la defensa al considerar que los partes de trabajo obrantes a los folios 175 a 179 de la causa sobre los que supuestamente se produjo una alteración de datos que dio lugar a una disminución de la producción lineal de un 31,3 %, no son susceptibles de entenderse como elementos aptos para configurarse como objeto material del tipo. Tratándose además de documentos que 'deban', como apunta la defensa, en coherencia con la jurisprudencia analizada, reflejar la situación jurídica o económica de la empresa y, por tanto, no cualquier documento que pueda o sea susceptible de tal reflejo, como apunta la acusación. Disminución coherente con la época a que se refieren los partes, de temporada alta, y por ende, de mayores incidencias y con la propia naturaleza de una fábrica de estas características que opera asumiendo como parte sustancial de la misma las diversas incidencias que dan lugar a que el productos en muchas ocasiones no sean comercializables terminando en el molino pero no destruyéndolo sino transformándolo en un producto de distinta calidad. Así es como ha de entenderse la referencia a las pérdidas.

El extenso debate del plenario justifica la conclusión absolutoria tanto por lo razonado en el párrafo anterior así como por la insuficiencia como prueba de cargo para fundamentar una falsificación basada en la diferencia de datos observada entre los partes iniciales que sirvieron de base al primer informe pericial del Sr. Juan Enrique y los recogidos en la hoja informatizada, en base a los que elaboró su ampliación en fecha de 16-11-2005, por la naturaleza de los partes, el no reflejo de datos definitivos que se verían modificados en virtud de vicisitudes que aparecidas en lapsos temporales distintos podrían condicionar ese primer resultado numérico, no pudiendo tener como parámetro de referencia ese primer dato que los situaría en una aproximación, y por ende, no desde la veracidad desde la que debía operar la comparación en que el Ministerio Público sustentó su acusación.

Tampoco se ha practicado prueba relativa al perjuicio. La STS de 14-4-2003 refiere que 'En ningún momento se nos indica en qué consistió concretamente ese perjuicio, pretendido o alcanzado, requisito imprescindible como hemos dicho para la presencia del delito del artículo 290 del CP .' De ese modo el acuerdo extrajudicial manifestado al inicio del juicio mediante el abono de 200.000 euros por parte de los acusados al actor Hugo no es prueba del mismo puesto que se trata de la venta de participaciones sociales y así se hace constar en la escritura pública presentada al inicio del juicio de 22-11- 2012.

Por último, hemos de precisar que no ha quedado probado que la creación de otras sociedades, o modificación de sus órganos rectores fuera con el ánimo de perjudicar al socio D. Hugo .

La inexistencia de prueba de cargo conlleva inexorablemente la absolución de los acusados por este delito. En ningún caso se ha acreditado que se hayan falseado las cuentas de la sociedad y, por otro lado, ni los partes de trabajo que se hacían a efectos de control interno y parcial tienen la virtualidad de configurar el tipo del art. 290 del C.P . ni, finalmente, se ha acreditado objetivamente la existencia del perjuicio.

QUINTO.-Acusación contra Vicenta y Casiano por delito de estafa

procesal. - art. 250.1.7º del CP -.

Se trata ésta de un determinado tipo de estafa en la que el engaño habría de ir dirigido al Juez que conociera de determinado procedimiento a los efectos de que, de ese modo, se pudiera conseguir una ventaja patrimonial-la resolución judicial obtenida torticeramente habría de ser el acto de disposición-que, de otro modo, no sería factible.

En relación a la estafa procesal la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Cfr. SSTS 15-2-2012 , núm. 76/20121 , 100/2011, de 27-11 , y 72/2010 , de 9-2), dice que 'se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato), se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS núm. 603/2008 ; y la STS núm. 720/2008 . De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Y ello porque la existencia de la estafa procesal, como figura agravada, no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS núm. 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'. (...)

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa , el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en relación a la consumación, decimos, en STS 172/2005 , que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución; y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta'.

Se ha pretendido construir tal figura jurídica en base al supuesto acuerdo o connivencia entre el perito judicial Sr. Juan Enrique y los acusados para engañar al Juez de lo Mercantil ante el que pende la impugnación de cuentas anuales de los ejercicios 2002-2003 por Hugo con la finalidad de que sobre una realidad económica o productiva falsa derivase una resolución desfavorable para éste.

