Sentencia Penal Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 22/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: 22/13

AUTOS: 38/2012

JUZGADO: JUZGADO DE LO PENAL 1 DE PALMA

SENTENCIA Núm. 18/2014

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 38/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 22/2013, incoadas por un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de homicidio por imprudencia grave, al haberse interpuesto recursos de apelación contra la sentencia de fecha 5.11.2012 por la representación procesal de Federico el 20.11.2012, por la de Jacinto y 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija' el 21.11.2012, por la de Nemesio el 20.11.2012. Se formularon impugnaciones a los recursos por el Ministerio Fiscal el 28.11.2012 y el 4.1.2013, por Nemesio el 14.12.2012, por Jacinto y la entidad 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija' el 3.1.2013 y por Tomás y 'Promociones Ca N'Abellanet, S.L.' el 4.1.2013.

Fue designada ponente Carmen Ordóñez Delgado por diligencia de 23.1.2013. Se produjo cambio de ponente por resolución del día 11.11.2013 designándose nuevo ponente a Juan Jiménez Vidal, quien tras la oportuna deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5.11.2012 por el Juzgado de lo Penal de procedencia se dictó sentencia en cuyo fallo se establecía:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jacinto y a Federico como autores responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores precedentemente definido en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de veintiún meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de de coordinador de seguridad respecto del acusado Jacinto , y de encargado de obra respecto de Federico , y multa de 9 meses y un día, a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; así como al abono, por cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular'.

En concepto de responsabilidad civil se condenó a Jacinto y Federico a abonar conjunta y solidariamente a Nemesio la suma de 69.472,52 € (por lesiones y secuelas) más el interés legal correspondiente. Declarándose la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad aseguradora 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija', que deberá pagar los intereses penitenciales señalados en el art. 20 LCS desde el día 11.11.2011 hasta su completo pago. Y absolviendo a la aseguradora 'Ocaso' de la responsabilidad civil directa y solidaria de la que venía siendo acusada. Y asimismo se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Obras Fernantón, S.L.'.

Se falló también: 'Que debo absolver y absuelvo a Tomás de la falta de lesiones imprudentes de la que venía siendo acusado, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales causadas en esta instancia. Y asimismo debo absolver y absuelvo a 'Promociones Ca n'Abellanet, S.L.' como responsabilidad civil subsidiario.

Que debo absolver y absuelvo a Bartolomé del delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave de los que venía siendo acusado (declarados prescritos), declarando de oficio una quinta parte de las costas causadas en esta instancia.

Que debo absolver y absuelvo a Enrique del delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave de los que venía siendo acusado, declarando de oficio una quinta parte de las costas causadas en esta instancia. Y asimismo debo absolver y absuelvo a Mapfre como responsable civil directa'.

SEGUNDO.-Contra la citada resolución se interpusieron los recursos de apelación por las partes citadas en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y al resto de las contrapartes, que se opusieron en la forma antes señalada. Todo ello se ha tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

ÚNICO.- Probado y así se declara que la entidad PROMOCIONES CA N'ABELLANET, de la que era representante legal el acusado Tomás (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvo privado por esta causa), como promotora, sin que conste póliza de aseguramiento alguno, proyectó e inició la construcción de un edificio compuesto por dos sótanos, planta baja con locales comerciales y cuatro plantas destinadas a oficinas y viviendas, sito en el solar 1 009, en el Passeig de s'Estació s/n y con fachadas a la citada calle y a las calles Lope de Vega y Vía Majórica de Manacor. Para ello, contrató los servicios del acusado Jacinto (mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad de la que no estuvo privado por esta causa) como arquitecto técnico, director facultativo encargado de la dirección de la ejecución de la obra, autor del preceptivo Estudio de Seguridad y Salud y designado por la promotora como Coordinador de Seguridad, por lo que tenía la

obligación de garantizar la segura ejecución de la obra y la efectiva aplicación de los principios generales de prevención en la organización, planificación y toma de decisiones técnicas en la misma. así como de garantizar la efectiva aplicación del Plan de Seguridad y Salud. El Sr. Jacinto tenía póliza de aseguramiento concertada con la entidad MUSAAT.

La promotora, asimismo, contrató los servicios de la empresa OBRAS FERNANTÓN SL, con póliza de aseguramiento concertada con la entidad OCASO SA, para la ejecución de los cerramientos y solados de cubiertas en las escaleras 6, 7, 8, 9, 1 0 y 1 1 de la obra señalada; período durante el que actuaba como administrador el acusado Federico , (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvo privado por la presente causa), siendo éste encargado de los trabajadores de su empresa en la obra y, como tal, con obligación de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores de su entidad que allí operaban, adoptando cuantos medios organizativos, materiales y personales resultasen necesarios a tal fin, vigilando la segura ejecución de los trabajos y la utilización de las medidas de seguridad adecuadas para garantizar la segura ejecución de las obras sin riesgo alguno para los trabajadores.

El día 5 de marzo de 2004, Nemesio , trabajador por cuenta ajena de la entidad OBRAS FERNANTÓN SL, se hallaba en el primer piso realizando trabajos que tenía asignados por su encargado y, como necesitaba material, se aproximó al borde del forjado para solicitar una polea para subirlo, apoyándose en la barandilla perimetral del primer piso que cedió ante la presión, por lo que cayó a nivel del suelo desde una altura de cuatro metros, causándose heridas consistentes en fractura-aplastamiento del cuerpo vertebral Li , fractura de apófisis transversas derechas de L2, L3 y L4 y erosiones en ambas manos, que requirieron como tratamiento reposo, inmovilización con corsé hasta mediados dejulio y fisioterapia, tardando en curar 209 días impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; quedándole como secuelas muñeca derecha dolorosa valorada en 1 punto; fractura acuñamiento mayor de 50% valorada en 14 puntos; artrosis postraumática sin antecedentes valorada en 5 puntos; cuadro clínico derivado de hernials o profusión/es discal/es operadals o sin operar, se considera globalmente todo el segmento afectado de la columna (cervical, torácica o lumbar) valorada en 1 0 puntos; y perjuicio estético por cojera

valorado en 9 puntos.

La barandilla se hallaba colocada en zona común de recepción de materiales de modo que se usaba no solo por el trabajador accidentado sino por los demás trabajadores de la planta.

