Sentencia Penal Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 5/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00018/2015

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Teléfono: 979.167.701

N.I.G.: 34056 41 2 2013 0100330

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2015

Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, SACYL , Abelardo

Procurador/a: D/Dª , , MARIA MARTINA FERNANDEZ RUIZ

Abogado/a: D/Dª , ABOGADO DEL ESTADO , FELIPE REAL RODRIGALVAREZ

Contra: GROUPAMA PLUS ULTRA S.A, Damaso , Gumersindo , María Inmaculada

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER ESPINOSA PUERTAS, ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ , FRANCISCO JAVIER ESPINOSA PUERTAS , ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 18/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Miguel Donis Carracedo

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En la ciudad de Palencia, a diez de abril de dos mil quince.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 5/15, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Don Abelardo , representado por el Procurador Don María Martina Fernández Ruiz y defendido por el Letrado Don Felipe Real Rodrigalvarez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 19 de diciembre de 2014 , en el Procedimiento Abreviado nº 52/13, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), Rollo del Juzgado de lo Penal nº 286/14, seguido por un delito de lesiones imprudentes, habiendo sido parte apelada, además de recíprocamente los apelantes, Don Damaso y Doña María Inmaculada , representados por la Procuradora Doña Ana Isabel Valbuena Rodríguez, y defendidos por el Letrado Don Federico Bañuelos Ramón; la entidad aseguradora 'Groupama Plus Ultra SA' y Don Gumersindo , representados por el Procurador Don Francisco Javier Espinosa Puertas, y defendidos por el Letrado Don Agustín Calderón Calderón; y el Sacyl, representado por el Letrado de la Junta de Castilla y León; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 19 de diciembre de 2014, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones imprudentes, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y dos meses, lo que conllevará la pérdida de vigencia del permiso de conducir, con imposición al mismo del pago de las costas procesales' .

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia y que son los siguientes:

'Resulta probado y así se declara que sobre las 20:45 horas del día 17 de febrero de 2013, el acusado Abelardo conducía el vehículo Renault Scenic, matrícula ....YYY , propiedad de Gumersindo , por Avenida Ronda de Aguilar de Campoo, sentido Santander-Palencia, y como quiera que lo hacía sin la debida atención y precaución y sin adecuarse a las circunstancias de la vía y las condiciones climatológicas de ese momento, de fuerte lluvia, se adentró en el paso de peatones existente la altura del número 57, sin percatarse de que los peatones Damaso y María Inmaculada se encontraban atravesando el mismo, de modo que los atropello, llegando María Inmaculada a golpearse contra el parabrisas del vehículo para después caer al suelo y cayendo al suelo Damaso a consecuencia del impacto.

Que a consecuencia de estos hechos Damaso sufrió politraumatismo, traumatismo pélvico con fractura de ramas ilio e isquio-pubianas bilaterales y de articulación sacroilíaca derecha, hematoma retroperitoneal, fractura de tibia y peroné derechos, cuadro confusional, úlcera cutánea en la herida quirúrgica y de presión en el talón derecho, habiendo precisado tratamiento facultativo consistente en ingreso hospitalario con los cuidados adecuados a su estado y tratamiento quirúrgico de reducción y colocación de material de osteosíntesis y tratamiento médico ortopédico inmovilizador con reposo y fisioterapéutico y rehabilitador, tardando en curar 255 días, de los cuales 39 fueron de hospitalización y 216 impeditivos de ocupaciones habituales, quedándole como secuelas agravación de trastorno ansioso-depresivo, consolidación viciosa con anulación de la tibia derecha que permite la carga pero no la deambulación, precisando el uso de andador para pequeños desplazamientos con imposibilidad de de deambulación normal que se realiza en silla de ruedas y necesidad de ayuda de otra persona para actividades de la vida diaria, material de osteosíntesis (clavo endomedular) y cicatriz de 6 cm de longitud, quirúrgica, entre la anterior de la pierna derecha, ligeramente antiestética.

Que a consecuencia de estos hechos María Inmaculada sufrió politraumatismo, TCE con hematoma subdural y hemorragia subaracnoidea bilateral, fractura de primer arco costal y derrame pleural bilateral, traumatismos pélvico con fractura de cotilo, de ramas ilio e isquio pubianas y ala sacra derechas, hematoma retroperitoneal, úlcera de presión en talón derecho, que precisaron de tratamiento facultativo consistente en ingreso hospitalario con los cuidados adecuados a su estado y tratamiento médico ortopédico inmovilizador con tracción tras-esquelética femoral y reposo en cama y fisioterapéutico-rehabilitador, tardando curar 255 días, de los cuales 39 fueron de hospitalización y 216 días y aperitivos de ocupaciones habituales, quedándole como secuelas deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas con limitación grave que impide una actividad útil y dependencia de otra persona para los actividades básicas y elementales de la vida diaria'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo; así mismo recurrió la representación del Ministerio Fiscal solicitando que no se aprecie la atenuante de reparación del daño.