El punto de partida para tal acusación se centra en el primer informe del perito judicial acusado Sr. Juan Enrique solicitado por el mencionado Juzgado de lo Mercantil en el Procedimiento Ordinario 37/04 que llega a la conclusión, en base a los cinco partes de trabajo (folios 173 y ss), de no poder estimar la productividad real en el proceso de extrusión, en función del consumo eléctrico debido a los factores que influyen negativamente en la fabricación. Solicitada ampliación de su informe mantuvo la misma conclusión el 16-11-2005, para el que se basó en los partes que la empresa CAUDAL le proporcionó (folios 182 y ss) relativos a los mismos días que aparecen en los partes anteriores (folios 173 y ss primeros partes) y respecto de los cuales se observaba una disminución lineal de la producción en un 31,3 %. Momento en que el Juzgado de lo Mercantil acordó la suspensión del procedimiento por entender que concurría prejudicialidad penal.

Siendo la principal prueba de cargo de la acusación el informe del perito judicial Sr. Obdulio , para desmontar el informe del perito acusado, adelanta la Sala el absoluto descrédito de su intervención. Su pericia no merece credibilidad, debido a la gran cantidad de contradicciones y la sensación de inseguridad que transmitió. Su informe difiere de la pericial del Sr. Juan Enrique al afirmar que el consumo eléctrico es un parámetro perfectamente útil para conocer la producción y finalmente el beneficio de la empresa.Dudó sobre el objeto de su informe, copió el informe del perito Sr. Benjamín , lo que admitió claramente, no recordando las fórmulas referidas y al preguntarle el letrado Sr. Mendoza si recordaba la fórmula que utiliza en su informe sobre la ley de la potencia contestó el perito que no lo recordaba, que lo habría sacado del otro informe y también de manuales, reduciéndose el conocimiento del funcionamiento de las empresas de extrusión de termoplásticos a su formación universitaria, contradicciones basadas en la manifestación de la escasa rentabilidad de una empresa como la presente cuando él mismo admitió que conoce que este tipo de empresas parten ya de esa previsión porque producen con frecuencia producto no comercializable. Desdiciéndose de fórmulas que copia del informe del Sr. Benjamín llegando a la conclusión distinta y contraria a la primera y básica que había mantenido, al afirmar ahora, que se podría determinar la producción con un intervalo o franja, es decir, ya no exactamente, sino de forma aproximativa manifestando sobre esa franja o condicionante 'no los conozco'. A lo largo de su intervención se va apartando de la que había sido su conclusión fundamental y se va acercando a tesis más próximas a la defensa al admitir que esa producción puede oscilar en función de otros datos. Admite que la información suministrada es meramente teórica facilitada por fabricantes de máquinas de estas características en condiciones normales sin tener en cuenta los problemas reales de cortes de luz etc de cambios de deficiencias de personal es decir, sin alteraciones. Parte de hipótesis irreales de pleno funcionamiento de toda la maquinaria de CAUDAL durante las 24 horas al día durante todos los días del año, datos que basa en que al pasar por la autovía veía encendida la fábrica y que si en el breve momento que visitó la fábrica las máquinas estaban funcionando afirma 'quiero suponer que eso normalmente pasa'. Inseguridad en su exposición aludiendo con frecuencia a expresiones como 'quiero suponer' o 'imagino'. Admitió que las máquinas tenían que parar para hacer producto distinto. En relación a la referencia del 20% que hay que descontar de la producción no sabe de dónde la extrajo y contestó: 'supongo que de alguna bibliografía', y al referirle el Letrado de la defensa si la sacó del informe del Sr. Benjamín contestó: 'pues si entonces saldría de ahí'. Manifestó desconocer datos que refiere en su informe, utiliza expresiones tales como 'supongo que no me acuerdo quien me lo proporcionó..., se le pregunta si eso se refiere a potencia instalada o energía consumida dice 'seria consumida'.

Un informe que no nos facilita datos del 2002, sino de 1999, que se aparta de la realidad del complejo proceso de extrusión de CAUDAL, que proporciona una información teórica a partir de una premisa alejada de la realidad de pleno rendimiento de las máquinas y que concluye con idéntica conclusión a la del perito Sr. Juan Enrique de no poder saber con exactitud la producción debido a la cantidad de variables. Un discurso falto de coherencia interna con claros componentes irracionales o meramente intuitivos.

