Sentencia Penal Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 567/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGM443

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0010236

251658240

Procedimiento Abreviado 567/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3504/2013

SENTENCIA Nº 18/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Magistradas

Dña. Adela Viñuelas Ortega

Dña. Elena Perales Guilló

Dña. Isabel Mª Huesa Gallo (Ponente)

En Madrid, a veintiocho de enero de 2016

VISTOen juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra los acusados: D. Clemente con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1960, en Zamora, hijo de Fermín y María Luisa y en prisión por esta causa desde el día 10/10/2013 y D. Jeronimo con DNI nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1986 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Pablo y Dulce , en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 10/10/2013 hasta el 21/02/2014, por delitos contra la salud pública y continuado de malversación de caudales públicos.

Siendo partes: el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Amelia Díaz Ambrona y los acusados representados respectivamente por los Procuradores Dña. Susana Escudero Gómez y D. Ángel Martin Gutiérrez y defendidos por los Letrados D. Francisco Javier Lara Ferreiro y D. José María Gómez Rodríguez y Ponente la Magistrada Dña. Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de: Un delito contra la salud pública del art. 368, primer inciso y 369,1, 1º CP , un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432,1º en relación con el art.74 CP y un delito contra la salud pública del art. 368, primer inciso del CP .

De los dos primeros delitos responde criminalmente en concepto de autor el acusado Clemente y del tercero de los delitos el acusado Jeronimo .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se imponga al acusado Clemente : Por el delito contra la salud pública, la pena de OCHO AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 184.396 euros. Por el delito de malversación la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, comiso de la droga y dinero intervenido.

Solicita se imponga al acusado Jeronimo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 138.948 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , comiso de la droga y costas por mitad.

La defensa del acusado Clemente , en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del acusado Jeronimo , en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y, alternativamente y, para el caso de condena, solicitó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas ( arts. 21,6 y 21,7 CP ) y la atenuante analógica de drogadicción ( arts. 21,2 y 21,7 CP ).

SEGUNDO.-Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La defensa de Clemente modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar que a este se le tenga por confeso y arrepentido respecto al hecho al que se refiere la detención e incautación de la sustancia que se le intervino el día de la detención. Durante toda la investigación ha prestado su colaboración y reconoció los hechos del día 10 de octubre.

En cuanto a la calificación acepta la responsabilidad penal de tráfico de estupefacientes sólo del hecho del día 10 de octubre y exclusivamente de la cantidad que se le interviene.

Alega la concurrencia de la atenuante del art. 21,4 en relación con el art, 376 CP y como analógica del art. 21,7, dejando la imposición de la pena al arbitrio del Tribunal.

La defensa de Jeronimo , elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

El acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con carné profesional nº 59548, prestaba sus servicios en el módulo de custodia del Hospital Gregorio Marañón de Madrid, en el que existía una caja fuerte donde se guardaban las cápsulas o 'bolas' de sustancia estupefaciente, que transportaban en su organismo los pasajeros que eran detenidos en el Aeropuerto de Madrid- Barajas. Una vez dichas cápsulas eran expulsadas por los detenidos, quedaban depositadas en dicho módulo hasta ser remitidas a Toxicología para su análisis.

El día 10 de octubre de 2013, el acusado Clemente , tras coger de la caja fuerte del módulo de custodia del Hospital Gregorio Marañón, varias cápsulas del interior de la bolsa que contenía las que resultaron ser de cocaína, que el detenido Luis Enrique había expulsado de su organismo, se dirigió en el turismo C5, con placa de matrícula .... SYS , al domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Torrejón de Ardoz, perteneciente al acusado Jeronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, para hacerle entrega de dichas cápsulas, con el fin, previa adulteración de su contenido, de venta a terceros.

Este segundo acusado, encontrándose en connivencia con el primero, se encargaría de mezclar la cocaína con diversas sustancias de corte para su posterior venta a terceros.