El Plan de Seguridad y Salud para la realización de cerramientos fue realizado por la empresa OBRAS FERNANTÓN SL, y aprobado por el Coordinador de Seguridad, Jacinto , el día 26 de Septiembre de 2003. En él se preveía como riesgo las caídas a distinto nivel, y como medidas preventivas a adoptar, la colocación de barandillas de cierre perimetral de cada planta; así, se manifestaba que 'el perímetro de los forjados deberá estar protegido por barandillas reglamentarias sobre pies derechos de inca o de tipo sargento'. En el Plan también se hacía constar que 'las barandillas rodearán el perímetro de la planta desencofrada, debiendo estar condenado el acceso a las obras por el interior de las escaleras. Deberán tener suficiente resistencia para garantizar la retención de personas'

El día de los hechos la barandilla adolecía de la resistencia necesaria habiéndose colocado una plancha de poliestireno entre la parte inferior de la mordaza y el forjado, que disminuía aún más la capacidad portante a la sujeción de la barandilla. Además, el tipo de barandilla usada, sujeta con sargentos metálicos tipo mordaza, sujetos por presión, ya de por sí requería un ajuste y comprobación permanentes por el riesgo de que se aflojase. Tal situación se produjo por el incumplimiento de sus obligaciones por parte del acusado Jacinto , quien, como Coordinador de Seguridad, debía garantizar la segura ejecución de la obra así como el cumplimiento del Plan de Seguridad, obligación que no cumplió puesto que la barandilla no tenía suficiente resistencia para garantizar la retención de personas exigida en el Plan, habiéndose además utilizado materiales como el poliestiereno, no previstos para ese tipo de sujeción. No sólo no aplicó debidamente el Plan de Seguridad, sino que, además, incumplió la obligación de supervisar el adecuado mantenimiento de las mediadas de seguridad, por lo que con su actuación contribuyó de modo eficaz a la creación de un riesgo grave para la vida e integridad fisica de los trabajadores y la producción del accidente.

Por su parte, el acusado Federico , teniendo la obligación de velar por la seguridad laboral de los trabajadores a su cargo y revisar el cumplimiento de las medidas de seguridad, no cumplió con las prescripciones que el Plan señalaba y no comprobó el buen estado de las medidas de protección colectiva, permitiendo que sus trabajadores realizaran su actividad en condiciones de inseguridad, creando con sus omisiones un resigo grave para la vida e integridad física y contribuyendo de modo eficaz a la producción del accidente.

En conclusión, los acusados Jacinto y Federico con dicho proceder y por sus omisiones generaron un grave riesgo para la vida e integridad de los trabajadores y contribuyeron de manera eficaz a la producción del accidente; sin que, por el contrario, haya quedado acreditado incumplimiento relevante alguno imputable al acusado Tomás

Fundamentos

PRIMERO.-La narración fáctica que la sentencia contiene es clara y contundente. Se ancla sólidamente en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y por el Institut de Salut Laboral de la Consellería de Treball, de 28.4.2004. Valora debidamente las periciales de los señores Valentín , Juan Alberto y Andrés , las periciales médicas y el resto de la prueba personal practicada en juicio.

El acta de la Inspección de 17.8.2004, relativa al accidente de 5.3.2004 que sufrió el perjudicado, señala que la obra la construye 'Promocions Ca N'Abellanet, S.L.', en calidad de contratista, de conformidad con el contrato de ejecución de obra rubricado el 15.9.2003 por dicha mercantil y 'Obras Fernantón, S.L.', que debía realizar los cerramientos y soldados de las cubiertas en escalera 6, 7, 8, 9, 10 y 11.

El Informe remitido por la Inspección de Trabajo al INSS el 13.8.2004 narra la forma en que se produjo el accidente que es plenamente recogida en la sentencia por lo que es inútil reiterarla. No deja lugar a dudas cuando afirma que el accidente se produjo cuando el trabajador se inclinó sobre el borde del forjado y se apoyó en la barandilla perimetral instalada que adolecía de la resistencia necesaria y cedió provocando la caída a distinto nivel del operario. La falta de resistencia del elemento auxiliar (barandilla) que se había instalado en el extremo del forjado que cedió fue la condición de inseguridad que ocasionó el accidente. Señala que 'Obras Fernantón' no ha llevado a cabo actuaciones normativas en orden a la prevención de riesgos durante la ejecución de la obra, pues la resistencia de la barandilla debía estar garantizada. Entiende que ello conculca el artículo 5.2 del R.D.Leg. 5/2000, que aprobó el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social . También el artículo 14.1 y 3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como el artículo 11.1.c del Real Decreto 1.627/1997 (anexo IV, parte c, apartado 3 letra a).

El acta de infracción emitida por la Inspección el 17.8.2004 relata la existencia del contrato de ejecución de obras existente entre la promotora 'Promociones Ca N'Abellanet, S.L.' y la empresa contratista 'Obras Fernantón, S.L.'. Señala que existía otra empresa contratista: ' DIRECCION000 , CB'. Refiere el mismo desarrollo de los hechos y la misma infracción laboral, que califica de grave.

Como consecuencia de los hechos el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 5.3.2004 al 15.6.2005. (Documento nº 1.098).

El Instituto de Salud Laboral de la Dirección General de Trabajo narró el accidente en los mismos términos que la Inspectora de Trabajo, si bien señala 'Se comprobó la sujeción de dicha barandilla al forjado, cediendo ante una leve presión en el tercer tramo comprobado. Este tipo de barandillas requieren de un ajuste y comprobación permanente ya que se suelen aflojar. En el caso que nos ocupa además está la circunstancia que en la parte inferior de la mordaza, entre esta y el forjado, se encuentra un trozo de plancha de poliestireno colocada para no dañar el revestimiento de la arista del forjado, todo ello le quita capacidad portante a la sujeción de la barandilla'. Detecta deficiencias en el sistema de contratación de la obra (todos contratistas, sin empresario principal) quedando latente la falta de coordinación entre ellos. Coincide con la Inspectora en la determinación de la condición de inseguridad que ocasionó el accidente 'barandilla perimetral deficientemente instalada o con deficiente mantenimiento'.

'Obras Fernantón, S.L.' elaboró el plan de seguridad y salud del proyecto 'realización de cerramiento' de conformidad al estudio de seguridad elaborado por Jacinto , siendo éste el coordinador de seguridad. Se individualiza como riesgos las caídas a distinto nivel. Se estudia la seguridad relativa a las barandillas de cierre perimetral señalando que los huecos deben estar constantemente protegidos con protecciones colectivas debiéndose proceder a cualquier subsanación de deficiencias. Se señala también que el perímetro de los forjados deberá estar protegido por barandillas reglamentarias sobre pies de inca o de tipo sargento. En la página 71 se dice respecto a las barandillas que rodearán el perímetro de la planta desencofrada que 'deberán tener la suficiente resistencia para garantizar la retención de personas'.

Tan sólidos informes fueron contrastados por la prueba personal que ha sido valorada debidamente por la Magistrada que la ha percibido con inmediación.

