Sentencia Penal Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2005/2014 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-12/012369

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0012369

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 2005/2014- - I

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 2535/2012

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Luis María

Abogado/Abokatua: RAMON MUÑOZ COTRINA

Procurador/Prokuradorea:

Apelado/Apelatua:EL FISCAL - y Daniela

Abogado/Abokatua:RAMON REVUELTA GARCIA

Procurador/Prokuradorea:

S E N T E N C I A N U M . 18/2014

ILMO. SR.:

MAGISTRADO

D: FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN a diecisiete de febrero de dos mil catorce

Vista en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 2ª, el presente Rollo de Faltas nº 2005/2014; en primera instancia por el Juzgado de Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia con el nº de Juicio de Faltas 2535/2012 por falta de Estafa.

Figura como apelante D. Luis María defendido por el Letrado D. Ramón Muñoz Cotrina y como apelado el Ministerio Fiscal y Dña. Daniela defendida por el Letrado D. Ramón Revuelta García.

Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgdo de fecha 30 de septiembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia se dictó con fecha 30 de septiembre de 2013 sentencia en cuyo fallo se dice:

' FALLO: Que debo condenar y CONDENO A Luis María como cooperador necesario de una falta de estafa, ya definida, a la pena de 45 DIAS DE MULTA A RAZON DE 4 €/DIA ya que abone al denunciante la cantidad de 408 eurospor los perjuicios causados. Todo ello, más costas.

Que debo absolver y absuelvo a Santiaga de los hechos por los que se han seguido las presentes diligencias.

No habiéndose podido enjuciar directamente los hechos con respecto a Eulogio , dedúzcase testimonio de la causa y remitase a este Juzgado para proceder contra él, si fuera hallado.'

SEGUNDO.-Notificad a las partes la sentencia, por D. Luis María se interpuso recurso de apelación, siendo admitido a trámite. Los autos fueron elevados a esta Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficin de Registro y Reparto el día 3 de febrero de 2014, siendo turnados a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación de faltas 2005/14.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Constituido como Tribunal Unipersonal el Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Se aceptan los hechos de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2013 con los pronunciamientos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La sentencia es objeto de impugnación por D. Luis María , que solicita su revocación, y el dictado de otra por la que se le absuelva de la falta de estafa del art.623.4 C.P . por la que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables, y, alternativamente, para el caso de que no se revoque, se imponga a la denunciante la obligación de devolver los objetos una vez haya sido indemnizada.

El recurso de apelación se sustenta con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. 1.1.- Infracción del art.962.2 LECrim . La cédula de citación para la asistencia al juicio vulnera dicho precepto porque no existe una información sucinta de los hechos de la denuncia, utilizándose única y exclusivamente el término estafa, que constituye una calificación jurídica. 1.2.- Infracción del art.15.1 LECrim . El tribunal competente es el correspondiente al término municipal en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito (subsidiariamente el lugar de residencia del presunto culpable ¿ art.15.3º LECrim -), siendo así que se le condena por la titularidad de una cuenta corriente abierta en una entidad ubicada en Barcelona.

2.- Error en la apreciación de la prueba. Estamos en presencia de un asunto civil en el que la denunciante contrató una calidad y recibió otra, máxime, cuando tras la queja de ésta, se le informó de que simplemente volviera a remitir contra reembolso la mercancía y recuperaría su dinero a través de Correos.

3.- Infracción legal por indebida aplicación de los arts.27 y 28 C.P . Se le condena como cooperador necesario por ofrecer su cuenta bancaria a fin de recibir en dicha cuenta los ingresos, pero el denunciado podría haber realizado el acto igualmente si él no hubiera dado su cuenta bancaria.

4.- La falta ha prescrito, puesto que en la citación consta como fecha de la denuncia el 16 de junio de 2012 y se le ha condenado por sentencia de 30 de septiembre de 2013 , por lo que, entre ambas fechas, ha transcurrido el período de 6 meses.