El acusado Clemente , en el momento de proceder a la entrega de la droga, fue interceptado por funcionarios de policía. Se incautaron en poder de dicho acusado 55 cápsulas de lo que resultó ser cocaína, dentro de una caja de cartón y que se disponía a entregar al acusado Jeronimo .

Analizado el contenido de estas cápsulas, resultó ser cocaína con un peso neto de 374,677 grs con una pureza del 82,3%, lo que supone 309,65 grs de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de 46.099 euros.

Practicado un registro en el maletero del vehículo C5 matrícula .... SYS , en el que el acusado Clemente se había desplazado a Torrejón de Ardoz, se localizaron 14 bolsas abiertas del Cuerpo Nacional de Policía, donde se guardan las cápsulas expulsadas por los detenidos, todas ellas con el nombre de Luis Enrique , detenido en Diligencias Previas 4.710/13-D por delito contra la salud pública.

Las 55 cápsulas incautadas al acusado Clemente eran las que realmente había expulsado el detenido Luis Enrique .

Practicado un registro en la taquilla personal del acusado Clemente , en el cuarto de custodia del Hospital Gregorio Marañón se intervino: un guante de látex conteniendo una bellota de color marrón y una bolsa de plástico transparente rota con anagrama de la Policía y con la inscripción ' Luis Enrique '. La sustancia resultó ser hachís con un peso de 8,887 grs y un índice de THC del 16,3%.

Analizada la sustancia que contenía la bolsa que el acusado Clemente había introducido en la caja fuerte del módulo de custodia, en sustitución de las cápsulas de las que se había apoderado anteriormente referidas, resultó ser tetracaína y fenacetina y sólo una muestra contenía cocaína con un peso neto de 7,044 grs. y una pureza del 82,4%, lo que supone 5,80 grs. de cocaína pura con un valor en el mercado ilícito de 865,429 euros.

Practicado un registro en el domicilio del acusado Jeronimo , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Torrejón de Ardoz, se intervino: en la terraza tendedero sobre un armario alto, una caja de zapatos, en cuyo interior hay una sustancia pulverulenta en roca de color blanco, una bolsa de plástico conteniendo una sustancia y en un envoltorio de film plástico transparente se halla igualmente una sustancia blanca. En el mismo lugar, se encuentra una báscula de precisión marca 'TANGENT' y un rollo de film transparente.

En un cajón de la misma terraza, se halla un número indeterminado de bolsas de plástico pequeñas y otras de mayor tamaño.

En el cajón de una de las cómodas del dormitorio se hallan: 13 billetes de 50 euros y 8 billetes de 20 euros. Tras un armario, dentro de un calcetín se hallan: 127 billetes de 50 euros, 1 billete de 500 euros, 1 billete de 200 euros, 12 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 29 billetes de 100 euros ( 10.960 euros), procedentes de la venta de estupefacientes.

Las sustancias referidas resultaron ser : 17,923 grs de cocaína (peso neto) y una pureza de 11,9%, lo que supone 2,127 grs de cocaína pura, tasada en 318 euros y cafeína, fenacetina, levamisol/tetramisol, lidocaína y tetracaína, sustancias estas adulterantes para' cortar 'la cocaína suministrada por el acusado Clemente .

No ha quedado acreditado que el acusado Clemente se apoderara y realizara las actividades descritas con el resto de los decomisos reseñados en el escrito de acusación.

El beneficio obtenido por dicho acusado, en la sustracción se estima inferior a 4.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede, en primer lugar, el análisis de las cuestiones previas formuladas por la defensa del acusado Jeronimo .

La primera de ellas se refería a la nulidad de las intervenciones telefónicas, respecto de la cual ningún pronunciamiento se va a realizar por haberse retirado la impugnación al considerar irrelevante su contenido.