De dichos recursos se dio traslado al resto de partes personadas, haciendo las manifestaciones que constan en autos.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos, salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , se interpone recurso de apelación tanto por la defensa del acusado y condenado, Abelardo , como por el Ministerio Fiscal.

El primero, a quien se le considera autor criminalmente responsable de dos delito de lesiones imprudentes, previsto y penado en los artículos 152.1.1 º y 2º del Código Penal , en relación con los arts. 147 y 77 del mismo texto legal , impugna la sentencia por entender que se ha basado en un error al valorar la prueba y, en concreto, las circunstancias en que se produjo el accidente, entendiendo que tal error ha llevado a considerar que estamos ante una imprudencia de carácter grave cuando, en el peor de los casos, sería calificable como meramente leve dado el mero descuido que integraría el acto negligente.

Así las cosas, admitido el carácter negligente de la conducta enjuiciada, se plantea en definitiva la valoración de tal negligencia como grave o leve a fin de determinar el concreto precepto penal en que aquella debe subsumirse, el delito del art. 152 ó la falta del art. 621, ambos del C. Penal , o, en su caso, la intrascendencia penal del actuar enjuiciado.

Tradicionalmente, la jurisprudencia ha considerado la culpa grave que se incluyen en la definición del tipo del citado art. 152 CP , como aquel olvido u omisión de las precauciones, cuidado y atención más elementales, infringiendo, de modo total, el deber objetivo del cuidado y omitiéndose, totalmente, la debida diligencia, ( SS. TS. 13 de febrero de 1986 , 25 de mayo de 1999 ), y la leve, recogida en el art. 621-2 y 3 CP , cuando el agente no ha agotado todas las posibilidades de evitar el evento dañoso, ni ha extremado todas y cada una de las precauciones propias del caso, no adoptando las cautelas y prevenciones que hubiera tomado el hombre diligente y cuidadoso. Ahora bien, ni el Código anterior ni el Código vigente proporcionan un criterio para establecer la diferenciación entre imprudencia grave o temeraria y leve o simple, estableciendo la jurisprudencia como criterios a tener en cuenta para establecer la distinción los siguientes ( SS. TS. 9 de junio de 1982 , 29 de marzo de 1990 , 18 de marzo de 1999 ):

a) La mayor o menor falta de diligencia en la actividad o acción que constituye la dinámica delictiva, es decir, en la omisión del cuidado que se ha de tener en el obrar.

b) La mayor o menor previsibilidad del evento, como acontecimiento o resultado, medida de acuerdo con la clase de conducta que desarrolla el autor de la actividad y sin olvidar cuantas circunstancias intervienen en la misma.

c) El mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural de la convivencia social, y la específica que normativiza y reglamenta ciertas y concretas actividades.

De la conjugación de estos tres condicionamientos, surgen los diferentes grados o categorías de imprudencia penal, pudiendo decirse, que la imprudencia grave se configura por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causantes de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita, mientras que la leve surge cuando la calificación que merece el resultado de esta valoración es de leve porque lo incumplido son medidas de cuidado extremas, causante de un efecto solo previsible para un hombre cuidadoso.

En el presente caso, se sostiene en el recurso que el atropello realizado por el conductor recurrente si bien se produjo en un paso de peatones, fue debido a las circunstancias del lugar y tiempo pues es una zona escasamente iluminada en horas nocturnas, con tráfico intenso, lluvia igualmente intensa, los peatones vestían ropas oscuras, todo lo cual impedía una correcta visibilidad de los mismos y ello aunque el vehículo circulase a velocidad moderada y su conductor con la debida atención.

Sin embargo, a juicio de esta Sala, la calificación de los hechos negligentes como graves no ofrece duda alguna, no pudiendo afirmarse que exista error en la valoración que de las prueba ha realizado la Juez de instancia.

El recurrente parece olvidar que estamos ante un atropello de dos peatones en el momento en que cruzan la vía por un paso de cebra señalizado tanto horizontal como verticalmente. Que además es una vía urbana, tramo recto, y que, aunque sea escasa, la iluminación permite una visibilidad básica pues no podemos olvidar que el vehículo también ha de llevar la iluminación reglamentaria. Además, los peatones cruzaban de izquierda a derecha según el sentido de la circulación del turismo lo que, de haber circulado con la debida atención, hubiera permitido al conductor percatarse de su presencia. En esta situación, esta Sala no puede sino confirmar el detallado análisis que la Juez de instancia ha realizado de las circunstancias del accidente y la conclusión valorativa a la que llega, que la negligencia debe calificarse de grave.