5.- Enriquecimiento injusto de la denunciante que conserva en su poder los objetos causa de la denuncia sin que hasta la fecha haya realizado acción alguna para devolverlos.

Tanto el Ministerio Fiscal, como Dª Daniela , se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, interesando la última que se impongan las costas al recurrente.

SEGUNDO.-Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, el primer motivo de impugnación lo constituye el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, lo que en su caso, dará lugar a declarar la nulidad del juicio de faltas celebrado (lo que no se ha interesado), pero no la absolución del apelante. En todo caso, una vez examinadas las actuaciones, no puede compartirse la tesis del recurrente.

Un acto procesal estará afectado de nulidad cuando en su realización no se hayan observado todos o algunos de los requisitos que las leyes procesales disponen como esenciales para que lleguen a producir la totalidad de sus efectos jurídicos. Ahora bien, no toda omisión de los requisitos procesales comporta necesariamente la nulidad del acto, puesto que para ello es necesario que la misma haya provocado indefensión. Y ésta existe siempre que los titulares de derechos e intereses legítimos se vean imposibilitados de ejercitar las acciones legales suficientes para su defensa. El art.24.1 de la Constitución no protege situaciones de mera indefensión formal, sino la denominada indefensión material, efectiva, esto es, cuando la vulneración de una determinada norma procesal conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que exige analizar las circunstancias del caso concreto y examinar que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca, bien por una actuación desacertada, equívoca o errónea o por su impericia en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento.

Sentado lo anterior, el art.962 LECrim . invocado por la parte apelante no es de aplicación en el presente caso, porque el mismo viene referido a hechos que presenten los caracteres de faltas tipificadas en los arts.617 CP y en los arts.623.1 y 620 CP en determinados supuestos. En cualquier caso, el art.967 LECrim . dispone que 'a la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado'. En el supuesto que nos ocupa consta en la citación del apelante que 'Los hechos que se le imputan como denunciado constan en la copia que se adjunta a esta cédula ( artículo 967 LECr )', pero en la diligencia de citación se consigna la entrega de la copia de la cédula que contiene una relación de hechos que se circunscribe a la referencia 'estafa' con indicación del lugar, fecha y nombre de la denunciante, no de la denuncia. Sin embargo, no se comprende qué indefensión material justificativa de la declaración de nulidad de actuaciones se le ha causado al apelante en la medida en que éste, una vez recibida la misma, remitió un escrito al Juzgado de Instrucción que evidencia que es perfecto conocedor de los hechos denunciados y en el que ofrece su versión de los mismos, reconociendo ser la persona que ponía los objetos en un sobre y los enviaba contra reembolso por correos, poniendo su dirección y su número de cuenta bancaria para poder cobrar los gastos de envío.

Por tanto, el hecho de que la citación no se haya cumplimentado conforme exige el art.967 LECrim ., no le ha generado indefensión material al recurrente, que ha ejercido la facultad que le reconoce el art.970 LECrim . sin alegar en dicho trámite desconocer los hechos denunciados.

TERCERO.-Plantea el apelante por vez primera la falta de competencia territorial del Juzgado de Instrucción de San Sebastián para conocer del juicio. La Sala 2ª del Tribunal Supremo se pronunciado en numerosas ocasiones (por todas ATS de 4 de diciembre de 2013 y los que se citan en el mismo) señalando que el 'delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado actuaciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad), criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se adoptó el siguiente acuerdo: 'el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'.

A tenor de lo expuesto, la competencia para el enjuiciamiento de la falta correspondía a los Juzgados de Instrucción de San Sebastián, pues el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad comenzó en primer lugar la investigación de los hechos por la denuncia interpuesta por la Sra. Daniela y es en esta ciudad donde se produjo la disposición patrimonial mediante el abono del reembolso de la mercancía en una oficina de correos sita en la calle Bertsolari Txirrita nº 24.