Las conclusiones del perito han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad).

Al descrédito de la mencionada pericial contribuyó la intervención de la perito Dª Paula de 28-2-201, experta en extrusión, cuya pericial si bien tiene por objeto la evaluación del informe emitido por el perito Sr. Benjamín en el 2002, (prueba de la acusación particular renunciada al inicio del juicio) destacó ciertos errores que son predicables, al ser copia del mismo, del informe del Sr. Obdulio . Destacó fórmulas matemáticas inexistentes, equivalencias erróneas, hipótesis irreal de pleno rendimiento de la maquinaria sin tener en cuenta las incidencias en el proceso productivo destacando su carencia de rigor científico .

No puede, por tanto, suponerse la connivencia de los acusados con el perito Sr. Juan Enrique y sostener la imperfección delictiva en grado de tentativa en base a la suspensión procedimental acordada por el Juzgado de lo Mercantil apreciando prejudicialidad penal pues la Sala no encuentra elementos rigurosos para entender que ha habido intento de engaño al Juez teniendo en cuenta la nula eficacia como prueba de cargo del informe del Sr. Obdulio y la naturaleza etérea de los partes de trabajo que permite alternativas de todo tipo.

La inexistencia de prueba de cargo suficiente conlleva la absolución de los acusados.

SEXTO.- Acusación contra el perito judicial D. Juan Enrique por delito contra la Administración de Justicia del art. 460 que castiga 'cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar maliciosamente a la verdad, la alterare con inexactitudes, reticencias o silenciando datos o hechos relevantes que le fueran conocidos'.

AP TARRAGONA

Cabe mencionar el Auto de la AP Tarragona de 15-5-2012 .- 'Como punto de partida debe recordarse que el artículo 460 CP castiga al testigo, perito o intérprete que sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevante que le fueran conocidos. Por tanto, la conducta típica del delito de falso testimonio consiste en la voluntad faltar a la verdad, bien sustancialmente o bien alterándola mediante reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos. Es necesario en cualquier caso el elemento subjetivo que es el conocimiento de la falsedad, requiriendo inexcusablemente que el sujeto conozca la inexactitud del dictamen presentado, faltando al deber de veracidad ante la Administración de Justicia. Por tanto no quedan incluidos los supuestos de mera falta de capacidad, o de formación, negligencia o equivocación del perito, resultando impune el error y la culpa. Por tanto, no deja de llamar la atención que en el presente caso en el escrito del recurso de apelación se esté imputando a los médicos forenses una 'negligencia y una clara inexactitud...' en el diagnóstico, lo cual, como se viene diciendo, queda fuera del ámbito de protección de la norma.

Tratándose de peritos resulta de mayor dificultad acreditativa la constatación de tal discrepancia, al constituir el ámbito de su testimonio, no la realidad física sino la científica, reconociendo incluso nuestra Constitución Española en el art. 20.1 c ) la libertad de cátedra como derecho fundamental de las personas. La determinación de lo que es ' falso ' en el ámbito de las conductas desplegadas por los peritos e intérpretes es menos clara que en el caso de los testigos, debido, precisamente, a que lo que prevalece en la actividad de los peritos e intérpretes no es un elemento de hecho (como en el testigo), sino una opinión, un juicio de valor o una interpretación realizada a partir de sus específicos y especiales conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos.

Por ello, es claro que la conducta típica del delito de falso testimonio respecto de los testigos se dará siempre que lo manifestado no se ajuste a la verdad (lo que, evidentemente exige que exista constancia acerca de cuál sea la verdad), mientras que respecto de los peritos comenzará (como precisa la doctrina más autorizada) a partir de la línea que separa lo científico o pericialmente opinable de lo que es insostenible bajo cualquier óptica. El Tribunal Supremo ha señalado que no se considera falsedad penal una desacertada opinión científica, ' sino la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite ' ( STS 1.227/1992, de 28 de mayo ). En cualquier caso como delito eminentemente intencional se requerirá no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen, sino además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.

