Sentencia Penal Nº 18/2013, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 4, Rec 257/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

c/ San Roque 4 6ª Planta Pamplona/Iruña Teléfono: 848.42.56.44 Fax.: 848.42.56.45

N0157 Procedimiento Abreviado 0000102/2010 -00 Jdo. Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña

Sección: G Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº Procedimiento: 0000257/2012

NIG: 3120143220090027292 Resolución: Sentencia 000018/2013

Intervención:

Acusado

Denunciante

Denunciante

Interviniente:

Patricio

Luis María

Benedicto

Procurador:

RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO

Abogado:

JAVIER IGNACIO VENTURA BARCINA

SENTENCIA Nº000018/2013

Procedimiento Abreviado: 257/2012

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO

DE PAMPLONA

En PAMPLONA, a 24 de enero de 2013

Vistos por mí, DON EMILIO LABELLA OSÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número CUATRO de PAMPLONA, la causa seguida en el Procedimiento Abreviado 257/2012, dimanante de las Diligencias Previas número 5362/09, remitidas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona, por un delito de estafa continuada en grado de tentativa seguido contra don Patricio , mayor de edad, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Martínez y defendido por el Letrado Sr. Ventura y siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, en virtud de las facultades que me han sido conferidas, dicto la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona acordó por Auto de fecha 8 de octubre de 2010 continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 5362/09, seguidas por un presunto delito de estafa, por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autor de un delito continuado de estafa informática en grado de tentativa, solicitando la imposición de la pena de 1 año de prisión, accesorias y al pago de las costas.

TERCERO: La defensa, en sus conclusiones provisionales, manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 10 de enero de 2013 sin la presencia del acusado pese a haber sido citado legalmente.

La defensa del acusado protestó en debida forma la decisión de no suspender el juicio para practicar la prueba de interrogatorio de su cliente por videoconferencia, posibilidad no contemplada en el artículo 731 bis de la LECr que la reserva para los imputados no para los acusados.

En el juicio se practicó como prueba la testifical y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado quedando el juicio visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO: El acusado don Patricio , mayor de edad, bien actuando sólo o de acuerdo con otras personas no identificadas, puso a disposición la cuenta corriente nº NUM000 de la que era titular en el BBVA, oficina 4207 de la localidad de Barcelona, con el fin de que el dinero obtenido por la captación ilícita de datos bancarios confidenciales realizado a través de Internet (por él o por terceras personas), fuese transferido a dicha cuenta e inmediatamente extraído para su envío por correo postal a otro país previo pago de una comisión al acusado.

SEGUNDO: Mediante el procedimiento descrito, se realizaron en el mes de noviembre de 2009 en la cuenta corriente nº NUM001 del BBVA, oficina de Alsasua (Navarra), a nombre de don Luis María , tres transferencias ingresos por importe de 900, 1000 y 583 euros, así como una transferencia a favor de la cuenta del acusado por importe de 2.944 euros.

Con posterioridad, se intentó transferir desde la cuenta de la que era titular Luis María a la cuenta del acusado 1044,47 euros.

No se logró ultimar ninguna de las operaciones, ya que la cuenta propiedad de Luis María fue bloqueada por la entidad bancaria al apercibirse de la operación fraudulenta que pretendía efectuar el acusado.

TERCERO: También el día 12 de noviembre de 2009, se realizó una transferencia de 1.001 euros desde la cuenta corriente nº NUM002 a nombre de don Benedicto , abierta en la sucursal del BBVA de la localidad de Ondarroa, a la cuenta corriente mencionada de don Luis María , con el fin de traspasar posteriormente dicha cantidad a la cuenta del acusado y apoderarse éste del dinero extrayéndolo de la misma en propio e ilícito beneficio, no logrando ultimar sus propósitos al haber sido bloqueada la citada cuenta por la entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO: A las anteriores conclusiones fácticas, he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el entonces vigente Art. 248 del CP que señalaba: '1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. 3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo'.

El delito de estafa, previsto y penado en el citado precepto, requiere para su existencia como tal, según viene estableciendo reiteradamente el Tribunal Supremo en sus resoluciones ( sentencias de 4 de febrero de 2002 , 8 de marzo de 2002 , 24 de febrero de 2003 , 12 de marzo de 2003 y 16 de enero de 2004 entre otras) la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ La existencia de un engaño precedente o concurrente idóneo

o adecuado para producir el error en el sujeto pasivo. 2/ Que dicho engaño sea bastante, esto es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, con suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, debiendo revestir una apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3/ La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4/ El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero consecuencia del error señalado. 5/ ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. 6/ La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria y con el correlativo beneficio del autor del hecho.