CUARTO.-Los elementos configuradores del tipo penal de estafa ( art.248.1 y 623.4º CP ) son el engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal. Como señala la STS de 23 de diciembre de 2013 , 'En la variedad de estafa denominada' negocio jurídico criminalizado ', que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)'.

En el presente caso, Dª Daniela contactó con una persona que se identificaba como D. Eulogio para la adquisición de un anillo Tous de diamantes que éste ofrecía en la página de internet 'segundamano.es'. No existe ninguna duda sobre cuál era el objeto de la transacción, facilitando la persona que se identificaba como D. Eulogio una fotografía del mismo y afirmando en la conversaciones vía correo electrónico que disponía del certificado, caja original y que el anillo estaba a estrenar. El contenido de lo enviado no se corresponde para nada con lo pactado, obrando en los folios 7 y 8 de las actuaciones fotografías de lo que se envió (un anillo de plata con el anagrama 'Tous' y un colgante en color dorado con el anagrama 'tous' con un cordón de color marrón). No se trata de una diferencia de calidad, sino de una entrega de cosa totalmente distinta a lo convenido.

Por otra parte, después de comunicar la denunciante que el envío no se corresponde con lo acordado y reclamar una solución antes de interponer una denuncia por estafa (correo de 17/6/2012), recibe una contestación al día siguiente de quien se identifica como D. Eulogio indicando que se trata de un error y que a lo mejor se han confundido los envíos. La Sra. Daniela envió dos nuevos correos buscando una solución (días 18 y 21/6/2012) y obtuvo la callada por respuesta hasta el 3/6/2013 en que, una vez presentada la denuncia, quien se identifica como D. Eulogio , se compromete a ingresarle la mitad del dinero hasta que 'pare' la denuncia, se la ponga únicamente a él o le devuelva lo que le llegó y le manifiesta cuando pueda comprobar que no tiene el anillo, le ingresará el total. Por tanto, no es cierto, tal y como sostiene la parte apelante, que al recibirse la queja, se le informase a la denunciante de que volviera a remitir contra reembolso la mercancía y de que recuperaría su dinero a través de correos.

Por otra parte, si bien la persona que se identifica como D. Eulogio (y que guarda relación con la hija del apelante, con quien reside en Londres, según manifiesta éste en su primer escrito dirigido al Juzgado de Instrucción), refiere que se trató de un error, dicha afirmación resulta totalmente huérfana de prueba porque nada se ha acreditado al respecto.

A la vista de las circunstancias expuestas, resulta lógico y razonable concluir que el negocio celebrado surgió a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

QUINTO.-Igualmente, alega el apelante como motivo de impugnación de la sentencia la infracción legal por indebida aplicación de los arts.27 y 28 CP por condenarle como cooperador necesario por ofrecer su cuenta bancaria a fin de recibir en la misma los ingresos cuando se podía haber realizado el acto igualmente si él no la hubiera facilitado.

Conforme dispone el art.27 CP son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices, disponiendo el art.638 CP que, en la aplicación de las penas en materia de faltas, procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 CP .

En el caso de autos, con independencia de la calificación de la conducta del apelante, lo determinante es que el Juzgador 'a quo'goza de la facultad de imponer la pena que estime conveniente, siempre y cuando tenga presentes los límites legales y pondere las circunstancias reseñadas. Y en consecuencia, sólo procederá la revocación de su pronunciamiento sobre dicha cuestión cuando se rebasen dichos límites o cuando el mismo responda a consideraciones arbitrarias o ilógicas.

Pues bien, la pena impuesta al Sr. Luis María se encuentra dentro de los límites legales, es más, de las posibilidades legales existentes, se le ha impuesto la que menos limita sus derechos, que es la multa y, además, no es su grado máximo. Por otra parte, la conducta del Sr. Luis María ha favorecido en el caso concreto el desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima ofreciendo un número de cuenta en el que realizar el ingreso, amén de lo manifestado por él en su escrito de alegaciones. Y, en consecuencia, se considera razonable la pena establecida.