Por otro lado, la peculiaridad de la acción típica no autoriza, en principio, a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda, ha de suponer el término válido de comparación, para apreciar si es o no falsa. Así en la Sentencia de 22 de septiembre de 1989 expresa que para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida; y la STS, Sala 5ª, de 22 de septiembre de 1989 , al decir que a efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquél y los hechos que en la resolución final se hayan acogidos como probados, es decir, como verdaderos.

En primer lugar, hemos de advertir que el parámetro desde el que se articula la posible responsabilidad del perito judicial Sr. Juan Enrique es desde una pericial desacreditada. En segundo lugar, las conclusiones a que llega el perito Sr. Juan Enrique en su primer informe y que se reiteran en la ampliación al mismo solicitada por el Juzgado de lo Mercantil, de la imposibilidad de establecer con exactitud la productividad real de la empresa CAUDAL durante los años 2002-2003, concluyendo en el primer caso que el consumo de energía eléctrica no era un parámetro preciso al respecto, y en el segundo, en función de los partes facilitados de forma informatizada por el empresa, no nos parecen censurables sino que son expresión del complejo funcionamiento de una empresa como CAUDAL, y así lo razona, en la que se produce en cantidades distintas según la temporada, en la que hay multiplicidad de referencias de producto que obligan a cambios que afectan al funcionamiento de las máquinas y, por ende, a la producción, que elabora diariamente un parte de trabajo que arroja un primer resultado de producción, y que éste dato no es definitivo, sino susceptible de variación en función de las incidencias que se vayan produciendo, entre las cuales tiene una gran repercusión las derivadas de cortes y microcortes eléctricos, que a veces son observadas en el mismo momento productivo, otras estando el producto en estocaje, y otras cuando el producto ya está instalado, incidencias que la empresa valora utilizando un parámetro temporal y cuyo resultado arroja un determinado porcentaje que es recogido en hojas informatizadas. El hecho de hacer suya la información de esa disminución del 31,3 % de la producción, dato que la empresa le aporta para la elaboración de la ampliación de su informe, siendo diferente de los datos que aparecen en los cinco primeros partes iniciales con los que elaboró su primer informe no resulta ilógico o contradictorio, refleja las dificultades con que se encontró el perito para elaborar su pericia y se sitúan en la compresión de una compleja estructura empresarial, coherente con una época de máximo rendimiento, de la consustancialidad a ésta de frecuentes pérdidas o productos defectuosos, siendo los mas relevantes los derivados del consumo energético, cuya transformación en el molino por productos de otra calidad distinta no permiten identificarlos en el marco de la pérdida empresarial, situándose los partes de trabajo iniciales en un primer momento del proceso productivo no coincidente con la productividad real a que se llegará una vez descontadas las mermas y cuyo análisis se realizará periódicamente.

Por ello las conclusiones de su informe nos parecen razonables hablando de producción teórica y no real.

La actuación pericial fue conforme a lo solicitado y así en el primer informe se atuvo como parámetro a la determinación de la productividad en función del consumo eléctrico siendo coherente con la explicación que él mismo dio en el acto de juicio pues esos partes iniciales se entregaron como ejemplo de unas incidencias eléctricas que afectaron a un periodo determinado, lo cual nos sitúa en la ausencia de manipulación de datos que ha sostenido el Ministerio Público como base de la estafa procesal y falsedad. Y es en la ampliación de su informe acordada por auto de 13-5-2005 (folio 211) donde se le exige si se puede determinar dicha productividad correspondiente a los años 2002-2003 en función de los partes que le 'sean facilitados por la demandada'.En su informe y ampliación se atuvo a lo solicitado judicialmente.

El hecho de no haber recabado más partes o más información sitúan su informe en una perspectiva de lo presuntamente mejorable pero no hay datos que permitan construir el tipo de referencia por su carácter doloso 'alterar con reticencia.....que le fueren conocidos' así como no ha quedado acreditado que conociera otros datos que no fueran los que se le facilitaran.

Por lo razonado sólo cabe su absolución.

SEPTIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil no procede pronunciamiento al respecto teniendo en cuenta la renuncia al respecto.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales, se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Dª Vicenta y D. Casiano de los delitos societario y de estafa procesal de los que venían siendo acusados así como a D. Juan Enrique del delito contra la Administración de Justicia del que venia siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se deja sin efecto cualquier medida cautelar adoptada a lo largo del procedimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Mercantil que apreció la prejudicialidad penal.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.