La segunda cuestión se refiere a la nulidad de la resolución de acceder a la entrada y registro de 10-10-2013 y del propio registro, al considerar que en la resolución deben hacerse constar los indicios existentes, concretarse la relación del investigado con el delito y que el contenido de la resolución sea accesible a terceros, por tanto, comprensible. No se dice qué relación tiene el sr. Jeronimo con el delito. Por ello, entiende que dicha resolución es nula y el desarrollo de la entrada y registro también.

Tales alegaciones deben ser rechazadas, ya que , basta una simple lectura del auto de 10-10-2013, para observar que aquellas no responden a la realidad. Constan en la resolución judicial los datos fácticos en los que el juez apoya su valoración acerca de aquellos así como una valoración explícita de la situación, pues así es como el juez da mínima satisfacción a las razones que han aconsejado acordar la diligencia, desprendiéndose del conjunto de la resolución que el juez ha controlado los anteriores aspectos.

Plantea además dicha defensa, la cuestión referida a la autorización verbal que se produjo durante el curso de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del sr. Jeronimo , que suponía una ampliación de lo inicialmente acordado en el auto de entrada y registro, por haberse hallado dinero en metálico y en cuya parte dispositiva ninguna referencia se hacía a tal eventualidad.

Pues bien, examinando la diligencia de entrada y registro aludida (f. 751), ciertamente surgió esta incidencia, que fue correctamente resuelta pues no ocurrió, como mantiene la defensa, que ante el hallazgo de dinero, la Sra. Secretaria ordenara continuar, si no que la Juez fue localizada y se contactó con la misma, acordando esta ampliar el objeto de la diligencia a la intervención del dinero que fuere hallado, quedando subsanada la omisión en la forma indicada bajo la fe pública de la fedataria interviniente.

En relación con esta problemática y, a mayor abundamiento, cabe señalar que la Jurisprudencia entiende que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que, producida tal situación, la inmediata recogida de los mismos no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal .

La STS 1149/97 de 26 de septiembre , en este sentido, referida a un encuentro casual de efectos constitutivos de un delito distinto del que fue objeto de la injerencia, admite su validez siempre que se observen los requisitos de proporcionalidad y que la autorización y práctica se ajusten a los requisitos y exigencias legales y constitucionales.

En la Jurisprudencia del TC se recoge idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así la STC 41/98, de 24 de febrero afirma que'...el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquellos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuvieran conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...'.

Si esto es así, con mayor razón debe admitirse la validez de la autorización emitida durante el registro por la Juez, para la intervención del dinero hallado en el domicilio en relación con el delito contra la salud pública investigado.

Considerando, por tanto, que la autorización se ha ajustado a los requisitos legales, entendemos que es plenamente válido el registro efectuado y que, en consecuencia, es susceptible de ser utilizado como prueba de los objetos y efectos encontrados.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, primer inciso y 369,1,1º CP , UN DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PUBLICOS previsto y penado en el art. 432,1 y 3 CP y UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368, primer inciso del CP .

TERCERO.-De los dos primeros delitos es autor criminalmente responsable el acusado Clemente ( art. 28 CP ).

Del delito contra la salud pública reseñado en tercer lugar es autor criminalmente responsable el acusado Jeronimo ( art. 28 CP ), al haber ejecutado en ambos casos, directa y materialmente los hechos que se les imputan.

En relación con el primero de los delitos contra la salud pública, concurre, además el tipo agravado previsto en el art. 369,1,1º CP .

La aplicación, con carácter general, de los tipos agravados previstos en este precepto, se justifica por la mayor peligrosidad de tales conductas respecto del bien jurídico protegido, por la mayor facilidad para la difusión de la droga y por la facilitación de la impunidad en la ejecución de alguna de esas conductas.

La agravación prevista en el nº 1 del art. 369,1 existirá siempre que la conducta típica haya tenido lugar en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

En este caso, se trata de un funcionario público destinado en el Cuerpo Nacional de Policía y, precisamente porque su función consistía en custodiar la droga, tuvo la posibilidad de acceder a la sustancia estupefaciente.