SEGUNDO.-La representación de Nemesio , en su apelación, afirma que el accidente se produjo por causa de la descoordinación entre los distintos gremios que coincidieron en la ejecución de la obra, como pusieron de manifiesto la Inspectora de Trabajo y el técnico del Instituto de Salud. Señala que en la obra coincidieron diez contratas y un autónomo, sin embargo no existía ni un contratista general ni un jefe de obra ni encargado general. Afirma que de hecho 'quien en alguna medida ejercía como una especie de contratista general', era la empresa ' DIRECCION000 , CB'. Señala que ello se deduce de la prueba practicada, que no identifica. Afirma seguidamente que la inexistencia de un superior único y principal que coordine la totalidad de la obra hace que la responsabilidad penal debe alcanzar a Tomás a quien es imputable dicho defecto por no existir un protocolo o método de control o revisión. Afirma a continuación: 'Y ello resulta especialmente reprochable tanto al coordinador de seguridad como al Sr. Tomás , que no nombró mandos intermedios, a pesar de haberse constituido en contratista principal, al haber contratado directamente a los múltiples gremios intervinientes y no haber nombrado mandos intermedios, como es natural y habitual. En definitiva, entiende que 'Ca n'Abellanet, S.L.', sociedad administrada por el Sr. Tomás , además de promotora, era la contratista principal o general, por lo que 'resulta obvio que su administrador es responsable penalmente de lo sucedido .... Como contratista principal le incumbe una indudable responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo'. En definitiva interesa la condena de Tomás como autor de una falta de lesiones imprudentes del artículo 621.1 CP en los términos recogidos en sus conclusiones definitivas.

Pretende la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Promociones Ca n'Abellanet, S.L.' con independencia de que se condene o no como responsable penal a su administrador, el antes citado. Denuncia al efecto infracción del artículo 120.4 CP . Señala que dicha empresa fue sancionada administrativamente por la comisión de una falta grave en materia de seguridad en el trabajo y a abonar el recargo de prestaciones de la seguridad social por falta de medidas de seguridad y por su condición de contratista general y haber designado a la dirección facultativa y al coordinador de seguridad.

La representación procesal de Tomás y 'Promociones Ca n'Abellanet, S.L.' impugna los anteriores razonamientos en los siguientes términos: Únicamente formuló acusación contra él Nemesio , y lo hizo por una falta de lesiones; no lo hizo la acusación pública. Afirma que en el plenario se hizo patente la falta de responsabilidad de la parte en los hechos. Niega que la sociedad desempeñara funciones de contratista general, que como promotora del proyecto contrató los servicios de Jacinto en calidad de arquitecto técnico, director facultativo encargado de la dirección de la ejecución de la obra, autor del estudio de seguridad y salud y designado por la promotora como coordinador de seguridad, por lo que tenía la obligación de garantizar la segura ejecución de las obras (según los hechos probados de la sentencia). En consecuencia el apelado, como promotor, sí que puso a disposición de los trabajadores las medidas de seguridad cumpliendo con sus obligaciones legales como establece la resolución impugnada. El accidente se produjo por un incumplimiento de vigilancia y control de las medidas de seguridad, en concreto falta de mantenimiento de las barandillas. Estas tareas pesaban sobre el coordinador Sr. Jacinto y de Enrique , contratista y encargado de seguridad de la empresa en la que prestaba servicios el accidentado. Ellos debían garantizar permanentemente que las instalaciones estuvieran debidamente mantenidas y fueran seguras. Reconoce que la entidad mercantil a la que representa fue sancionada en vía administrativa y social. Pero ello no supone la existencia de ilícito penalmente sancionable.

La sentencia de instancia razona en el aspecto fáctico que 'el acusado Tomás , en su condición de representante legal de la empresa 'Promociones Ca n'Abellanet, S.L.', contrató los trabajos de cerramiento con la entidad 'Obras Fernantón, S.L.', habiendo designado como coordinador de seguridad al acusado, arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, Jacinto . Es decir, en la obra en cuestión existía nombrado un coordinador de seguridad por parte del promotor -quien asimismo hacía las veces de aparejador-, y cada empresa contratista tenía su propio encargado de seguridad'. Señala que la responsabilidad principal sobre el mantenimiento y comprobación del estado de la barandilla incumbía a la empresa que trabajaba en sus proximidades 'Obras Fernantón, S.L.' y al coordinador de seguridad. Entiende que toda la responsabilidad debe atribuirse a estos y que no alcanza al Sr. Tomás quien cumplió con los deberes que pesaban sobre él como responsable de la promotora por haberse delegado las funciones de seguridad en los que han resultado condenados en la instancia. Por ello no puede imputársele el delito contra los derechos de los trabajadores ni el resultado lesivo causado por imprudencia. Había cumplido todas sus obligaciones y actuaba en la creencia y convicción de que el aparejador y coordinador de la obra que había nombrado y el responsable de la empresa que efectivamente estaba trabajando sobre el forjado cumplían con las obligaciones asumidas y la barandilla estaba asegurada.

El criterio de la Juzgadora de Instancia debe ser confirmado. No estamos ante un caso de subcontratación en la industria de la construcción donde existe un contratista principal que subcontrata con otros actividades o trabajos correspondientes a su propia actividad. El presente caso es el de un promotor 'Promociones Ca N'Abellanet, S.L.' que no desempeña actividad industrial alguna en la obra. Contrata la realización de diversos trabajos con varias contratistas sin que ninguno de ellos tenga la condición de contratista principal que subcontrata con otros. En términos de la legislación de prevención de riesgos laborales se trata de la figura de varios contratistas que trabajan en el centro de trabajo de un tercero que no es constructor.

Al respecto la Ley distingue tres situaciones distintas a efectos de coordinación empresarial en materia preventiva ( artículo 24 LPRL y RD 171/2004, de 30 de enero):

- Supuesto de empresas cuyos trabajadores presten servicios en un mismo centro de trabajo pero sin relaciones jurídicas entre ellas.

- Supuesto de concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo del que un empresario es titular.

- Supuesto de concurrencia de varias empresas en un centro de trabajo cuando exista un empresario principal.

Este sería el segundo caso en el que el promotor contrata con los diversos industriales de la construcción pero no participa en dicha actividad. Tomás , en su condición de representante legal de la empresa 'Promociones Ca n'Abellanet, S.L.', contrató los trabajos de cerramiento con la entidad 'Obras Fernantón, S.L.', y designó coordinador de seguridad en la totalidad de la obra al arquitecto técnico director de su ejecución, Jacinto . Es decir, en la obra en cuestión existía nombrado un coordinador de seguridad por parte del promotor -quien asimismo hacía las veces de aparejador-, y cada empresa contratista tenía su propio encargado de seguridad. El Sr. Tomás no ha cometido ilícito penal alguno, con independencia de la responsabilidad administrativa en la que pueda haber incurrido. Es el administrador de una empresa promotora, ajena a la actividad de la construcción, que contrató a varias empresas para la ejecución de los trabajos y nombró un coordinador de seguridad en cumplimiento de la normativa varias veces repetida. Se confirma su absolución.

Si no existe delito ni falta en el comportamiento de la persona física no es posible pretender la condena civil de 'Promociones Ca n'Abellanet, S.L.' en aplicación del artículo 120.4 CP que exige la comisión de delito o falta por los empleados de la responsable.

TERCERO.- Federico en su apelación denuncia quebrantamiento de normas y garantías procesales por entender que, conforme a lo dispuesto en los artículos 130.6 º y 131 CP , el delito ha prescrito.