Por lo que se refiere al ánimo de lucro, ha de entenderse que concurre dicho elemento subjetivo del injusto consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca ( SSTS 22 de marzo de 1985 , 28 de octubre de 1985 , 25 de junio de 1986 , 12 de febrero de 1987 , 21 de noviembre de 1987 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, la mecánica comisiva se conoce como 'Phising', y queda muy bien descrita en la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona 587/2009 , que describe cuatro fases o momentos comisivos:

1º Descubrimiento de claves y contraseñas on-line.-Habitualmente, el proceso se inicia con la utilización de aplicaciones o programas informáticos para infectar ordenadores o espiar la línea de acceso a Internet de los perjudicados, con la finalidad de captar ilegalmente los datos confidenciales de las víctimas para el control de las cuentas on-line (clave y contraseña de acceso), fase que constituye el phising propiamente dicho (la pesca), que se materializa en el envío masivo e indiscriminado de correos electrónicos con un engaño para llamar la atención de la víctima.

2º Utilización de otras máquinas para acceder a las cuentas.-Un ordenado conectado a una línea de acceso a internet constituye en este caso un medio necesario para conectarse al servidor de las entidades bancarias que alojan sus páginas web para poder operar desde ellas, y se emplea de modo que el mismo no deje rastro sobre quien lleva a cabo la manipulación, por distintos sistemas, como el empleo de lugares públicos de acceso a internet.

3º Titulares de las cuentas bancarias a las que remitir el dinero.-Una vez que se dispone de las claves y contraseñas de acceso a las cuentas on-line de las víctimas, son necesarios colaboradores que abran cuentas bancarias intermedias en el mismo país donde van a desarrollar la operativa para traspasar el dinero antes de proceder a su extracción y envío al país de origen. Estos colaboradores pueden tener un grado de participación en la organización diferente, dependiendo de la forma en la que colaboren o inicien la colaboración:

a) miembros de la organización, residentes en el extranjero que viajan de forma 'relámpago' a España

b) ciudadanos de países del Este que ya residen o se encuentran en España, y que pueden ser captados por componentes de la organización en España o bien en foros, páginas web u otro medio de contacto telemático

c) el resto de ciudadanos, nacionales o extranjeros residentes, que ante la presunta oferta de trabajo que les llega a su correo electrónico, y la necesidad de obtener unos ingresos, acceden a la oferta de trabajo y ejecutan las instrucciones que van recibiendo por correo electrónico.

Reciben la presunta oferta laboral, con una alta retribución económica en relación al tiempo y dedicación que requiere, y si el receptor del mensaje responde al correo electrónico interesándose por la oferta de trabajo, se establece una comunicación recíproca entre ambas partes; a partir de ese momento, el trámite ordinario es que deberá abrir una cuenta bancaria en la entidad que le digan, y posteriormente les deberá facilitar el número de cuenta, y los datos del titular. Seguidamente le comunicarán, cuándo puede dirigirse a su banco y retirar el dinero de la transferencia que ha recibido, quedándose él con el tanto por ciento estipulado (10% habitualmente) y enviar el resto al extranjero.

Debo señalar que suelen advertir incluso de la hora en que llevar a cabo la retirada de efectivo, lo que es razonable y pretende dificultar la detectación del reintegro y posterior bloqueo de la cuenta bancaria de origen, y así adelantarse y obtener el dinero. Es precisamente este extremo el que falló en el caso que nos ocupa, dado que el perjudicado se dio cuenta justo a tiempo de la transferencia no consentida realizada desde su cuenta, lo que permitió el bloqueo del dinero y la frustración del delito.

4º disponibilidad del beneficio ilícito.-El titular de la cuenta bancaria destino de las transferencias, como último paso, deberá dirigirse a su banco y sacar el dinero de la transferencia, enviándolo al extranjero por medio de las agencias habitualmente dedicadas a ello, como Western Union en el caso que nos ocupa.

Deberá remitirlo al beneficiario y al destino el que le han facilitado anteriormente, y el importe acordado, quedándose con el porcentaje acordado'.

En efecto en el caso que nos ocupa no se ha discutido que el acusado ofreció la cuenta corriente nº NUM000 de la que era titular en el BBVA, oficina 4207 de la localidad de Barcelona, con el fin de ingresar diferentes cantidades de dinero que inmediatamente debía retirar para mandarlas por Western Union a otras personas.

Esto queda acreditado con las declaraciones del acusado obrantes en los folios 68 y 228 y ss. de las actuaciones.