Es más, el amplio argumentario que se expone en el recurso no hace sino una valoración de lo accesorio obviando lo principal, razón por la cual no puede considerarse acertada esa valoración pues en modo alguno puede estimarse leve un atropello de dos personas, a las que se les ocasionan gravísimas lesiones, cuando transitan por un paso tipo cebra en una zona urbana, por tanto, con clara preferencia de tránsito.

Valoración de la imprudencia en el caso concreto que tiene su asiento en la doctrina jurisprudencial en supuestos análogos que considera que el atropello de una persona que, en travesía urbana, cruza una calle por el paso de peatones merece el calificativo de imprudencia grave ( SS. TS. 18 de julio de 1990 , 30 de noviembre de 1989 , 10 de octubre de 1992 , 14 de julio de 1980 ), pues 'debe reputarse temeraria la imprudencia del conductor que atraviesa un paso de cebra, que determina la total preferencia del peatón para atravesar la calzada, y lo atropella. Nos encontramos ante uno de los casos que sirven de ejemplo claro para un condena conforme a la más grave de las modalidades en esta clase de infracciones culposas', ( SS. TS. 25 de octubre de 1993 ), calificación que también recoge de forma expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1990 en un supuesto análogo al estimar el atropello de un anciano en un paso de peatones por conductor 'que no se percata de la presencia del peatón hasta encontrarse encima del mismo, lo que revela la forma distraída con que el procesado conducía en los momentos que precedieron a la colisión', estimando que tal comportamiento entraña una 'infracción de un deber elemental del cuidado que cualquier conductor normal habría observado'. En análogo sentido la sentencia del TS de 7 de marzo de 1981 afirma que 'con independencia de las infracciones reglamentarias, la gravedad de la imprudencia se mide por la intensidad del descuido, el desprecio absoluto a lo previsible, y la omisión de los deberes de cuidado exigidos a todos los conductores, y debe merecer la más severa calificación, dentro de los grados de la imprudencia punible, quién conduciendo un turismo en tramo de vía urbana descendente, recto y amplio, no se percata a tiempo y atropella a dos peatones ancianos que cruzaban de izquierda a derecha por un paso señalizado'.

Criterio que ha sido seguido por esta Audiencia Provincial de Palencia en Auto de 19 de octubre de 2009 (Rollo 219/09 ) y 23 de diciembre de 2010 (Rollo 48/2010 ) en supuestos de atropello en pasos de peatones en circunstancias climatológicas complicadas. Así, la primera de las resoluciones citadas expone que 'esta Sala considera que las circunstancias en que presuntamente, y a tenor de los datos del atestado y de las declaraciones que en él obran, se desarrolló el atropello, denotan la existencia en el caso de una imprudencia grave, y no de una mera negligencia leve, y así debe tenerse en cuenta que se produce el atropello en una zona urbana y cuando el peatón cruza por un paso de cebra, siendo tales datos incontestables. Por otra parte, las indicadas circunstancias climatológicas precisamente lo que debieron provocar fue que el conductor del vehículo extremase aún más las precauciones, de manera que en modo alguno pueden servir para atenuar su responsabilidad'. Por su parte, la segunda sentencia citada precisa que 'el accidente se produce en un paso de cebra, la preferencia de paso es de la peatón, quien conduce la máquina potencialmente lesiva es el ahora recurrente, no respetar el paso de cebra supone infringir normas de circulación, especialmente pensadas además para la protección de la salud e integridad física de los peatones, y hacerlo además en un día en que las circunstancias climatológicas no eran las mejores, configura una situación en que la conducta del ahora recurrente si debe de calificarse de grave'.

Debe, en consecuencia, desestimarse el principal motivo de recurso como también el referido a la extensión de la pena privativa del derecho a conducir que le ha sido impuesta al recurrente, (dos años y dos meses).

Se alegan también en el recurso diversas circunstancias de carácter personal para justificar la petición de rebaja de la extensión de la citada pena, pero ninguna de ellas puede ser suficiente para apreciar la rebaja propuesta pues la Juez de instancia ha aplicado adecuadamente el arbitrio que en los delitos imprudentes permite el art. 66.2 CP ( 'en los delitos imprudentes, los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior'). Dentro del margen penológico establecido para esta pena en el delito enjuiciado (uno a cuatro años), la impuesta en la sentencia apelada debe considerarse proporcionada a la entidad de los hechos, máxime si tenemos en cuenta que estamos ante dos delitos con unos resultados lesivos claramente graves. Es más, esta pena impuesta debe considerarse proporcional y mantenerse incluso tras lo que se expondrá al resolver el recurso del Ministerio Fiscal y que supondrá la supresión de la atenuante de reparación del daño, lo que permite reafirmar aun más lo antes expuesto. Se alega que la duración de la pena supone la pérdida de vigencia de la licencia para conducir, pero ese es un efecto automático que impone el art. 47 CP y que, siendo un efecto valorable a la hora de precisar la pena, no puede, por sí mismo, ser justificante de la reducción solicitada cuando la entidad y gravedad de los hechos enjuiciados justifica claramente la extensión impuesta.