Sustenta la prescripción en la siguiente secuencia procesal: El accidente se produjo el 5.3.2004. El 17.3.2004 se dictó auto incoando diligencias previas. El 15.7.2004 se formuló denuncia contra los mandos y responsables de la empresa 'Ca n'Abellanet, S.L.', contra el arquitecto y aparejador de la obra y contra el coordinador de seguridad. El 29.9.2005 la acusación particular interesó la declaración en calidad de imputado del representante legal de 'Obras Fernantón, S.L.', declarando en calidad de tal Enrique . Por escrito de 30.7.2007 se solicitó que declarase como imputado Federico . La declaración se produjo el 24.10.2008. Sólo puede entenderse dirigido el procedimiento contra el acusado el 30.7.2007. Afirma que en esa fecha el delito ya había prescrito, sin que las solicitudes y diligencias dirigidas a su identificación produzcan efectos interruptivos.

La representación procesal de Jacinto y 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija' entiende igualmente que ha prescrito el posible delito cometido por el coordinador de seguridad, pues desde que prestó declaración trascurrieron más de tres años sin que se realizasen actuaciones relevantes. La parte no planteó la cuestión en la instancia.

El Ministerio Fiscal se opone a las alegaciones y afirma que las partes no concretan los períodos de inactividad procesal que pudieran dar lugar a la prescripción.

La alegación de Federico debe ser desestimada. El 29.9.2005 la acusación particular interesó la declaración en calidad de imputado del representante legal de 'Obras Fernantón, S.L.'. Se acordó dicha declaración el 30.5.2006. Por escrito de 30.7.2007 se solicitó que declarase como imputado Federico . La declaración se produjo el 24.10.2008. En consecuencia desde que ocurrió el accidente el 5.3.2004 no se ha producido paralización de la causa superior a tres años. Se han producido actuaciones procesales dirigidas contra Federico , que han interrumpido la prescripción, como mínimo en fechas de 30.5.2006 y 24.10.2008.

La alegación formulada por la representación del señor Juan Enrique y de la compañía aseguradora es extemporánea al no haber sido alegada en la instancia. En el escrito de apelación se incluye en la alegación octava, acompañando a la pretensión de que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada. No se expresa razón alguna que justifique la pretensión de prescripción del delito. No se señala, ni siquiera, el período en que la causa estuvo paralizada. La Sala no aprecia paralización por período superior a tres años.

En consecuencia se desestima la pretensión de ambas partes recurrentes.

CUARTO.-Acto seguido el apelante Federico denuncia error en la apreciación de las pruebas. Entiende que la responsabilidad que en materia de seguridad en el trabajo se le atribuye está en contradicción con la prueba practicada y, en concreto, con los siguientes extremos acreditados: La contratación de un coordinador de seguridad, cargo que recaía en el arquitecto técnico de la obra, quien debía garantizar la segura ejecución de la misma y el cumplimiento del plan de seguridad. El apelante confiaba en el coordinador como garante de la seguridad en la obra. En la zona donde ocurrió el siniestro no operaban los trabajadores de 'Obras Fernantón'. Se trataba de una zona común para acopio de materiales diferente de la utilizada por la empresa, que estaba a unos 20 metros de distancia. No se ha podido acreditar quien instaló las barandillas de seguridad que cedieron ni quien usaba la zona en que ello ocurrió. Entiende que, en base a lo anterior, debe prevalecer la presunción de inocencia.

El la sentencia de instancia se razona que Federico era el administrador de 'Obras Fernantón, S.L.', y que esta empresa había sido contratada por la promotora para la realización de los cerramientos y soldados de las cubiertas en las escaleras 6 a 11 de la obra. La plataforma en que tuvo lugar el accidente se empleaba para efectuar descarga de materiales y aun cuando no se encontraba en la zona de ejecución de los trabajos de esta empresa, sí que estaba en su ámbito de actuación. Entiende que el contratista no llevó a cabo las actuaciones obligadas en materia de prevención de riesgos laborales, pues no garantizó que la barandilla fuera lo suficientemente resistente para evitar accidentes.

Para resolver las alegaciones del apelante debe recordarse que el artículo 316 del CP tiene la naturaleza de norma penal en blanco por cuanto castiga a 'los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligado, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas'. Ello nos remite a la normativa de seguridad y salud en el trabajo para determinar, en primer lugar, si ha sido vulnerada por los acusados y, posteriormente, en su caso, calificar la conducta como delito si concurren los restantes elementos del mismo, o absolver en otro caso.

A estos efectos el artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales consagra el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Correlativo a dicho derecho es el deber del empresario de protección eficaz de los trabajadores frente a los riesgos laborales. El número 3 de dicho artículo reza: 'El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre protección de riesgos laborales'.

Empezando por la segunda alegación. Debe rechazarse por no corresponderse con la realidad. Ante todo el acusado es el representante legal y encargado de 'Obras Fernantón, S.L.', por lo tanto debe proporcionar a sus trabajadores condiciones de trabajo seguras. Con independencia de que en el momento concreto en que ocurrió el accidente el grueso de los trabajadores pudiera estar prestando servicios a 20 metros del lugar, es indiscutible que el trabajador accidentado se encontraba en la plataforma destinada al acopio de materiales, solicitando le fueran entregados mediante el uso de una polea. Y fue cuando hacía el requerimiento cuando la barandilla que protegía este lugar cedió y se produjo el accidente. La plataforma de acopio de materiales era utilizada por todos los trabajadores de la planta de todas las empresas que concurrían en la obra. También por los de 'Fernantón' y desde luego por el accidentado.

Olvida el apelante que según informó el técnico de la Dirección General de Trabajo, 'Obras Fernantón, S.L.' elaboró el plan de seguridad y salud del proyecto 'realización de cerramiento'. En él se individualiza como riesgos las caídas a distinto nivel. Se estudia la seguridad relativa a las barandillas de cierre perimetral señalando que los huecos deben estar constantemente protegidos con protecciones colectivas debiéndose proceder a cualquier subsanación de deficiencias. Se señala también que el perímetro de los forjados deberá estar protegido por barandillas reglamentarias sobre pies de inca o de tipo sargento. Se dice respecto a las barandillas que rodearán el perímetro de la planta desencofrada que 'deberán tener la suficiente resistencia para garantizar la retención de personas'. Pues bien, resulta evidente que incumplió el plan de seguridad y salud elaborado por la empresa que el mismo administraba y dirigía, pues la barandilla no tenía la suficiente resistencia para evitar las caídas. El peligro creado tenía naturaleza de grave y afectaba a todos los trabajadores que prestaban servicios en la planta. La desatención al cuidado de la resistencia de las barandillas de protección en los trabajos en altura, cuando se sabe que requiere de revisión constante y cuando se es consciente de que el medio no ofrece seguridad, pues puede ceder y ocasionar el accidente por su deficiente estado, y se omite su necesaria reparación, es un supuesto de dolo (respecto al delito de peligro concreto del artículo 316) que estudiaremos más adelante.

En segundo lugar. Con independencia de la responsabilidad del coordinador, según el artículo 11.1.c del RD 1.627/1997 , antes citado, los contratistas y subcontratistas vienen obligados, entre otras cosas a:

Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud.

Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales.

Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas.

En suma la responsabilidad del coordinador no exime al subcontratista de cumplir con las obligaciones reglamentariamente establecidas. Entre ellas asegurar la resistencia de las barandillas, lo que estaba previsto en el plan de prevención que la propia contratista había elaborado.

QUINTO.-La representación procesal de Jacinto y 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija' alega, en primer lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba. Afirma que no se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia. Señala que la pericial de la Inspectora de Trabajo, señora Diana , no tiene valor al efecto por ser sus conocimientos de naturaleza jurídica; que carece de formación técnica sobre ejecución y métodos de trabajo y seguridad en las obras. Sin embargo la Juzgadora atendió a su declaración y no a la Emilio , técnico de la Inspección de Trabajo que elaboró el informe obrante a los folios 8 a 14, como tampoco la del perito Don. Andrés , quien señaló que la barandilla que cedió era utilizada por 'Obras Fernantón', siendo dicha empresa la obligada a mantenerla en correcto funcionamiento. Recoge las manifestaciones de dicho perito en materia de seguridad en el trabajo y refiere lo declarado por los testigos Iván (arquitecto) y Enrique quienes afirmaron que las barandillas y las medidas de protección estaban en correcto estado de mantenimiento. Señala que el Sr. Jacinto aprobó el plan de seguridad redactado por la entidad 'Obras Fernantón' y que cumplió con la totalidad de las obligaciones que le impone la normativa en calidad de coordinador de seguridad.

El Ministerio Fiscal se opone a lo alegado entendiendo que la valoración de la prueba es una facultad del Órgano sentenciador que en este caso ha sido realizada con entera corrección y razonabilidad. Señala que Jacinto , además de arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, había sido designado por la promotora coordinador de seguridad por lo que tenía la obligación de garantizar la segura ejecución de la obra y la correcta aplicación del plan de seguridad y salud en los términos establecidos en el RD 1.627/1997, de 24 de octubre y artículo 24 LPRL y era él quien realizaba las revisiones periódicas de las barandillas. De la prueba practicada, esencialmente de los informes emitidos, se deduce que el accidente se debió a la falta de coordinación entre los contratistas y la deficiente instalación y mantenimiento de la barandilla.

Se razona al respecto en la sentencia de instancia que el coordinador de seguridad incumplió su obligación de dar las órdenes e instrucciones necesarias al contratista que ejecutaba los trabajos de albañilería en las proximidades del lugar a fin de que se asegurara el buen estado de la barandilla perimetral que cedió provocando el accidente. Ello se acentúa por cuanto no se trataba del lugar de trabajo de ningún subcontratista concreto, sino accesible a todos ellos por tratarse de un lugar de acopio de materiales y que por su naturaleza requería ajustes y comprobación permanentes cuya función correspondían al coordinador.

En suma, la eficacia protectora de la barandilla y su control correspondía por igual al coordinador de seguridad de la obra y al responsable de 'Fernantón, S.L.'. Era responsabilidad de ambos la verificación periódica de la resistencia de la barandilla.

La valoración de la prueba que realiza la Juzgadora es impecable. Cierto es que otorga gran credibilidad a los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y por la Dirección General de Trabajo (lo que la Sala comparte). Pero la sentencia valora también el emitido por Don. Valentín , el emitido por 'Diconsal, S.L.' y ratificado por Don. Juan Alberto y el de la defensa emitido por Don. Andrés (Folios 1.607 y siguientes). Las conclusiones del análisis de las pericias son razonables y están debidamente justificadas. Por otro lado no existió controversia en la forma en que ocurrió el accidente ni en que Jacinto tuviera la condición de arquitecto técnico director de la ejecución y coordinador de seguridad y salud.

La referencia que hace el apelante a que la preparación de la Inspección de Trabajo se limita cuestiones jurídicas y que no tiene competencia en cuestiones técnicas no tiene ninguna sustantividad. Se trata precisamente del organismo del Estado especialmente competente en todo lo referente a seguridad en el trabajo. La Ley le encomienda emitir informe sobre los accidentes de trabajo a todos los efectos.

El capítulo V del Real Decreto 171/2004 se centra en los medios de coordinación cuando concurren varias empresas en la misma obra. En el artículo 11 se consideran medios de coordinación entre otros los siguientes:

El establecimiento conjunto de medidas específicas de prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes o de procedimientos o protocolos de actuación. La designación de una o más personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas. El apelante Sr. Jacinto fue la persona contratada por la promotora para coordinar las tareas de prevención y elaborar el plan de prevención. Fue el autor del preceptivo estudio de seguridad y salud comprensivo de la totalidad de la obra. Señala el artículo trece que 'La persona o las personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas serán designadas por el empresario titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en él'. El titular, en este caso, es el promotor y lo designó a él al efecto.

Las funciones de la persona encargada de la coordinación de las actividades preventivas se concretan en el artículo 14. Son entre otras las siguientes: La persona o las personas encargadas de la coordinación estarán facultadas para: Acceder a cualquier zona del centro de trabajo. Impartir a las empresas concurrentes las instrucciones que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Proponer a las empresas concurrentes la adopción de medidas para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores presentes.

La persona o las personas encargadas de la coordinación deberán estar presentes en el centro de trabajo durante el tiempo que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones.

En el presente caso no cabe duda de que el Sr. Jacinto fue designado coordinador de seguridad en la obra y no adoptó medida específica alguna de prevención del riesgo existente en el centro de trabajo consistente en la fragilidad de la barandilla que dio lugar al accidente. Como coordinador no dio cumplimiento a su obligación de vigilancia y control de un peligro de tal magnitud cuando, según el informe del Instituto de Salud Laboral, al tratarse de la barandilla que cerraba la plataforma de tipo perimetral sujeta a presión con sargentos metálicos tipo mordaza, requieren de ajuste y comprobación permanente ya que suelen aflojarse. Dicho mantenimiento no se realizó. El hecho constatado por los inspectores fue que cedía ante una leve presión.

Dice el artículo 9 del RD 1.627/1997 : El coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones: Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad: Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente. Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto . Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo. Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra.

El acusado incumplió su obligación asumida como coordinador de seguridad, de garantizar la segura ejecución de la obra y el cumplimiento del plan de seguridad para los trabajadores de los distintos subcontratistas, pues la barandilla no tenía la suficiente resistencia para asegurar la retención de una persona, y ello lo exigía el plan. Esta fue la causa del accidente.

SEXTO.-Alega la misma parte que la sentencia vulnera el principio de intervención mínima del derecho penal. Que los hechos no son graves y no van más allá de una infracción a las normas de seguridad en el trabajo y que, como tales, deben ser tratados. Añade que no se dan los elementos típicos objetivos ni subjetivos del artículo 316 CP , por lo que no tiene carácter de delito. Finaliza señalando que, al no existir ninguna infracción en materia de seguridad de los trabajadores por parte del coordinador de seguridad y estar ausente el dolo en la creación de peligro existente no cabe condena por delito contra los trabajadores.