Por otro lado y de la testifical practicada en la persona de don Luis María y de don Benedicto , así como de la documental obrante en los folios 6,7, 9 y 128 de las actuaciones, queda acreditado el hecho de los movimientos bancarios (que en realidad tampoco han sido discutidos) consistentes en que el 12 de noviembre de 2009 en la cuenta corriente nº NUM001 del BBVA, oficina de Alsasua (Navarra), a nombre de don Luis María , se recibieron tres ingresos por importe de 900, 1000 y 583 euros, así como que se realizó una transferencia a favor de la cuenta del acusado por importe de 2.944 euros; que ese mismo día se intentó transferir desde la cuenta de la que era titular Luis María a la cuenta del acusado 1044,47 euros; y que también el día 12 de noviembre de 2009, se realizó una transferencia de 1.001 euros desde la cuenta corriente nº NUM002 a nombre de don Benedicto , abierta en la sucursal del BBVA de la localidad de Ondarroa, a la cuenta corriente mencionada de don Luis María , con el fin de traspasar posteriormente dicha cantidad a la cuenta del acusado.

Así fueron 2 las personas cuyos fondos bancarios iban a ser afectados por la acción delictiva por lo que estamos ante un delito de carácter continuado.

Como se ha visto en la causa a través de las declaraciones testificales la rapidez de la actuación de don Luis María motivo el que el BBVA paralizara los movimientos bancarios por lo que el acusado no pudo retirar los fondos pese a estar en disposición inmediata de hacerlo, por lo que nos encontramos en sede de delito continuado de estafa en grado de tentativa.

Como ya hemos señalado la defensa no ha discutido la realidad de lo expuesto en este fundamento estando dirigida su línea de defensa a poner de relieve la falta de dolo de su cliente aduciendo que él también fue engañado por una falsa oferta de trabajo, extremo que intenta acreditar con la documental obrante en los folios 356 y ss.

Este extremo deberá ser analizado en el fundamento siguiente.

SEGUNDO: Se debe entrar a analizar a continuación, la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Como decimos don Patricio ha negado categóricamente los hechos presentándose por la defensa, en un meritorio esfuerzo dialéctico, como una víctima más de la trama orquestada para obtener los fondos de forma ilícita.

En su declaración aduce que fue contratado como Agente financiero para luego reconocer que era ignorante en Internet y en temas financieros (folio 68).

Pero es que además en su otra declaración judicial (folio 228) admitió que había realizado una operación con éxito en su otra cuenta de la Caixa del Penedes, lo que evidencia un conocimiento anterior de las conductas realizadas.

En apoyo de su tesis aporta prueba documental consistente en la oferta de trabajo y en el contrato suscrito a través de la red (folios 356 y ss.).

A partir de ahí y solo con su declaración, debemos reflexionar sobre si un ciudadano medio (según su declaración tiene conocimientos de Inglés y contactó por Internet con la empresa por lo que utiliza el ordenador) puede admitir como posible sin que le extrañe, que una empresa necesite a una persona física solo para transferirle una cantidad a su cuenta y que esta persona la envíe a otra, todo ello quedándose con una comisión.

Obviamente, cualquier persona de grado medio conoce que nadie regala en sus negocios nada por lo que es perfectamente imaginable que su labor sea de blanqueo de un dinero ilegalmente obtenido ya que si no lo normal es que la transferencia se haga por la empresa al número de cuenta del tercero o por correo postal sin pasar por el intermediario, que ninguna función efectiva cumple salvo obtener una comisión.

Es aquí donde entra la doctrina de la ignorancia deliberada. La STS de 15 de marzo de 2006 aborda, en una sentencia referida a los delitos contra la salud pública, la teoría de la ignorancia deliberada en estos términos: 'Como dijimos en la STS 33/2005, de 19 de enero , la prueba de conocimiento del delito de referencia es un dato subjetivo, lo que le convierte en un hecho que dada su estructura interna sólo podría verificarse -salvo improbable confesión- por prueba indirecta, y en este sentido la constante jurisprudencia de esta Sala ha estimado que a tal conocimiento se puede llegar siempre que se acredite una conexión o proximidad entre el autor y lo que podría calificarse «el mundo de la droga».

Esta doctrina se origina en la STS 755/97 de 23 de mayo , y se reitera en las de 356/98 de 15 de abril , 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 1842/99 de 28 de diciembre , 774/2001 de mayo, 18 de diciembre de 2001 , 1293/2001 de 28 de julio , 157/2003 de 5 de febrero , 198/2003 de 10 de febrero , 1070/2003 de 22 de julio , 1504/2003 de 25 de febrero y 1595/2003 de 29 de noviembre , entre otras, precisándose en la jurisprudencia citada, que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia de instancia, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada.

Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.

Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en «SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo , 236/2003 de 17 de febrero , 420/2003 de 20 de marzo , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo ».

La realización de actos típicos del delito aparece acreditado por prueba documental y por las propias declaraciones del acusado, y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes'.

