Sentencia Penal Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 2/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00018/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CIUDAD REAL

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

N85860

N.I.G.: 13005 41 2 2013 0008811

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2015

Delito/falta: ALZAMIENTO DE BIENES (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Eugenio

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL DIAZ HELLIN GUDE

Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES MARTINEZ PAÑOS

Contra: Jorge

Procurador/a: D/Dª MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª LUIS RODRIGUEZ RAMOS

SENTENCIA 18/15

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ILMOS SRES.

Presidente:

D.LUIS CASERO LINARES

Magistrados

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON

Dª. MONICA CESPEDES CANO

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En CIUDAD REAL, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de rollo 2/2015, procedente de PROC. ABREVIADO nº 33/2013, JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN y seguida por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Jorge , con DNI NUM000 , nacido en Arenas de San Juan el día NUM001 -68, representado por el Procurador D.MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado D.LUIS RODRIGUEZ RAMOS, como acusacion particular de Eugenio , representado por la Procuradora Dª. ANA ISABEL DIAZ HELLIN GUDE y defendido por la letrada Dª. MARIA ANGELES MARTINEZ PAÑOS, y como Responsable Civil Subsidiario CAMPOS 3 INGENIERIA CONSULTORIA, representada por el Procurador D.MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado D.LUIS RODRIGUEZ RAMOS. Siendo parte acusadora también, el Ministerio Fiscal, y como ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 16 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 33/13 del Juzgado de Instruccion nº 3 de Alcazar de San Juan practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de apropiacion indebida y acusando como criminalmente responsable del mismo a Jorge no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 3 años y 6 meses de prision, accesorias y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia privacion de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pago de costas.

TERCERO.-Por la acusacion particular en igual tramite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitanod la pena de prision de 3 años y 6 meses, accesorias y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, asi como condena en costas,

CUARTO.-La defensa del acusado en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su defendido.

ÚNICO.-Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador de la empresa Campo 3 Ingeniería y Consultoría S.L., de la que es su único propietario, el 20 de enero de 2008 contrató con la entidad mercantil Vares Energy el realizar para ésta un parque solar fotovoltaico con conexión a red de seguidores de doble eje para la producción de 100 Kw. a ubicar en la localidad de Alcázar de San Juan.

Para la construcción de ese parque subcontrató los trabajos con la empresa Instalaciones Diner y posteriormente, al no terminarlos ésta, con la empresa Eléctricas hermanos Campo S.L., en contrato suscrito el 2 de septiembre de 2009 que se calificó de ejecución de obra y que lo era para realizar las instalaciones de baja y media tensión en la instalación fotovoltaica dentro de las parcelas 5 y 6, del polígono 1, en la finca denominada Pastrana, ello por un precio de 149.700,90 €.

En el citado contrato, en la cláusula sexta, dedicada a incumplimientos, consta un último párrafo que dice: Transmisión de la propiedad. Hasta que no se abone el último de los pagos indicados, EL INSTALADOR, se reserva el dominio de los bienes objeto de este contrato; a todos los efectos, EL PROMOTOR, queda temporalmente como mero usuario de estos bienes hasta la íntegra satisfacción del último pago aplazado. En consecuencia, hasta su completo pago, EL PROMOTOR, se obliga a no arrendar, enajenar, gravar ni modificar la instalación objeto de la presente compraventa, salvo autorización escrita de la vendedora; asimismo, también se obliga a comunicar al INSTALADOR cualquier incidencia en caso de ser declarado el cliente en situación de concurso de acreedores, embargo o traba, notificando en Sede Judicial que dichos bienes son titularidad del INSTALADOR.

Una vez concluida la obra no se abonó por Campo 3 Ingeniería y Consultoría S.L., por lo que fue demandada dando lugar al juicio cambiario nº 694/11, del Juzgado nº 6 de Ciudad Real, en relación a los pagarés entregados para ese pago.

De igual forma, una vez concluida la obra por parte de la propietaria Vares Energy S.L. se recibió la instalación, si bien no existió ningún acto formal de ello, sino que simplemente una vez conectada a la red, y en base a los contratos que esta concertó con UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A., comenzó a cobrar el precio por el suministro de energía eléctrica.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la base de los hechos declarados probados y que no son objeto de especial controversia, en tanto que los mismos no son, en gran medida, sino plasmación de lo reflejado en los distintos contratos que las partes no niegan, las acusaciones extraen el que pudiéramos estar ante un delito de apropiación indebida del art. 252 (el Ministerio Fiscal) o ante un delito de estafa del art. 251 (la Acusación Particular), todo ello al entender que el párrafo final de la cláusula sexta del contrato de 2 de septiembre de 2009, recogida literalmente en los Hechos Probados, supone una reserva de dominio de los distintos materiales que se dice utilizó Eléctricas Hermanos Campos S.L. en la obra de la planta fotovoltaica, y que el acusado no respetó, entregando la planta al propietario que hizo suyos esos elementos.