En relación al resultado lesivo producido afirma que su representado no ha actuado ni con dolo ni con imprudencia, ni grave ni leve, no procede tampoco condenar por el delito del artículo 152.2 CP . Ni era su función vigilar a los trabajadores a pie de obra ni tenía el dominio funcional del riesgo.

Subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que ha incurrido en algún tipo de infracción, se trataría de una falta de lesiones por imprudencia del artículo 621.3 CP .

El Ministerio Fiscal considera que no tiene sentido alegar el principio de intervención mínima del derecho penal cuando se han cometido hechos tipificados como delictivos por el legislador. Concurren en este caso todos los elementos establecidos en el artículo 152.1 CP en relación con el 147 y en el artículo 316 CP , cuyo sujeto activo puede ser el coordinador de seguridad de la obra. Entiende que concurre el dolo eventual, pues conociendo el contenido de sus obligaciones debió prever el resultado.

El Ministerio Fiscal desecha la petición subsidiaria. Las lesiones se produjeron por imprudencia grave y en el delito contra los derechos de los trabajadores concurrió dolo eventual.

La Juzgadora de instancia señala al respecto que se incumplió por Jacinto y Federico la normativa sobre protección de riesgos laborales habiendo consentido los acusados que el operario trabajase en altura sin las debidas medidas de seguridad por no haberse mantenido la resistencia de las barandillas perimetrales, lo que producía una falsa apariencia de seguridad, que ellos conocían, que provocó el accidente.

Debe concluirse que ni uno ni otro adoptaron las preceptivas medidas para que los trabajadores ejecutasen sus tareas en condiciones de seguridad y que eran conscientes de la situación de peligro creada. Como hemos visto, los acusados condenados eran los legalmente obligados a adoptarlas. El Sr. Jacinto tenía las obligaciones de coordinación que se han enumerado y que para él adquirían trascendencia mayor por tratarse de lugares de trabajo no asignados en especial a ninguno de los contratistas, sino utilizado por todos los de las distintas empresas para el acopio de materiales. Ambos eran conscientes de que la falta de control y mantenimiento de las condiciones en que se hallaba la barandilla suponía una infracción a la normativa sobre seguridad en el trabajo y sabían que el necesario deterioro por falta de mantenimiento de la misma ocasionaba un grave peligro para la vida e integridad física de los operarios. Sin embargo, bien para evitar los costes que suponía el mantenimiento de las barandillas de una obra de tales proporciones, bien para evitar la necesaria demora que las tareas de mantenimiento iba a ocasionar en la ejecución de la obra contratada, aun teniendo plena consciencia del peligro generado optaron por no hacer nada, por mirar hacia otro lado, por mantener las condiciones de trabajo gravemente peligrosas que se concretó en el accidente sufrido por el perjudicado.

El Sr. Jacinto elaboró el estudio de seguridad y salud y suscribió las actas de aprobación del plan que contemplaban el peligro que la barandilla perimetral suponía si no se adoptaban las medidas de ajuste y comprobación para conjurar el peligro. El peligro figura en el plan que él elaboró, necesario era pues que lo conociera, sin embargo dejó que se produjera el previsto deterioro sin ningún control y que se mantuviera la situación de peligro grave. Así lo indica el informe de la Inspectora de Trabajo y el emitido por el Institut de Salut Laboral. Se indica en este último: 'Se comprobó la sujeción de dicha barandilla al forjado, cediendo ante una leve presión en el tercer tramo comprobado. Este tipo de barandillas requieren de un ajuste y comprobación permanentes ya que se suelen aflojar. En el caso que nos ocupa además está la circunstancia que en la parte inferior de la mordaza, entre esta y el forjado, se encuentra un trozo de plancha de poliestireno colocada para no dañar el revestimiento de la arista del forjado, todo ello le quita capacidad portante a la sujeción a la barandilla'.

En el plan de seguridad y salud para la realización del cerramiento, elaborado por 'Obras Fernantón, S.L.', se recoge como riesgo específico las caídas a distinto nivel y se contempla como medida de seguridad la instalación de barandillas de cierre perimetral en cada planta debiendo estar los huecos protegidos con las protecciones colectivas establecidas y el perímetro de forjados se protegerá con barandillas reglamentarias. Entre las condiciones de los medios de protección se prevé que todo equipo de protección que haya sufrido deterioro será desechado y repuesto. En cuanto a las barandillas se prevé que deberán tener la suficiente resistencia para la retención de personas. El previsto deterioro de la barandilla hizo que esta dejara de cumplir su función protectora, hasta el punto de que el técnico de Instituto de Salut señala que cedía a la mínima presión. El coordinador de seguridad y el responsable de la empresa eran necesariamente conscientes del grave deterioro del elemento de seguridad por su repetida utilización. No pudo pasar desapercibido tan grave deterioro que, además, había sido previsto en los planes preventivos. Ese deterioro la hacía inútil al efecto pretendido y no cumplía por ello en absoluto su función aseguradora. Ambos incumplieron su obligación consistente en que, como indicó la Inspectora de Trabajo, la resistencia de la barandilla debía estar garantizada y eran conscientes de ello porque derivaba de la propia naturaleza del elemento de protección necesitado de un mantenimiento que nunca recibió a pesar de haberlo previsto desde el principio. Podían no saber el día o el momento en que la situación desembocará en un desastre. Pero necesariamente se llegaría a él por incumplimiento de la obligación de mantenimiento.

En el delito de peligro del artículo 316, el dolo requiere la consciencia de la infracción de la norma reglamentaria y de la puesta en peligro grave. Se trata de un dolo referido a la acción peligrosa (evidentemente no su resultado). Señala la doctrina que en los delitos de peligro concreto, como el que se aplica en este caso, a efectos de diferenciar entre el dolo y la culpa, pese a poder diferenciarse un elemento intelectivo y otro volitivo, el elemento volitivo del dolo sería la consecuencia necesaria del primero, de modo que existe dolo en un delito de peligro cuando un sujeto se representa el peligro y pese a ello decide seguir actuando o no poner remedio a la situación de peligro grave existente. En consecuencia, en estos delitos sólo cabría la imprudencia inconsciente, pues todo conocimiento del peligro conduciría al dolo. ( SSAP Cádiz, sección 8ª, nº 299/2011 de 7 de septiembre. Madrid , sección 17ª de 15.2.2010 ).

Aplicando dicha doctrina a las circunstancias antes descritas entendemos que concurre el dolo requerido en el artículo 316. En el presente caso el dolo se extiende al conocimiento de la situación de peligro y a la no adopción de las medidas necesarias para conjurarlo. Es suficiente para apreciarlo la conciencia y voluntad de no adoptar los medios necesarios para que la actividad laboral se desarrolle sin peligro grave para los trabajadores.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 1.564/2001, de 26 de septiembre y 1.329/2001, de 5 de septiembre , consideran sujeto activo de este delito al arquitecto técnico que ha de estar a pie de obra obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, sin perjuicio de la responsabilidad del empresario a quien específicamente la legislación laboral le encomienda la adopción de las medidas de seguridad correspondiente.

