Sentencia Penal Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 21/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00018/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

N.I.G.: 19130 37 2 2015 0102749

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2015-s

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Procedimiento de Origen: Proc. Abreviado 30/15

Órgano de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE SIGÜENZA (GUADALAJARA)

Contra: Genaro , Olegario

Procurador/a: D/Dª RAFAEL ALVIR ALVARO, SANTOS MONGE DE FRANCISCO

Abogado/a: D/Dª MARCELINO LLORENTE MATEO, ANTONIO MOZAS LOPEZ

MINISTERIO FISCAL

=====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

====================================================

S E N T E N C I A Nº 7/16

En Guadalajara, a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen Juicio Oral y Público los autos del Procedimiento Abreviado 30/2015 del Juzgado de Instrucción de Sigüenza (Guadalajara), seguidos por un delito contra la salud pública frente a Genaro , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Olegario , sin antecedentes penales, mayores de edad, de nacionalidad alemana, representado el primero por el Procurador Sr. Alvir Álvaro y defendido por el Letrado Sr. Llorente Mateo y el segundo representado por el Procurador Sr. Monge de Francisco y defendido por el Letrado Sr. Mozas López, ambos en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de mayo de 2015, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de actuación llevada a cabo por la guardia civil tras la detención de dos personas por un presunto delito contra la salud pública.

SEGUNDO.-Tramitadas las diligencias previas num.178/2015 se acordó por el Juzgado de instrucción de Sigüenza seguir la tramitación del procedimiento abreviado mediante auto de 5 de agosto de 2015 .

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud del articulo 368 del CP en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud interesando la pena para cada acusado de cinco años de prisión accesorias y multa.

CUARTO.-La defensa negó las correlativas del Ministerio Fiscal interesando la libre absolución.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal , previos los tramites pertinentes se señalo para la celebración del Juicio Oral el día 17 de febrero de 2016.Al comienzo de dicho acto el Ministerio Fiscal como cuestión previa modifico sus conclusiones añadiendo que la sustancia total intervenida asciende a 19,53 gramos de cocaína y que los acusados son consumidores de dicha sustancia sin afección psicofísica , interesando la pena como autores de un delito del articulo 368.2 del CP de dos años de prisión accesorias y multa.

Sobre las 17:58 horas del día 5 de mayo del 2015, los acusados Genaro , mayor de edad de nacionalidad alemana y con antecedentes penales no computables y, Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaban con el vehículo VOLKSWAGEN modelo BORA con matrícula alemana UEYY... , por las inmediaciones de la carretera A2, sentido Barcelona. A la altura del punto Kilométrico 71, el citado vehículo- que estaba siendo conducido por Olegario y que ocupaba como copiloto Genaro - fue observado por Agentes de la Guardia Civil del Puesto de Jadraque circulando a gran velocidad, motivo por el cual solicitaron el apoyo de Agentes de la Guardia Civil de la Unidad de Seguridad Ciudadana de la Comandancia de Guadalajara. Al llegar al punto Kilométrico 107 de la carretera A2, dirección Barcelona, dicho vehículo fue interceptado por los Agentes de la Guardia Civil, los cuales procedieron a la identificación de los acusados y posterior registro del vehículo, resultado del cual se halló en el interior del mismo: a) en la parte trasera del asiento del copiloto, una bolsa transparente, a su vez envuelta en otra de color negro, y que contenía en su interior una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser Levamisol, con un peso neto de 166,19 gramos, sustancia esta última habitualmente utilizada como adulterante de la cocaína, b) igualmente, se hallo en el interior del vehículo, concretamente en la alfombrilla del asiento del copiloto, una bolsa de plástico transparente que contenía en su interior una sustancia que, analizada posteriormente, resultó cocaína, con un peso neto de 17,91 gramos, una pureza del 54,0% y un valor en el mercado ilícito de 1.297,22 euros; y c) por último se halló también en el interior del vehículo otra bolsita blanca que contenía en su interior una sustancia que analizada posteriormente, resultó ser cocaína, con un peso de 1,23 gramos, una pureza del 18,6%( contiene Levamisol) y un valor en el mercado ilícito de 30,57 euros. Asimismo, también le fue ocupado al acusado Genaro , tras un cacheo superficial: a) una papalina que contenía en su interior una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,39 gramos, una pureza del 58,60% ( contiene Levamisol) y un valor en el mercado ilícito de 30,57 euros; y b) una bolsa de plástico de pequeñas dimensiones que contenía en su interior una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser anfetamina, con un peso neto de o,55 gramos, una pureza del 6,6% y un valor en el mercado ilícito de 5,91 euros. Las sustancias intervenidas, sometidas a fiscalización por los Convenios internacionales, iban destinadas a su ulterior entrega o venta a consumidores o distribuidores para su posterior comercialización en el mercado ilícito. El valor total de las sustancias intervenidas, sometidas a fiscalización por los Convenios internacionales, asciende a la cantidad de 1.364,27 euros. Igualmente, se hallaron y ocuparon en el interior del vehículo diversos aparatos informáticos (tales como varios teléfonos móviles, varios smartphone, varios pendrives, una tablet y un GPS), así como la cantidad total de 1.458,98 euros ( producto de la venta ilícita) de los cuales 1.250 euros fueron hallados debajo de la alfombrilla del asiento del conductor. La sustancia total intervenida de sustancias estupefacientes sometidas a fiscalización asciende a 19,53 gramos de cocaína. Los acusados son consumidores de dicha sustancia sin afección sicofísica.