Pues bien, en relación al delito de apropiación indebida, como muy bien señaló la defensa, existe un acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 2005, que literalmente dice que: Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del Código Penal . Acuerdo que a su vez se plasma en sentencias de ese Tribunal como la nº 136/2015, de 18 marzo , y las muchas otras que cita, al señalar que:

El cuarto motivo de recurso, también por infracción de ley, alega indebida aplicación de los arts. 252 y 250 1 6 º y 257 1 1 º y 2º CP . Considera el recurrente que no es posible su condena por apropiación indebida al no intervenir en el contrato de compraventa de la finca y tampoco por alzamiento de bienes porque Restau Muebles siguió explotando la instalación de energía y percibiendo el importe de la misma. Y considera que no puede acreditarse el alzamiento de bienes cuando no se ha practicado una investigación patrimonial de la cooperativa.

El motivo debe ser parcialmente estimado en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, dado que el título que justifica la aplicación del tipo es la reserva de dominio, que la doctrina de esta Sala considera que no constituye un título hábil para la sanción como apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal (EDL 1995/16398) que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ( STS 513/2007 ), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal (EDL 1995/16398) sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'.

QUINTO.- En relación con los títulos que pueden dar lugar al delito de apropiación indebida, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal celebrado el 3 de febrero de 2005 adoptó el siguiente Acuerdo: 'Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal '.

...

En consecuencia, y con independencia de que quizás podría establecerse una diferenciación entre cláusulas de reserva de dominio insertadas como garantía en contratos de adhesión en casos de ventas a plazos o ventas financiadas de automóviles u otros bienes muebles, y cláusulas similares libremente pactadas en otras modalidades diferentes de contratos, lo cierto es que en el estado actual de la doctrina jurisprudencial de esta Sala rige como criterio general el Acuerdo conforme al cual Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal (EDL 1995/16398). Criterio cuya aplicación es asumida sin discusión por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en esta instancia, apoyando el motivo de recurso, que en consecuencia debe ser estimado.

En igual sentido la sentencia nº 179/10, de 9 de marzo , señala que:

La Sala estableció en el Pleno no jurisdiccional de 3.2.2005 EDJ 2005/11339 que 'las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 CP EDL 1995/16398'. Esta interpretación ha sido aplicada con posterioridad en la STS 410/2005 EDJ 2005/40644. En este sentido se ha sostenido que las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar carecen de efecto sobre los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles. Se trata de cláusulas que sólo tienen efectos obligacionales (confr. SSTS de 25.6.2001 EDJ 2001/15434 y 18.6.2004 EDJ 2004/259922) siempre y cuando hayan sido inscritas en el registro de Venta a Plazos. Consecuentemente - se concluye en la citada sentencia- se trata de cláusulas que no convierten por sí mismas la infracción del derecho civil en una conducta de relevancia penal'.

En consonancia con esta consolidada jurisprudencia no cabe el entender el que podamos estar ante un delito de apropiación indebida del art. 252.

SEGUNDO.-En cuanto al delito de estafa del art. 251 en relación al art. 250.5 ambos del Código Penal , lo primero que debe señalarse es la imprecisión de tal calificación, en tanto que en el art. 251 se recogen tres modalidades distintas, sin que por la calificación de la parte podamos saber a cual de ellas se refiere, lo que incide en el principio acusatorio y por tanto, además de en una posible indefensión (aunque ello no ha sido alegado), en la dificultad para este Tribunal en la concurrencia del tipo penal que pretende la Acusación Particular.

Además de lo anterior, siendo una consideración igualmente válida para ambas calificaciones, lo que se aprecia es que en ningún caso se ha determinado cuales son los materiales a los que afecta la cláusula de reserva de dominio, es decir, el objeto material del supuesto delito, pues en autos sólo está aportada una fotocopia del contrato de 2 de septiembre de 2009 pero no los anexos que se dicen en el mismo, que es donde se recogen el presupuesto y la programación de los trabajos y, por tanto, donde se relacionarán los materiales que hay que emplear en la obra. Es más la cláusula segunda del contrato está dedicada al acopio de materiales, señalando que los aportará el instalador y que el promotor tiene una lista de los mismos, pero como se ha dicho ni tal lista se ha aportado a autos, ni consta de ninguna otra forma que materiales finalmente quedaron en la obra como consecuencia de la ejecución del contrato.