En cuanto al delito de lesiones por imprudencia grave previsto en el artículo 152.1.1º en relación con el 147.1 CP también concurre. La lesión producida es constitutiva de delito del 147 por su gravedad objetiva, según se deduce del informe forense. La imprudencia grave que requiere el artículo 152 CP existe por cuanto ambos acusados tenían la posición de garantes de la seguridad en el trabajo y omitieron el deber de cuidado consistente en el control y verificación de la resistencia de la barandilla. Como consecuencia de ello se produjo la caída al vacío del perjudicado que sufrió las lesiones que se describen en el relato fáctico.

Entiende la Juzgadora de instancia que la relación entre ambos delitos es de concurso ideal, lo que debe ser ratificado por la Sala por cuanto el resultado producido, en este caso: las graves lesiones del trabajador, constituye uno de los múltiples posibles resultados de la conducta omisiva de los autores de los delitos. En la situación de riesgo trabajaban todos los operarios que allí se encontraban. La barandilla se encontraba en una zona común utilizada por la generalidad de los trabajadores para el acopio de materiales.

SÉPTIMO.-Señala la representación procesal de Federico que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada. Sin embargo no ofrece argumento alguno en apoyo de su tesis.

En el mismo sentido se pronuncia la representación procesal de Jacinto y 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija' quien manifiesta que la pena se debió rebajar en dos grados. En apoyo de su tesis desgrana las actuaciones procesales para resumir diciendo que desde la fecha del accidente se ha tardado más de ocho años en celebrar la vista del juicio y dictar sentencia, sin complejidad que lo justifique.

El Ministerio Fiscal se opone afirmando que, si bien es cierto que la causa se demoró en exceso, también lo es que se trata de un procedimiento especialmente complejo.

La sentenciadora aprecia que entre la producción del siniestro y la fecha de la sentencia transcurrieron casi 9 años y que, a pesar de la complejidad de la causa, se produjeron períodos de inactividad procesal injustificada. Aprecia por ello la atenuante pero sin atribuirle la condición de muy cualificada. Señala al respecto que: 'el retraso en la fase de instrucción no es atribuible a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal o a otra disfunción de la justicia'.

La Sala no olvida que el texto legal exige para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante que la dilación sea 'extraordinaria e indebida en la tramitación'. Valora la complejidad de la causa. Sin embargo el iter procesal que narra la parte en el fundamento octavo justifica la apreciación de la circunstancia como muy cualificada. El accidente ocurrió el 5.3.2004. El acta de la Inspección de Trabajo lleva fecha de 17.8.2004. El informe del Institut de Salut Laboral es de 28.4.2004. No encuentra explicación que, contando con la más importante información objetiva del accidente en tan temprana fecha, no se dicte auto de transformación a procedimiento abreviado hasta el 9.10.2009 y la sentencia de primera instancia lleve fecha de 5.11.2012 . Las actuaciones desarrolladas no guardan relación con el tiempo transcurrido. En consecuencia la circunstancia atenuante debe ser apreciada como muy cualificada.

OCTAVO.-El marco penológico del delito del artículo 316 es de prisión de seis meses a tres años y multa de 6 a doce meses. Concurriendo una circunstancia atenuante muy cualificada procede rebajar la pena en un grado, lo que nos lleva a una pena de prisión de de 3 a 6 meses y multa de 3 a 6 meses. Conforme al artículo 77 la pena debe aplicarse en su mitad superior. Ello nos lleva a imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco meses de prisión y cinco meses de multa manteniendo la cuota diaria que establece la sentencia, la pena accesoria y la responsabilidad personal subsidiaria establecida en la sentencia de instancia.

NOVENO.-Discute la representación de Nemesio la cantidad y los conceptos establecidos en la sentencia como indemnización. Entiende que no es aplicable el baremo establecido para los accidentes de tráfico que considera desfasado. Dice que tiene carácter de mínimo, y es aplicable sólo en caso de accidente de circulación, sin que su importe alcance la reparación íntegra del daño. Entiende que no han sido tenidas en cuenta todas las secuelas y que la indemnización debe quedar establecida en 218.810 € y deben responder de su pago, conjunta y solidariamente Jacinto , Federico y Tomás .

La representación procesal de Jacinto y de la entidad 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija', señala que el apelante no da explicación alguna de la razón por la que entiende que no se debió aplicar el baremo introducido por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión del seguro privado. Entiende que dicho baremo debe ser aplicado de forma analógica. Añade que la Juez aplicó dicho baremo al informe de sanidad emitido por el médico forense y que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular solicitaron indemnización mayor para los días de hospitalización. No puede introducirse la pretensión en este momento pues se vulneraría el principio acusatorio.

Tacha al informe emitido por el doctor Avelino de subjetivo y favorable a la acusación particular. Afirma que habla de hipotéticas futuras lesiones que no constan acreditadas y entiende que la sentencia se fundamenta lógicamente en el objetivo informe del Forense quien apreció que las secuelas pretendidas por la acusación particular están englobadas en otros epígrafes de su informe por lo que de admitirse se produciría una doble indemnización por el mismo concepto. Así, la valoración de las secuelas de todo el segmento afectado de la columna el forense la estima en 10 puntos y la acusación particular pretende su doble valoración bajo otros conceptos.

Se opone a la pretensión de la acusación particular de que se aplique un factor corrector por incapacidad permanente por valor de 80.000 €. Señala que no consta que el Sr. Federico esté limitado para trabajar y que, de hecho, después del accidente ha realizado trabajos para la Comunidad Autónoma y para el sindicato Comisiones Obreras.

Se opone también a que le sea aplicado el baremo del año 2012 cuando sus lesiones se estabilizaron en 2005. En él se prevé una indemnización por incapacidad permanente total que oscila entre 15.527,82 € y 77.639,12 € y mantiene que, de resultar aplicable dicha indemnización, lo sería en su cuantía mínima.

Efectivamente la Juzgadora de instancia determina la indemnización aplicando orientativamente el sistema de valoración de los daños causados a las personas en accidentes de circulación, cuantificando los daños conforme a la determinación vigente en el momento de la consolidación de las secuelas, es decir, la del alta definitiva. De esta forma determina la cantidad de 63.156,84 € que, entiende debe incrementarse en el 10 % como factor de corrección por el perjuicio económico, con lo que se alcanza la cantidad total de 69.472,52 €.

El criterio general es aceptado por la Sala. El baremo establecido para las lesiones producidas en la circulación de vehículos es aplicado de forma orientativa en la jurisprudencia social a las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo, salvo que el juzgador explique suficientemente la razón de apartarse de sus criterios. De la misma forma parece razonable aplicarlo en este caso. Si bien debe tenerse en cuenta que el baremo está concebido para cubrir la responsabilidad derivada de actos imprudentes.

