Sentencia Penal Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 1/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00018/2014

Rollo Núm. ............... 1/2014.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Toledo.-

Procedimiento Abreviado Núm. .............77/2012 .-

SENTENCIA NÚM. 18

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinte de mayo de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 77 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, por estafa,contra Amelia , con D.N.I. núm. NUM000 , con domicilio en Toledo, en el Callejón de DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales; representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pintado Vázquez y defendida por el Letrado Sr. Del Cojo Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó que los hechos procesales no son constitutivos de infracción penal alguna, estimando que sin delito no hay autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo la libre absolución de la acusada.

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular de Juan Ignacio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por el Letrado Sr. Estival Alonso calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del Código Penal ,, en relación con los artículos 249 , 250 y 251 del mismo texto legal , estimando criminalmente responsa­ ble en concepto de autora a la referida acusado, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 50 euros, en aplicación del art. 250.1.4 º y 6º del Código Penal , con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a D. Juan Ignacio en la cantidad de 3.062,00 euros (Tres mi sesenta y dos euros) mas los intereses legales, los gastos financieros, y demás gastos y costas del procedimiento, debiendo procederse a su aseguramiento, dejándose sin efecto además la cantidad objeto del contrato de traspaso del negocio, por lo que interesa que la acusada presente fianza por la cantidad de cuatro mil euros (4.000,00 euros), procediéndose al embargo de sus bienes en el caso de que no lo hiciera.

TERCERO:La defensa de la acusada Amelia , en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Se declara probado que' Amelia , mayor de edad y carente de antecedentes penales, tras mantener contactos entre Abril y Octubre de 2011 con Juan Ignacio a los efectos de traspasarle el negocio que regentaba dedicado la venta y reparación de productos informáticos en local arrendado, sito en calle Río Valdeyernos n° 6 de la ciudad de Toledo, bajo franquicia de PC Coste, en el curso de los cuales le facilitó los balances de situación y cuenta de pérdidas y ganancias relativas a los ejercicios 2011 y 2010 que le facilitó su gestoría ( reflejando en éste último un total de ingreso por prestación de servicio de 99.901 Euros ) que acreditaban unos beneficios de 28.900 Euros en los 9 primeros meses de 2011 y unos beneficios de 41.850 Euros en el año 2010.

En fecha 1-12-11 ambas partes, en representación Amelia de 'Hardware Toledo, S.L', y Juan Ignacio de 'Soluciones Infoda S.L', firmaron contrato privado de compraventa de la explotación del negocio y su inventario para poder desenvolverlo, con cesión del contrato de franquicia de PC COSTE por el precio pactado de 33.000 Euros, pagaderos por mensualidades de 900 Euros durante 23 meses y el resto de 12.300 Euros a pagar el mes 24 desde la firma del contrato, ofreciendo el comprador como garantía de impago de alguna mensualidad un vehículo, llegando a pagar el comprador únicamente la correspondiente a Diciembre de 2011. Recabada información al Registro Mercantil resultó que en la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad vendedora aparece la misma cifra de negocios de 99.901,16 Euros pero con un resultado de ejercicio de 8.160,40 Euros en el ejercicio 2010'.-

Fundamentos

PRIMERO:Con la abstención del Ministerio Fiscal, que no ha formulado acusación contra la imputada, la Acusación particular , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, formuló contra la misma acusación por el delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 y 251 del Código Penal .

Antes de abordar el análisis específico de los hechos que se someten a examen y consideración de esta Sala, conviene recordar que esta Audiencia tiene declarado en resoluciones precedentes (eje. sentencia de 2 de febrero de 2004 ) que 'el delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del C.P . viene caracterizado por una maniobra mendaz o engañosa realizada con ánimo de lucro que, con su falta de verdad, induce causal y eficazmente a otra persona a llevar a cabo, por error, un acto de disposición patrimonial determinante a su vez de un perjuicio económico para el sujeto engañado o para un tercero. Ello supone, desde el punto de vista objetivo, en primer lugar, la existencia de un acto de disposición realizado precisamente por el sujeto engañado, según exige la propia Ley en el precepto citado y se deriva de la relación causal que tiene que haber entre dicho acto y el engaño determinante del error en el sujeto pasivo de la acción delictiva y, en segundo lugar, un perjuicio económico, entendido como una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero y un correlativo enriquecimiento o ventaja obtenidos por el agente, en virtud del desplazamiento patrimonial operado a su favor (S.S.T.S. 6 abril 1984, 2 julio 1988, 31 enero 1991, 23 noviembre 1995, 7 noviembre 1997 y 27 enero 2000).