Tal carencia resulta esencial, pues sin la determinación del objeto del delito es imposible concluir en la existencia del mismo, y aunque presumiéramos que se aportaron materiales tampoco sabemos cual es su valor, lo que igualmente resulta esencial a los efectos de calificación penal, pues no hay que olvidar que nuestro código distingue entre las faltas y los delitos de apropiación indebida y estafa por el valor de los bienes apropiados o estafados, con el límite entre unos y otros de 400 €.

Se podría argumentar, tal como parece desprenderse de los escritos de calificación, que ese valor es de 149.700,90 €, que es el precio de la obra y también el que solicitan las acusaciones en concepto de responsabilidad civil, pero teniendo en cuenta que estamos ante un contrato de ejecución de obra, resulta evidente que el precio de ese contrato que son los 149.700,90 € no es el precio de los materiales aportados, ya que junto a la partida de materiales resulta patente, aunque no tengamos el presupuesto, que se han debido computar conceptos como el de mano de obra o beneficios industriales, como poco. Si las acusaciones pretenden la condena por haber dispuesto del acusado de los materiales que no eran suyos, evidentemente lo que debía haberse hecho es haber acreditado cuales eran esos materiales y su avalúo, lo que insistimos, ni se ha hecho ni se puede deducir de ninguna forma por lo aportado a autos o en el plenario. Redundando en esta idea hay que tener en cuenta que Eléctricas Hermanos Campos S.L. no realizó la planta fotovoltaica, sino que realizó trabajos de conclusión de la misma, por lo que sin la aportación de los anexos del contrato no podemos conocer en que consistieron los mismos y cual es la partida de materiales.

Es evidente que no podemos compartir que el daño derivado sea el pecio total del contrato, pues eso no está en concordancia con el tipo de contrato suscrito y las calificaciones de las partes, que no olvidemos no acusan de un delito de estafa del art. 248, basado en una contratación engañosa sin ánimo desde un principio de pagar el precio, sino en los tipos específicos del art. 251 o de la apropiación indebida, lo que incide en la cláusula de reserva de dominio, como elemento esencial para la configuración de esos delitos, y la pérdida de los materiales para el instalador que la misma implica ante la conducta del acusado.

Pero es que incluso el entendimiento de la propia cláusula de reserva de dominio resulta difícil y más a efectos de fundar en ella una condena penal. En primer lugar, su situación dentro del contrato carece de una correcta sistemática, pues no está incluida dentro de la cláusula segunda dedicada al acopio de materiales, y donde se dice que el instalador aportará los materiales siendo de su responsabilidad hasta la entrega y puesta a disposición de la instalación, ni tampoco está incluida en la cláusula quinta dedicada a garantías y avales, cuando la misma no deja de ser sino una garantía del buen fin del contrato y muy concretamente del pago del precio, sino que está incluida en la cláusula sexta dedicada a los incumplimientos del contrato, sin demasiada relación con lo que se regula en la misma, pareciendo más el resultado de un 'corta y pega' que de otra cosa, pues como bien resalta el abogado de la defensa la cláusula está referida a un contrato, el de compraventa, que no es el estipulado entre las partes, apareciendo como una cláusula que no casa demasiado con el tipo de contrato concertado, pues no hay que olvidar que estamos ante una instalación fotovoltaica en la que Eléctricas hermanos Campos realiza trabajos de conclusión, incorporando los materiales a esa instalación que pertenece al acusado y que a su vez debe entregar a un tercero, que es el titular final de esa obra y arrendatario de los terrenos en los que se asienta. Y tanto es esto así que no ha existido ninguna reclamación civil de los materiales, ni se ha intentado ejecutar la cláusula sexta en cuanto a la posibilidad de recuperación de los materiales, sino que la ahora Acusación Particular lo que ha hecho es reclamar el precio a través del correspondiente procedimiento civil y sólo ante la imposibilidad de cobro se acude al proceso penal.

La conclusión de todo lo anterior es que no podemos entender que se den los tipos penales por los que viene acusado Jorge , lo que conduce a su absolución.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P . y concordantes, las costas procesales causadas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jorge , de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía acusado, declarando las costas de oficio.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.