Parece también razonable determinar los días impeditivos y las secuelas atendiendo al informe forense. Se trata de un informe objetivo y creíble que no contiene ningún factor discutible. Ninguna razón convincente se ha alegado para apartarse de él. El baremo a aplicar es el correspondiente a 2005, por haberse consolidado las secuelas durante su vigencia. En aquel momento el trabajador contaba con 30 años de edad.

Como consecuencia de ello la indemnización debe quedar establecida en los siguientes términos: Se acepta la valoración de los puntos de secuela de la sentencia de instancia que suponen un total de 53.275,32 €. A ellos debe adicionarse un factor de corrección de 40.000 € atendiendo a las circunstancias concurrentes. El accidentado contaba con treinta años en el momento del accidente y se le ha reconocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue confirmada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma en sentencia de 20.4.2009 .

Además, por cada día en que el trabajador permaneció hospitalizado debió percibir una indemnización de 58,19 €, es decir, 10,21 € mas que en el caso de no hospitalización. Habiendo sido 35 los días de hospitalización ello supone una cantidad adicional de 357,35 € a incrementar a los 9.881,52 € reconocido por los días de baja. El total 103.514,19 € que debe incrementarse en un 10 % como factor de corrección por perjuicio económico para totalizar 113.865,60 €. La indemnización que se establece entra dentro de límites fijados en el debate y es sensiblemente inferior al pretendido por la acusación particular.

DÉCIMO.-La representación procesal de Jacinto y 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija' entiende que no son de aplicación los intereses establecidos en el artículo 20 LCS sobre la totalidad de la indemnización. Señala que los dos condenados lo son a abonar la indemnización de forma conjunta y solidaria y que la compañía solamente cubre la responsabilidad civil de uno de ellos, el Sr. Jacinto , que suscribió la póliza de responsabilidad civil, por lo que, en su caso, los intereses a abonar deben establecerse sobre el 50 % de la indemnización, sin alcanzar la cuota del otro condenado.

Entiende también que la sentencia debió declarar que el alcance de la responsabilidad civil de la aseguradora debe tener como límite el importe de la cobertura de la póliza contratada, lo que no se discute por nadie.

La misma parte, en la impugnación del recurso del perjudicado, manifiesta que es correcto establecer el inicio del devengo de los intereses penalizadores para la Mutua en la fecha que se notificó la apertura del juicio oral, fecha en que tuvo conocimiento del siniestro, y no desde la fecha de los hechos.

El Ministerio Fiscal se opone remitiéndose a lo argumentado en la sentencia.

La representación de Nemesio se muestra disconforme con la sentencia cuando establece que los intereses previstos en el artículo 20 LCS se devenguen desde el 11.11.2011. Entiende que el abono de los intereses debe fijarse desde la fecha del siniestro, pues la compañía no realizó ofrecimiento alguno en los tres meses siguientes a su personación en la causa.

En la sentencia se establece la responsabilidad civil solidaria de la compañía aseguradora 'Musaat'. En cuanto a los intereses establecidos en el artículo 20 LCS señala que sólo cabe aplicarlos a partir del 11.11.2011 y no desde la fecha del siniestro. Lo justifica en que en dicha fecha se personó la entidad en la causa y a partir de entonces tuvo conocimiento del siniestro y pudo fijar el importe mínimo de la indemnización a partir de la información que estaba a su alcance. Señala que en el auto de trasformación no se hacía referencia alguna a la aseguradora, que tampoco se recogió en el auto de apertura del juicio oral de 25.3.2011. La primera referencia a ella como responsable civil se recogió en el auto de 14.11.2011 por el que se subsanó el anterior y ello fue la causa de su personación en la causa.

La resolución de las cuestiones suscitadas en torno a la aplicación los intereses contemplados en el artículo 20 de la L.C.S . debe abordarse partiendo del contenido del artículo 9 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor que dispone:

'Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , con las siguientes singularidades:

a. No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley .

La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada.

Se dispone en la LCS:

Artículo 18.- El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

Artículo 20.- Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: ...

Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 %; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 %.

......

Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. ...

Es oportuno acudir a la jurisprudencia contenida en la STS, Sala 1ª, de 9 de Diciembre de 2008 , que expone que para 'determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ... esta Sala ha seguido una línea interpretativa, que se recoge, entre otras, en la sentencia de 16 de julio de 2008 , caracterizada por un creciente rigor en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma que establece y regula su imposición, y conforme a la cual, «para excluir la mora de la aseguradora y la condena a los intereses previstos en la ley especial -rectius, indemnización por mora, conforme a los términos de la regla 8º del artículo 20- no basta la mera incertidumbre acerca de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que, en términos generales, es preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con seguridad, le correspondía, está o no justificada, o el retraso en el pago le es o no imputable, siendo lo decisivo, como explica la Sentencia de 14 de junio de 2007 -con cita de otras anteriores-, la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor,hasta el punto de que, según esta moderna orientación jurisprudencial, proceden los intereses del artículo 20 si la aseguradora consigna la cantidad indudablemente debida, pero lo hace con restricciones'. Continua la sentencia indicando que este criterio se apoya en el fin de la norma -atajar el uso del proceso con finalidades dilatorias del pago- y relaciona supuestos que no permiten entender justificado el impago.

En el presente caso la compañía no se personó en la causa hasta el 11.11.2011. Ello fue consecuencia de que sólo en el auto de 14.10.2011 se hizo referencia a dicha entidad como posible responsable civil solidaria. Anteriormente ninguna referencia a ella se contiene en la causa ni siquiera en el auto de transformación ni en el de apertura de juicio oral que tuvo que ser subsanado por el citado para que abriera juicio oral contra ella. De esta forma ningún conocimiento tuvo del siniestro y está justificada la falta de abono de la indemnización hasta el momento de su personación, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.7 LCS y jurisprudencia citada. Se confirma pues el pronunciamiento que se contiene en la sentencia relativo a que los intereses cuestionados se devengarán a partir de la personación de la compañía en 11.11.2011 .

La condena al abono de la indemnización alcanza a los dos acusados Jacinto y a Federico de forma solidaria. Por ello los intereses fijados en el artículo 20 LCS , a los que viene condenada la aseguradora, deben alcanzar a la total cantidad, aun cuando solo cubra la responsabilidad de uno de los deudores solidarios, sin perjuicio de que si finalmente responde la compañía pueda repetir en la parte correspondiente contra Federico . Las normas que se han señalado no posibilitan la división de las cantidades objeto de condena solidaria a efectos de la determinación de los intereses cuestionados.

DECÍMO PRIMERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Federico y por la de Jacinto y 'Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija' debemos revocar parcialmente la sentencia de fecha 5.11.2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma , en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco meses de prisión y cinco meses de multa, manteniendo la cuota diaria de multa, la pena accesoria y la responsabilidad personal subsidiaria establecida en la sentencia de instancia.

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Nemesio . En concepto de responsabilidad civil se establece la indemnización en la cantidad de 113.865,60 €. Se mantienen los restantes pronunciamientos que al respecto contiene la sentencia impugnada.

Se desestiman las restantes pretensiones de los recurrentes. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Llévese testimonio de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido leía en Audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.