Los hechos imputados al acusado Clemente constituyen, asimismo, un delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP , cuyos requisitos son los siguientes: a)- que el agente sea un funcionario público, b)- que el mismo tenga la detentación material de los caudales o una facultad de decisión jurídica sobre los mismos, c)- que los caudales tengan la consideración de públicos, aunque no es necesario que estén realmente incorporados al patrimonio público, bastando con que ese sea su destino, d)- que la conducta del agente consista, con ánimo de lucro, en sustraer o consentir que otro sustraiga tales caudales.

Es claro que el objeto material de la figura contenida en el art. 432,1 CP está constituido por los caudales o efectos públicos, donde se comprenden bienes muebles, dinero, fondos, que son adjetivados como públicos por su pertenencia a la administración. No se requiere que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad.

Han de ser, por otra parte, susceptibles de valoración económica cuando no consistan en metálico.

En el presente caso, el acusado Clemente , encargado de la custodia de la sustancia estupefaciente, con ánimo de lucro se apropió de la misma para su posterior venta a terceros, con evidente perjuicio para la Administración, puesto que, si bien es cierto que la última finalidad de la droga aprehendida es su destrucción, no lo es menos que se produce el perjuicio para la Administración de Justicia en este caso, que ve entorpecida su actividad si se adultera o modifica uno de los objetos del delito con la consiguiente repercusión en la causa a la que se refiera y , precisamente llevada a cabo tal conducta por aquél a quien se le exige deber de fidelidad como el funcionario encargado de su custodia.

Debe tenerse en cuenta, además, que la droga es susceptible de valoración económica.

Sin embargo, se consideran los hechos como constitutivos de un único delito, no continuado de malversación por lo que después se dirá.

La autoría del citado acusado con respecto al delito contra la salud pública, ha quedado probada a través del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que confirma la investigación efectuada por los agentes de policía.

El agente de Policía Nacional nº NUM005 , Instructor del atestado, manifiesta que les llegan informaciones del Grupo de Estupefacientes de Barajas en el sentido de afirmar que se producen anomalías en el resultado de los análisis efectuados a las sustancias que expulsan los 'boleros' en el Hospital Gregorio Marañón. El resultado da negativo a cocaína, sin embargo, en el análisis realizado a las bolas que expulsan antes de ingresar en el Hospital da positivo y no es lógico que lleven bolas buenas y malas. Esto da lugar a pensar que en el Hospital hay alguien que cambia bolas de cocaína por otras que contienen sustancia de corte.

Las bolas se guardan en una caja fuerte, dentro del Hospital, en una sala habilitada al efecto, a la que sólo tienen acceso los funcionarios de policía que trabajan allí.

Solicitaron autorización al Juzgado para colocar una cámara en la sala y, a través de ella, vieron como el Sr. Clemente realizaba los cambios de sustancia. Paralelamente analizaron también las bolas que se habían llevado a Farmacia y observaron que las letras escritas en las bolas, sobre todo en la G y S tenían características muy similares y comprobaron que la letra se parecía mucho a la del Sr. Clemente .

Los días 14 y 18 de agosto, en sendas vigilancias, observaron como el Sr. Clemente se encontraba con el Sr. Jeronimo en Torrejón.

El día 21 de agosto hicieron una vigilancia, pero previamente esa noche vieron por la cámara como el Sr. Clemente daba la impresión de que sacaba la sustancia estupefaciente e introducía otra. Ese día no actuaron porque no estaban seguros.

El día 10 de octubre vieron como hacía la misma operación que la noche del día 21, daba la impresión de que estaba cambiando sustancia estupefaciente. Lo siguieron hasta Torrejón y allí los detuvieron a los dos: al Sr. Clemente cuando iba a entrar en el portal y al Sr. Jeronimo que lo estaba esperando.