Fundamentos

PRIMERO:Conforme a la posibilidad prevista en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) tuvo lugar a l inicio del Plenario la conformidad de los acusados Genaro , Olegario y sus respectivas defensas con la acusación pública formulada, por lo que, no excediendo la pena respecto al mismo solicitada de seis años de prisión, procede dictar sentencia de conformidad con las partes, estimando que los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 .2 al concurrir los elementos definidores de dicho tipo penal; del que son autores los acusados en aplicación de los artículos 27 (LA LEY 3996/1995 ) y 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , por su realización directa, material y voluntaria;

El delito contra salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Requiere, pues, la concurrencia de los siguientes elementos configuradores del tipo: 1) Una actividad ilegítima del sujeto de la acción compresiva de todas las que alberga la tipología delictiva consistentes en actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. 2) La concurrencia en la acción del agente de un ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que todas las conductas antedichas han de estar presididas por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos'.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 969/2003 (LA LEY 116047/2003) de fecha de 1 de Julio de 2003 , la cocaína se considera droga que causan grave daño a la salud, por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

Concurre además según interesa el Ministerio Fiscal el tipo atenuado previsto y penado en el apartado segundo del articulo 368 CP conviene en este punto recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010). Al respecto, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que '... podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP (LA LEY 3996/1995) permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP (LA LEY 3996/1995) , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.'.

Sobre la aplicación de los subtipos atenuados, la S.T.S. 451/2.011, de 31 de mayo , al analizar precisamente el nuevo artículo 368.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , establece que 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (LA LEY 3996/1995) (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembrey145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6a (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.'.

Por su parte, la S.T.S. 477/2.011, de 1 de junio , dispuso que 'Como ya hemos dicho en Sentencia de 6 de mayo de 2011 lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebajar la pena a partir de los factores expresados en la norma penal (entidad del hecho y circunstancias personales) sino en la apreciación valorativa de esos factores; de modo que si se estima la escasa entidad del hecho y ninguna circunstancia personal aparece como opuesta al merecimiento de la reducción, la rebaja en grado es obligada.'.

Resumiendo y reiterando la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del artículo 368,2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, considera el Ministerio Fiscal que concurren los requisitos necesarios para encajar la conducta en este tipo atenuado atendiendo entre otros datos a la condición de consumidores, teniendo en cuenta que la cantidad aprehendida debería dividirse entre los dos .

El informe analítico no ha sido cuestionado lo que unido a la manifestación en el Plenario reconociendo los hechos ,es suficiente para considerar existe prueba de cargo suficiente par dictar un pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.-No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

TERCERO.-Dada la conformidad de los acusados y su defensa con la acusación pública formulada y la pena solicitada, procede imponer a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4092,81 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de seis meses.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) procede el comiso y la destrucción de la droga ocupada y el comiso del dinero dándose a todo ello el destino legal.

QUINTO.-Los artículos 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y 239 y 240 de la L.E.Crm, establecen que las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Genaro y Olegario como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del articulo 368.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.092,81 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 6 meses; así como el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga ocupada y el comiso del dinero, que se ingresará en el Tesoro Público.

Para el cumplimento de las penas privativas de libertad que se imponen, se abonará a los acusados el tiempo en que por esta causa hubieran estado privados de ella.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la A.J. certifico.