Solo con lo expuesto hasta ahora y en aplicación directa de esta doctrina la sentencia debería tener carácter condenatorio ya que el acusado es un ciudadano medio que tiene que, en el mejor de los casos para él, no ha querido descubrir qué hay detrás de la oferta de trabajo por lo que se ha mantenido al menos en una situación de no saber querer.

TERCERO: Pero es que además en la vista se ha practicado prueba a instancia de la acusación que nos lleva a la conclusión de un conocimiento directo de la ilegalidad de la acción por el acusado.

Así, don Luis María ha señalado que las transferencias se las comunicaron al teléfono móvil; que al recibirlas se conectó al ordenador y vio 2 a su favor; que fue inmediatamente al banco y descubrió una 3ª en su contra; que comprobó que se iban unos 2.900 euros a Barcelona para un tal Patricio ; que contactaron con la oficina de Barcelona desde su banco y les informaron que el acusado estaba en la ventanilla esperando para cobrar; y que él no había consentido ninguna transferencia.

Desde luego la presencia física del acusado en el banco esperando la transferencia revela unas prisas incompatibles con una acción de buena fe por su parte.

En segundo lugar ha prestado declaración el Agente de la Guardia Civil nº NUM003 quien ha declarado que el caso analizado es un phising habitual; que el acusado era el denominado 'mula' que además ya tenía otras 4 diligencias abiertas por pagos en la misma cuenta; que les informaron que el acusado había sido detenido; y que la acción del acusado era sacar el dinero de inmediato quedándose un porcentaje como comisión.

Su declaración en cuanto a la participación del acusado en otros hechos viene objetivada con la documental obrante en el folio 21 donde aparece la vinculación del acusado con otros hechos análogos, lo que excluye un acto puntual por su parte.

Finalmente ha prestado declaración el Mosso de Esquadra nº NUM004 quien de forma totalmente coherente y contundente ha ratificado el atestado precisando que participó en las diligencias e informes sobre el acusado; que detuvieron al acusado; que el acusado recibía en su cuenta corriente una cantidad de dinero que retiraba rápidamente a cambio de una comisión; que el dinero procedía de transferencias fraudulentas entre personas que no se conocían a las que usurpaban sus contraseñas; que las transferencias eran de menos de 3.000 euros para evitar las alarmas del banco; que el acusado les presentó unos correos de empresa que le había contratado para intentar hacer ver una actividad empresarial o de búsqueda de trabajo; que de sus manifestaciones se desprendía que era conocedor de lo hecho pues ya lo había realizado antes; que intentaron seguir investigando más con resultado negativo por los problemas para continuar la investigación en Europa del este; que por ello en la investigación solo se pudo identificar al mulero; y que en este caso cree que el acusado no estaba engañado sino que era plenamente consciente de lo que hacía.

Como vemos ha quedado acreditado no sólo que el acusado debió haber conocido con carácter previo la irregularidad de su actuación a la vista de las acciones que debía realizar (bajo el prisma de la teoría de la ignorancia deliberada), sino que además ha quedado probado (porque no era la primera vez que lo hacía y por que estaba en el banco para extraer el dinero en cuanto le llegase) que estaba perfectamente al corriente de la ilegalidad de su acción cuando la misma ya había iniciado su perfección delictiva.

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa y de conformidad con los artículos 27 y ss. del CP , es responsable criminal del hecho enjuiciado el acusado por su directa participación en los hechos denunciados.

CUARTO: En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa no concurre ninguna.

QUINTO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 249 del Código Penal castiga la conducta tipificada en el Art 248 con la pena de prisión de 6 meses a 3 años si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones de éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por otro lado, debemos recordar que el delito está en sede de tentativa, por lo que en atención al artículo 62 las penas deben rebajarse en 1 ó 2 grados en atención al peligro inherente al intento y al grado de perfección alcanzado.

En este caso se debe rebajar en 1 grado ya que se consiguió la transferencia patrimonial si bien el acusado no la llegó a hacer suya por la diligente actuación de los denunciantes y de los empleados del banco.

Por ello se debe imponer la pena de 5 meses de prisión.

La extensión de la pena impuesta encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que el mismo tiene carácter continuado y en que la cantidad intentada sustraer es importante para un ciudadano medio, manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los límites fijados en el Art. 249 del CP .

SEXTO: De conformidad con el Art. 116 del CP : 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...'.

En el caso que nos ocupa no procede hacer referencia a la misma ya que los perjudicados recuperaron su dinero.

SÉPTIMO: El Art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente

aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condeno a don Patricio , como autor responsable de un delito continuado de estafa en grado de tentativa previsto en los artículos 248.2 y 74.2 en relación a los artículos 16 y 62 todos del Código Penal , a la pena de 5 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez que la suscribe, celebrada Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.