Por lo que se refiere al dolo específico o elemento subjetivo del tipo, el delito del art. 248.1 del C.P ., caracterizado por el engaño con fin de lucro que persigue viciar el consentimiento de la víctima, exige la concurrencia de un dolo antecedente o 'in contrahendo'(S.S.T.S. 26 marzo 1982, 30 abril 1985, 20 mayo 1994, 4 marzo 1996, 23 enero 1998 y 11 junio 2002).

Como señala la S. del T.S. de 21 de mayo de 1997 , entre otras, los negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 y 1269 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencias de 1 abril 1985 y 13 mayo 1994 ).

Por otra parte, el engaño ha de ser 'bastante'para producir error en otro ( art. 248.1 C.P .), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la causación del error, que debe apreciarse 'intuitu personae', en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima (S.S. T.S. 25 junio 1976, 5 junio 1985, 12 noviembre 1990, 23 febrero 1996, 11 julio 2000 y 4 febrero 2002). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Con arreglo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si la víctima infringe el deber de autoprotección que le incumbey permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba en su propio ámbito de competencia, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante. La obligación de la víctima de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados 'delitos de relación', en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva victimodogmática, el engaño sólo es 'bastante' cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico al estimarse socialmente convenientes o necesarias para su desarrollo.

La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones financieras arriesgadas ( S.T.S. 21 septiembre 1988 ), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado y la solvencia del destinatario del acto de disposición patrimonial ( S.T.S. 18 julio 1991 ), o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las circunstancias del caso ( S.T.S. 29 octubre 1998 ), especialmente cuando tales actividades de comprobación le eran exigibles por su cualificación profesional o empresarial (S.S.T.S. 23 febrero 1996, 24 marzo y 9 junio 1999), toda vez que los niveles de diligencia y corresponsabilidad exigidos son mayores en las relaciones jurídico económicas entre comerciantes. '

Sentados estos principios, procede analizar a través de la prueba obrante en la causa, la conducta de la imputada para determinar si por medio de esta, se ha ejecutado dolosa y materialmente los hechos que integran el referido delito de estafa.

De la prueba practicada en el juicio oral se constata que la acusada Amelia admitió haber puesto en internet un anuncio por el que traspasaba su negocio. Que efectivamente el querellante se puso en contacto y vino varias veces a su tienda para hablar del traspaso. Que no se habló de los beneficios que daba el negocio y que solamente le enviaron algo de contabilidad vía email. Que el motivo de traspasar su negocio fue cuestiones personales, no porque fuera mal y que todos los asuntos en referencia al negocio se lo llevaba una asesoría, dado que ella no tiene nociones de contabilidad. Que al querellante se le enseñó la facturación de la franquicia y los gastos y compras de proveedores, y el mismo sí se interesó por la forma en que funcionaba el negocio.

Por su parte el querellante Juan Ignacio dijo que era informático de profesión. Manifestó que fue al Registro Mercantil a solicitar las cuentas del negocio, pero le dijeron que no estaban publicadas, que eso tardaría unos seis meses, si bien no tiene justificante de esa gestión , ya que fue solamente de palabra. Que las cuentas las solicitó en el mes de enero y se las dieron, comprobando que nada tenían que ver con los balances de beneficios que le había entregado la querellada. Reconoce que es verdad que fue varias veces a la tienda a hablar con ella y su marido. Que los balances donde se ponían los beneficios se lo envió desde la tienda por email. Que es verdad que el contrato fue firmado en el mes de diciembre y que solicitó las cuentas en el mes de enero. Preguntado porqué no esperó a tener las cuentas para firmar el contrato, manifestó que se fiaba de ella y de los balances que le suministraron . Que el negocio va mal, pero no lo ha cerrado y que lleva tres meses sin pagar el alquiler.

También testificó el marido de la querellada, que en esencia ratificó la declaración de su mujer, matizando que en ningún momento se metió prisa al querellante para firmar el contrato. Que era él el que venía por la tienda y el que daba siempre los pasos para celebrar el negocio.