SEXTO.-La institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 de la C.E ., puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la C.E .) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el artículo 22.2 de la C.E . asigna a las penas privativas de libertad (así, STC 18 de octubre de 1.990 ).

La prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (por todas, STS 22 de noviembre de 2006 ).

Conforme a lo que se dispone en el artículo 130 del Código Penal , la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito; añadiéndose en el apartado segundo del artículo 131 de la misma norma que las faltas prescriben a los seis meses. El cómputo de la prescripción se iniciará desde el día en que se haya cometido la infracción punible (art. 132, inciso primero) interrumpiéndose desde que el procedimiento se dirija contra el culpable (la exigencia de determinación debe entenderse también satisfecha cuando, aun faltando la nominación del sospechoso, el instrumento transmisor de la notitia criminisofrece datos fácticos que permiten en el curso de las actuaciones investigadoras su determinación), volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquel termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento.

Por otra parte, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en reunión celebrada el 26/10/2010 estableció como criterio que para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendidoéste como el declarado como tal en la resolución que así se pronuncie. Y que el mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En el presente supuesto, la denunciante Dª Daniela interpuso denuncia el 16/6/2012 manifestando desconocer la identidad del presunto autor del envío recibido ese mismo día, pero el día 18/6/2012 amplió su denuncia interesando que se oficiase a la entidad bancaria CAIXABANK, S.A. para que facilitase los datos de la persona que se identificaba como beneficiario de la cuenta en la que efectuó el ingreso del dinero.

A tenor de lo expuesto, es evidente que en el momento en que la denunciante amplía la denuncia respecto del beneficiario de la cuenta no había transcurrido el plazo de seis meses desde la comisión de la infracción denunciada. Por otra parte, el procedimiento no se ha estado paralizado durante más de seis meses, puesto que, una vez cumplimentado el oficio recibido de CAIXABANK, S.A., se acordó dar traslado a la Ertzaintza del resultado de la misma (providencia de fecha 27/11/2012) y, posteriormente, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informase sobre la transformación de las actuaciones en juicio de faltas (providencia de fecha 1/3/2013), para, finalmente, a la vista del informe del ministerio público, reputar falta los hechos y acordar lo procedente para la celebración del juicio (auto de 7/5/5/2013).

En consecuencia, no ha lugar a declarar la prescripción, tal y como interesa la parte apelante.

SEPTIMO.-El objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula; es decir que si el Juez 'a quo'resuelve sobre una pretensión concreta formulada por la parte, esta no puede excederse ante el Juez 'ad quem'variando el contenido de esa pretensión inicial e introduciendo cuestiones nuevas, pues con ello se va más allá de las planteadas y resueltas en primera instancia.

Sentado lo anterior, teniendo presente que D. Luis María ninguna consideración hacía en el escrito dirigido al Juzgado 'a quo'en relación a la devolución de los objetos recibidos por la denunciante, y que el mismo no compareció al acto de juicio, no cabe entrar a analizar en esta alzada su pretensión de que se imponga a la denunciante la obligación de devolver los objetos una vez haya sido indemnizada, por tratarse de una cuestión nueva que se plantea extemporáneamente. En todo caso, debe señalarse que la víctima ha indicado en todo momento que no tiene interés alguno en quedarse con los objetos recibidos y en ponerlos a disposición de su titular una vez se le devuelva el dinero satisfecho.

OCTAVO.-En relación a este segundo grado jurisdiccional, no procede realizar pronunciamiento condenatorio respecto a las costas generadas.

Fallo

Que debo acordar y acuerdo desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Luis María , y en consecuencia, se confirma la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, pronunciada por Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián en el juicio de faltas nº 2535/2012, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO. Verificado lo cual, se remitirá el Juicio de Faltas al Juzgado de Instrucción de procedencia el testimonio de la misma para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.