Existía relación entre ambos, que confirmaron a través de las vigilancias efectuadas. El Sr. Clemente , de alguna manera tenía que obtener las bolas malas que introducía en la caja fuerte y de alguna manera tenía que dar salida a las otras. Para esto era necesario que alguien colaborara con él y esto corrobora que en el domicilio del Sr. Jeronimo encontraran sustancias de corte.

El agente de Policía Nacional nº NUM006 manifiesta que hizo un seguimiento al Sr. Clemente hasta Torrejón de Ardoz, hasta una calle de la que no recuerda el nombre, entró en el portal nº NUM004 y al rato salió con el Sr. Jeronimo . Se fueron a un bar. Se sentó al lado y escuchó al hombre sudamericano decir que se podía ganar mucho dinero. Este seguimiento sería en agosto. No vio que los acusados hicieran ninguna transacción. No pudo saber de qué estaban hablando.

La agente de Policía Nacional NUM007 , Secretaria del atestado, manifiesta que estuvo presente en la detención y registro de la casa y taquilla del Sr. Clemente .

Esta declara en el mismo sentido que el Instructor del atestado en relación con las alteraciones en el resultado del análisis de la sustancia estupefaciente.

Empezaron a mirar - manifiesta- los turnos de trabajo para ver donde se pudiera dar el cambiazo y también por la letra que había en las bolsas, siempre había una similitud de letra.

Cuando el Sr. Clemente -dice- estuvo de vacaciones no se produjeron alteraciones.

A través de la cámara instalada en el módulo de custodia, se ve como Huertas manipula en la caja, lo ven en dos ocasiones. En una de ellas, se le ve manipular en la taquilla de la caja: saca bolsas de una taquilla y las lleva a otra.

El día de la detención, lo vieron salir del módulo de custodia, le hicieron un seguimiento y cuando lo pararon, en una bolsa le ocuparon una sustancia. Le preguntaron y les dijo que era cocaína.

Sabe que habitualmente quedaba con Jeronimo porque consta en otras actas de vigilancia. No tiene conocimiento de que se produjera alguna otra entrega aparte de la que creen que se iba a producir el día de la detención.

El agente de Policía Nacional nº NUM008 manifiesta que participó en las vigilancias y seguimientos y en la detención del Sr. Clemente . Cree que fue en agosto, estuvo en una vigilancia, vio a Clemente que, ya fuera del Hospital, portaba una bolsa, le siguieron hasta Torrejón de Ardoz, aparcó en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 y accedió al inmueble, donde estuvo 10 o 15 minutos, luego salió y con su vehículo se fue a Mejorada del Campo, donde tenía una vivienda. No pudieron ver si salía con la bolsa o sin ella.

El día de la detención, otro compañero le vio por la cámara manipular las bolsas de la caja fuerte. A la salida del trabajo lo siguieron hasta la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Torrejón de Ardoz y, cuando iba a acceder al edificio, lo detuvieron portando la bolsa que llevaba las cápsulas.

El 10 de octubre la primera vez que vio al otro acusado fue cuando se produjeron las detenciones. Estaba en la puerta de su casa. Cuando se practicaron las detenciones, los acusados estaban próximos pero no llegaron a juntarse.

El agente de Policía Nacional nº NUM009 manifiesta que participó en el visionado de las cámaras del lugar donde trabajaba el policía. En octubre vio como el acusado abría una taquilla donde supuestamente se guardaba la droga, abría su taquilla e iba de una a otra. También lo veía escribir en bolsas. No recuerda que algún otro día le viera hacer algo parecido.

El agente de Policía Nacional nº NUM010 , destinado en el módulo del Hospital, fue el encargado de entregar las bolas que había allí cuando fueron los compañeros de Asuntos Internos. No coincidía con el acusado.

El agente de Policía Nacional nº NUM011 manifiesta que su intervención fue que en la noche de 20 de agosto, estaban visionando las cámaras que enfocaban la caja que custodiaba la droga y vieron a esta persona que abría la caja, sacaba la droga y la introducía en otra taquilla, luego se le observaba salir.