SEGUNDO.-También se formula recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, si bien, únicamente en razón a que haya sido apreciada la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5 CP . Entiende el recurrente que ha existido infracción normativa por aplicación indebida de la mencionada atenuante dado que quien ha abonado la indemnización a los perjudicados y, por tanto, quien ha reparado el daño, no es el condenado sino la compañía de seguros con quien tenía concertado el aseguramiento de su vehículo.

Aun cuando esta Audiencia Provincial ha dictado una sentencia con un criterio discrepante en aras a las circunstancias del caso concreto ( S. AP. Palencia 15 de julio de 2013 , citada por la sentencia ahora apelada), lo cierto es que el criterio de esta Sala y de la propia Audiencia, como no podía ser de otra forma dada la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, es considerar que no cabe la aplicación de la atenuante de reparación del daño cuando tal actuación ha sido llevada a cabo por la compañía aseguradora o un tercero pues la reparación integradora de la atenuación ha de venir constituida por un acto de carácter personal del responsable del delito. Esto es así porque si bien la atenuante tiene una razón de política criminal en aras a dar protección a la víctima también se justifica en la menor culpabilidad del autor en base a la menor reprochabilidad personal que le es atribuible por el acto antijurídico, por cuanto a través de un acto ex postacepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico trasgredido, ( SS. TS. 11 de octubre de 2007 , 29 de octubre y 30 de diciembre de 2009 ). De entenderse que un tercero pudiese llevar a cabo la reparación, como en este caso sucede con la compañía aseguradora, se quebraría el fundamento de la atenuante pues no cabría atribuir al autor esa menor culpabilidad basada en un acto personal que justifica su aplicación.

En este sentido ya la sentencia nº 69/2011 de esta Audiencia Provincial de Palencia de 7 de noviembre de 2011 (Rollo 35/2011 ) afirmó que 'la atenuación propuesta es de todo punto improcedente dado que como se desprende del propio tenor literal del art. 21.5 CP , la atenuante tiene un carácter personal, 'haber procedido el culpable' dice el precepto, por lo que no cabe invocar como base fáctica de la atenuación propuesta el pago efectuado por un tercero, en este caso, la compañía de seguros que cubría la responsabilidad civil de la empresa para la que trabajaba el accidentado'.

Esta doctrina no es sino aplicación de la sentada, y reiterada, por el Tribunal Supremo ( SS. TS. 1787/00 , 218/03 , 389/04 , 1006/06 , entre otras) cuando afirma que 'establece el art. 21.5ª del Código Penal como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Al respecto, debe señalarse que la atenuante que nos ocupa es ciertamente aplicable, siempre y cuando la conducta descrita no constituya una obligación ex lege (deber de socorro de una víctima de accidente) o resulte incorporada al tipo penal como subtipo atenuado, en cuyo caso la trascendencia penológica viene contemplada ya en la norma penal. Es de todo punto lógico que para que pueda apreciarse la atenuante de autos ha de concurrir un proceder personal del sujeto activo del delito, en tanto que su aplicación no se puede hacer depender del cumplimiento, por parte de una compañía aseguradora de responsabilidades civiles, de sus obligaciones contractuales, pues lo normal y esperado es que concurra tal cumplimiento, siendo lo anómalo precisamente el incumplimiento. De no entenderse así entraríamos en un automatismo ciertamente paradójico, donde la consecuencia de un simple cumplimiento obligacional-contractual implicaría la apreciación de la atenuante ex art. 21.5 del Código Penal , circunstancia totalmente ajena al espíritu de la norma', ( S. TS. Sala 2ª nº 389/04 de 23 de marzo de 2004 , en el mismo sentido la nº 218/03 de 18 de febrero de 2003 ).

En consecuencia, se impone la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y la revocación de la sentencia en este punto, si bien, la supresión de la concurrencia de la citada atenuante no determina ninguna modificación de la extensión de la pena impuesta dado el amplio arbitrio que en los delitos imprudentes establece el art. 66.2 CP y que, tal y como antes se expuso, se considera proporciona las penas impuestas a los hechos y a las circunstancias del autor.

TERCERO.- Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la íntegra desestimación del formulado por la representación del condenado y, de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Abelardo y estimando el interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2014, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 286/14, de que dimana este Rollo de Sala, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, si bien en el único punto de suprimir la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, no concurriendo, en consecuencia, ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los hechos enjuiciados; siendo procedente CONFIRMAR la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello declarando de oficio las costas del presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-