La estafa imputada por la Acusación Particular a la inculpada, requiere como requisito previo la concurrencia de todos los elementos constitutivos del delito de estafa que no han sido acreditados en el presente caso, al entender que de su conducta no se ha acreditado que hubiera actuado, en el momento de traspasar su negocio, con intención de engañar. La Acusación Particular basa el presunto delito cometido en que la acusada falseó las cuentas de la tienda, consignando unos beneficios muy superiores a los reales, con un evidente dolo penal. Pero tal hecho no se puede deducir de la prueba practicada en autos, y en concreto de la documental, pues los emails enviados por la acusada, en todo caso, no pueden considerarse como documentos de carácter mercantil. Por otra parte, recabada la información al Registro Mercantil resultó que en la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad vendedora aparece la misma cifra de negocios de 99.901.16 €, pero con un resultado de ejercicio de 8.160,40 € en el ejercicio de 2010.

En todo caso, las cuentas de la tienda fueron presentadas debidamente en el Registro Mercantil de Toledo , por lo que no se entiende muy bien la actitud del querellante, ya que si solicitó las cuentas en el mes de enero y le fueron entregadas debidamente, como decimos , lo lógico es que hubiera esperado a perfeccionar el negocio una vez que tuviera esos datos fidedignos de un Registro Público, que para eso está, y no firmar el contrato de traspaso en el mes de diciembre (un mes antes), lo que demuestra, conforme a lo expuesto anteriormente, en cuanto se entiende que la víctima infringió el deber de autoprotección que le incumbe y permitió, en todo caso, que se produjera la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba en su propio ámbito de competencia .

En todo caso, los medios probatorios están sujetos a la libre valoración del órgano judicial, según dispone el art. 741 de la L.E.Cr ., y en el ejercicio de dicha facultad, a la vista de las dudas razonables planteadas, procede aplicar el principio 'in dubio pro reo', que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre y 63/ 93 de 1 de marzo ; Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.992 ), y en su virtud dictar una sentencia absolutoria a la encausada, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena .

Asimismo el principio de presunción de inocencia, como auxiliar del anterior, en base al art. 24.2 de C.E . impide cualquier condena, sin desvirtuar previamente la presunción 'iuris tantum', de la prueba obtenida con las pertinentes garantías legales y constitucionales ( art. 11.1 LOPJ ), prueba que en el presente caso , ha sido practicada fundamentalmente en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción( art. 120.2 C.E .) sin que de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia por la Sala, se hubiese desvirtuado la presunción de inocencia de la inculpada, y ello en base a los razonamientos que constan en el presente fundamento jurídico.

SEGUNDO:Procede, por lo expuesto, absolver libremente a la acusada del delito de estafa del que venían siendo imputado en la presente causa.-

TERCERO:En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Sobre este último extremo el Abogado de la defensa solicitó la condena de la Acusación Particular al abono de las costas devengadas por dicha acusada por considerar carente de fundamento la acusación dirigida contra ella.

La pretensión , no obstante, no debe acogerse pues, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, que son los términos utilizados por el articulo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que debería sustentarse esa clase de solicitud, ha de reconocerse en la materia un margen al Tribunal sentenciador para valorar las circunstancias concurrentes en el caso y ponderar la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, sin desconocer la posición dominante que preconiza una interpretación restrictiva de aquellos términos legales.

En cualquier caso, es opinión común la de tomar como una referencia, a los efectos de aquella clase de valoración, la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de tal Institución y, también, la de los propios órganos judiciales.

En tal sentido no cabe desconocer que, no fue hasta después de que la Acusación Particular presentara su escrito de calificación, cuando el Ministerio Fiscal, en su escrito y tal como le autoriza el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitó el sobreseimiento de la causa, en relación con la acusada .

Y por lo que hace al Juzgado de Instrucción, pese a las oportunidades que la referida Ley le brindaba para el control del ejercicio de la acción penal por parte de la Acusación Particular , no solo admitió la querella sino que no sobreseyó las actuaciones como así pudo hacer si lo hubiera estimado procedente, tal como previene el articulo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llegando a transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y, más tarde, a abrir el juicio oral, última oportunidad que el Juez de Instrucción tiene para filtrar los términos y el alcance de las acusaciones .

De otro lado, no ha de ser ajeno a la postura que mantenemos para este caso el hecho de que la referida acusada no promoviera recurso contra su imputación formal en el auto de Procedimiento Abreviado.

Por las anteriores consideraciones, no cabe tachar de temeraria la actuación del Acusador Particular que no hizo sino seguir la estela y aprovechar las oportunidades que las referidas instancias le brindaron para mantener el ejercicio de la acción penal, hasta llegar a formularla definitivamente en los términos que se dejan expresados.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a la acusada Amelia del delito de estafa del que venía siendo imputada en la presente causa, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.