Fue quien trasladó la droga a Farmacia, la que le incautaron el día de su detención.

El agente de Policía Nacional nº NUM012 manifiesta que practicó el registro de la casa de Jeronimo . Se incautó una caja con sustancia blanca y cree que cerca de unos 10.000 euros, que entregó de su propia mano la pareja de Luis Enrique . Cree recordar que también alguna bolsa con recortes en circulitos de plástico.

El agente de Policía Nacional nº NUM013 , perteneciente al Grupo 4 de Asuntos Internos, declara en el mismo sentido que los agentes que participaron en la detención del acusado Clemente , añadiendo que participó en el registro del vehículo y, en el maletero había muchas bolsas con nombres de los detenidos. Eran las bolsas donde se meten las bolas.

El agente de Policía Nacional nº NUM014 manifiesta que realizó vigilancias y seguimientos y se comprobó que había relación entre ambos detenidos.

También participó en el registro de la c/ DIRECCION000 y transportó la droga hasta dependencias policiales el mismo día de los hechos.

En la C/ DIRECCION000 se encontró sustancia pulverulenta blanca, film, bolsitas pequeñas que pudieran ser para pequeñas dosis, una balanza de precisión y dinero en efectivo en varios sitios. Participó en la detención de Jeronimo . No se le intervino nada.

En las vigilancias en que participó no presenció ninguna transacción entre los acusados.

El agente de Policía Nacional nº NUM015 participó en el registro del domicilio en Torrejón y declara en el mismo sentido que el anterior. Relata además lo relativo a la incidencia de la autorización verbal en cuanto al objeto de la entrada y registro por encontrarse el dinero y que se reflejó en el acta.

El agente de Policía Nacional nº NUM016 , Jefe del Grupo de Estupefacientes del Aeropuerto de Barajas, emitió informe de 31 de mayo de 2013 sobre las disfunciones observadas en los análisis. Las sustancias expulsadas en Barajas siempre estaban sujetas a fiscalización, las del Gregorio Marañón, unas sí y otras no. Dio cuenta a Asuntos Internos. Respecto a los adulterantes de las bolas malas siempre eran los mismos.

De los anteriores testimonios se desprende y queda probado que, el acusado Clemente , se apropió de las cápsulas de cocaína expulsadas por el detenido Luis Enrique , depositadas en el módulo de custodia, sustituyendo las mismas por otras que contenían sustancias de corte, siendo interceptado por agentes de policía en el momento en que iba a hacer entrega de aquellas al acusado Jeronimo , encargado de adulterar la cocaína para su posterior venta.

Sin embargo, únicamente se considera acreditada esta operación, es decir, la que desembocó en la detención del día 10 de octubre de 2013.

Con respecto a las anteriores y, que hacen referencia al resto de los decomisos, objeto de la acusación, no queda probado que el autor de las sustracciones y posterior sustitución por sustancias de corte fuera el acusado Clemente .

Ciertamente existen fuertes sospechas de que así era pues se comprobó que cuando este estaba de vacaciones no se produjo ninguna disfunción. Sin embargo, la cámara tenía una visión limitada, se veía al acusado parcialmente y no puede asegurarse que el resto de los días realizara la misma operación cuando, además, las vigilancias resultaron infructuosas en tal sentido.

Las letras escritas en las bolsas, bien es cierto que eran parecidas a las del acusado Clemente pero no hay un informe pericial que constate que la letra era la suya y, pese a que era el mismo 'modus operandi' con el resto de los decomisos, también es cierto que en el turno de trabajo de este acusado había otros cinco policías, según declararon los testigos.

Por lo demás, el acusado Clemente admitió los hechos que condujeron a su detención el día 10 de octubre, pero sólo esos hechos y la sustitución de esas cápsulas en concreto, aunque manifiesta que las bolas adulteradas se las había dado un chico en Mejorada del Campo.

Queda probado que entre ambos acusados existía relación, como lo demuestran las diferentes operaciones de seguimiento y vigilancia en las que se les observó a los dos juntos y si, a ello le añadimos el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Jeronimo , donde fueron hallados útiles destinados al tráfico de estupefacientes, balanza de precisión, restos de droga, diversos plásticos, para pequeñas dosis; considerando además significativo que Jeronimo no era adicto a los estupefacientes, siendo todo lo más consumidor ocasional, probado por los reconocimientos realizados incluido análisis de cabello (f.1027) es evidencia todo ello de la comisión de un delito contra la salud pública por parte de cada uno de ellos. El acusado Jeronimo por promover o facilitar el consumo de drogas.

La prueba practicada, las vigilancias realizadas acreditan que ambos acusados se conocían y existía relación entre ellos. Lo cierto es que el día de la detención, el acusado Clemente iba a hacerle entrega de la cocaína al acusado Jeronimo cuando fue detenido. Se trataba de otro contacto como los que habían mantenido anteriormente, resultando inverosímil la manifestación de Clemente sobre que las bolas con las que sustituyó las cápsulas de cocaína se las había dado un chico de Mejorada del Campo y que había quedado en Torrejón con el otro acusado para desayunar.

Con respecto al dinero en efectivo hallado en el registro del domicilio del acusado Jeronimo , no cabe duda que el mismo procedía de la venta de cocaína y no de la devolución de un vehículo que le estaba dando problemas por presentar fallos; considerando que la declaración del testigo D. Nazario adolece de credibilidad. Este trabajaba para la empresa AIG MOTOR y manifiesta que le vendió el vehículo a Jeronimo y, posteriormente, se lo recompró. De ser ciertos tales extremos, tendrían estas operaciones un soporte documental, por más que el dinero se hubiera entregado en efectivo.

A lo anterior no obsta el que la pareja de Jeronimo entregara el dinero voluntariamente, lo que es irrelevante porque la forma y lugar en que se hallaba revela su propósito de ocultación a causa de su ilícita procedencia.

Con respecto a las sustancias adulterantes halladas en el domicilio de Jeronimo , vienen a coincidir con las que el acusado Clemente introducía en la caja fuerte del módulo de custodia en sustitución de las cápsulas de cocaína (fs. 937 a 940 y 941 a 946). Es irrelevante, por otra parte este extremo pues, en cada ocasión se pueden emplear adulterantes tantos como posibilidades hay de adulterar la droga.

En relación con la cadena de custodia, cuya irregularidad plantea la defensa del acusado Jeronimo , la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo ( SSTS 83/13 de 13-2 y 933/13 de 12-12 ) .

En el caso concreto que se enjuicia consta perfectamente acreditada y sin irregularidad la preservación de la cadena de custodia. El Informe Pericial sobre la naturaleza, calidad y peso de la sustancia estupefaciente ha sido confeccionado por un laboratorio oficial y presenta un contenido exhaustivo sobre las distintas sustancias intervenidas, especificando el peso y porcentaje de riqueza de cada una y aparece suscrito por las personas responsables del laboratorio, con el visto bueno de la Directora del Departamento (fs 675 y 676 y fs 937 a 946).

De otra parte y, en relación con las impugnaciones realizadas por la Defensa, cabe señalar que los análisis han sido objeto de prueba pericial en la vista oral, sometida a contradicción, sin que haya surgido dato alguno que cuestione la regularidad de la pericia, por lo que cabe concluir que las alegaciones efectuadas carecen de rigor, considerando, por tanto, que la tesis de la defensa no puede prosperar, ya que pudieron ser sometidas a contradicción cuantas cuestiones consideró oportunas.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ambas defensas alegan la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6 CP ).

No procede su apreciación. La exigencia típica de que la dilación sea indebida- STS 990/2013 - debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa y esta puede derivar de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos señalar los periodos de paralización, justificar por qué se consideran indebidos los retrasos y/ o indicar en qué periodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia STS 126/2014, 21-2 ).

Las defensas solo se limitan a invocar la duración total del procedimiento, que ni siquiera es significativo- 2 años- atendida la complejidad de la investigación y las peculiaridades del caso, por lo que no cabe apreciarla ni como analógica.

La defensa del acusado Clemente , invoca la circunstancia atenuante prevista en el art. 21,4 en relación al art. 376 CP y como analógica del art. 21,7 CP .

No se considera procedente apreciar tal circunstancia, en ninguna de las modalidades propuestas.

En primer lugar, el art. 376 CP es un tipo privilegiado que requiere para su apreciación tres tipos de actividades que detentan un carácter conjunto y propicia un tratamiento más benigno para los arrepentidos que además de abandonar voluntariamente la actividad criminal, ofrecen informaciones valiosas en la lucha contra el delito. Si no se dan estas exigencias el precepto no es de aplicación.

En el presente caso es claro que el Sr. Clemente no ha llevado a cabo ninguna de esas conductas.

Tampoco se puede aplicar por analogía porque supera las posibilidades legales.

Este precepto tiene diferencias con la atenuante prevista en el art. 21,4 CP , que requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376 CP , con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21,4 CP .

Pues bien, tampoco es de apreciar la atenuante genérica, habida cuenta que todo lo que ha hecho el acusado Clemente ha sido admitir ciertos hechos en el acto del juicio oral, de los que se reconoce autor, sin que nunca antes de este momento haya prestado ningún tipo de colaboración, ya que lo que ha hecho es reconocer lo evidente.

La defensa de Jeronimo invoca la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción ( art. 21,2 y 21,7 CP ).

Consideramos que no puede acogerse esta circunstancia porque, en modo alguno ha quedado acreditado que su imputabilidad esté disminuida a causa de una adicción a las drogas. El Informe emitido por el SAJIAD así lo confirma (f 1901 y ss.). Cierto es que presenta trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas (cocaína y cannabis) pero no queda acreditada una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas ni tampoco el estado en que se hallaba al momento de cometer el hecho enjuiciado. Tan solo se constata que el acusado no ha llegado a tener nunca una adicción importante, conservando una capacidad psíquica normal por lo que ninguna influencia tuvo la ingesta de drogas en el hecho delictivo. Este dato viene además corroborado por el análisis de cabello realizado en fecha 20-3-2014 (f. 1026) que acredita que en la fecha de cometer los hechos, Jeronimo no era consumidor de las sustancias a que se refiere o, al menos, no de forma repetida.

QUINTO.-En relación con las penas a imponer: Al acusado Clemente , por el delito contra la salud pública la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 92.188 euros, atendida la cantidad de cocaína intervenida que sin llegar al límite de la notoria importancia es una cantidad sustancialmente relevante.

Por el delito de malversación la pena de SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de dos meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y SUSPENSION DE EMPLEO por tiempo de un UN AÑO Y UN DIA, teniendo en cuenta la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida y su procedencia de un decomiso objeto de un procedimiento judicial, conducta especialmente reprochable penalmente al ser llevada a cabo por quien tiene el deber de custodia, frustrando la finalidad de la actuación policial y judicial de evitar que la droga se situara en el tráfico ilícito.

Para el acusado Jeronimo , la pena de TRES AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 46.099 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP ).

Fallo

CONDENAMOSa Clemente como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e la condena y MULTA de 92.188 euros.

CONDENAMOSa Clemente como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PUBLICOS , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA de dos meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y SUSPENSION DE EMPLEO por tiempo de UN AÑO Y UN DIA; así como al abono de 2/3 de las costas procesales.

CONDENAMOSa Jeronimo como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 46.099 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días y al abono de 1/3 de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, dinero, efectos y útiles intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.