Sentencia Penal Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 53/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0000903

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 53/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 305/2013

Apelante: D./Dña. Victor Manuel y D./Dña. Dionisio , MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORAL GARCIA y Procurador D./Dña. MARTA ISLA GOMEZ

Apelado:

SENTENCIA Nº 18/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 7ª

Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Ilmo. Sr. D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 25 de enero de 2016

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº 305/2013 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes, Dionisio , Victor Manuel , el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, siendo las mismas partes asimismo apeladas,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Los acusados Victor Manuel y Dionisio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con Maximiliano , fallecido, y otros dos coacusados declarados en rebeldía, formaron un grupo de empresas, unas con actividad empresarial y otras sin ella, para hacer el conocido fraude del 'carrusel del IVA' o, simplemente, 'fraude carrusel'.

Así, uno de los coacusados rebeldes, administrador único de la entidad HUERTAS GARCÍA AUTOMOVILES, S.L. (con NIF B82555111) y domicilio social en la calle Cantábrico nº 10 de Alpedrete (Madrid) y cuyo objeto era el comercio al por menor de vehículos terrestres, durante los años 2001, 2002, orquestó en connivencia con el resto de los acusados y las empresas que éstos representaban, una trama organizada de proveedores de facturas falsas relativas a compras de vehículos automóviles, con el fin de que éstas empresas emitieran facturas que pese a tener una apariencia formal, no respondían a operaciones realmente efectuadas con el fin de servir de soporte documental para la deducción del IVA por parte de la empresa HUERTAS GARCÍA AUTOMOVILES, S.L., presentando en plazo, a sabiendas de su inexactitud, las declaraciones correspondientes al Impuesto del Valor Añadido IVA de los ejercicios 2001 y 2002 habiendo dejado de ingresar en perjuicio de la Hacienda Pública la cantidad de 233.007,45 euros (ejercicio 2001) y 327.256,62 euros (ejercicio 2002) conforme a la liquidación que seguidamente se dirá:

EJERCICIO

Base imponible

Cuota IVA devengado

Cuota IVA deducible

Diferencia

Compensación ejer. Anter

2001

1.471.723,12?

235.475,70?

2.458,35?

233.017,35?

9,9?

2002

2.067.898,27?

330.863,74?

3.607,12?

327.256,62?

-----------------

Cuota a ingresar 233.007,45? 327.256,62?

Las facturas que no respondían a operaciones realmente efectuadas con el fin de servir de soporte documental para la deducción del IVA, fueron realizadas por los demás coacusados representantes legales de las empresas AUTOS KOKY, S.L., PHARMA TRADINGERST, STUDIOS WOLLFRAN, S.L. y otras empresas contra las que no se ha seguido la presente causa, que elaboraron facturas simulando ventas de coches por los siguientes importes anuales y por las que supuestamente devengaron las siguientes cuotas de IVA que no ingresaron a la Hacienda Pública actuando de sociedades pantalla:

EJERCICIO 2001:

EMPRESA

AUTO JARABA

AUTOS KOKY

DELAF TIROL

PHARMA TRADINGERST

STUDIOS WOLLFRAN S.L.

BASES

33.677,40

266.531,40

471.483,63

28.237,21

193.515,53

CUOTAS IVA

5.388,39

42.699,94

75.437,40

4.517,95

30.692,49

TOTALES

39.065,79

309.220,52

546.92,00

32.755,16

224.478,02?

EJERCICIO 2002:

AUTOS KOKY

PHARMA TRADEINGERST

807.181,70

1.090.082,53

128.338,40

174.413,21

936.331,22

1.264.495,82

Maximiliano con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el NUM001 .1919 y fallecido en 19.8.2009,testaferro y administrador de AUTOS KOKY S.L.(B83114777), emitió facturas falsas que simulaban la venta de vehículos a la entidad HUERTAS GARCÍA AUTOMOVILES, S.L. en las que constaba una base imponible que ascendía a 266.531,40 euros y una cuota de IVA repercutido por importe de 42.699,94 euros en el ejercicio 2001 y por importe de 807.181,70 euros de base imponible y una cuota de IVA que ascendía a 128.338,40 euros en el ejercicio 2002 que después la empresa HUERTAS GARCÍA AUTOMÓVILES S.L. computaba como soportado y se deducía indebidamente. El Sr. Maximiliano no desarrollaba actividad alguna en la citada empresa la cual no tenía actividad limitándose a actuar como pantalla en la adquisición de vehículos que realizaba HUERTAS GARCÍA AUTOMÓVILES S.L. directamente.

El acusado Victor Manuel , DNI NUM002 , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con el coacusado rebelde y organizó la constitución de la empresa PHARMA TRADINGERST S.L. de la que éste era administrador único y único socio fundador y la finalidad de la misma (actuar como pantalla), siendo el administrador de hecho de la misma y la persona encargada de realizar los movimientos bancarios para simular la actividad de la empresa, entregando semanalmente los talones que ponía a la firma al coacusado rebelde, quién se limitaba a firmar a cambio de 1200 euros al mes.

El acusado Dionisio español, mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIF 52475063B fue nombrado administrador de la sociedad STUDIOS WOLLFRAN S.L.en escritura pública de fecha 23.2.2001 con la finalidad de actuar como empresa pantalla o trucha simulando comprar vehículos que en S.L. adquiridos directamente por HUERTAS GARCIA AUTOMÓVILES, S.L., la empresa de la que era administrador único el otro coacusado declarado rebelde. El importe de las compras realizadas a Studios Wollfran S.L. y declaradas por HUERTAS GARCÍA AUTOMOVILES asciende a 224.478,02euros en el ejercicio 2001.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a:

Victor Manuel como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos y con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de la mitad de la cantidad defraudada en cada delito, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de seis meses, las accesorias de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de dieciocho meses, e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como dos tercios de las costas de esta instancia.

Dionisio autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos y con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de la mitad de la cantidad defraudada, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de tres meses, las accesorias de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dieciocho meses, e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como un tercio de las costas de esta instancia.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, los condenados Victor Manuel y Dionisio , conjunta y solidariamente - y en su caso, de ser hallados, juzgados y condenados, con los dos coacusados declarados rebeldes-, deberán indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 233.007,45 ? y el acusado Victor Manuel -y en su caso, de ser hallados, juzgados y condenados, conjunta y solidariamente con los dos coacusados declarados rebeldes- en la cantidad de 327.256,62 ?. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Huertas García Automóviles S.L., Autos Koly SL, Pharma Tradingerst S.L. y Studios Wolfran S.L. En todos los casos, además, sus intereses legales.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dionisio se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, así como aplicación indebida de los artículos 305 y 390, 1 º y 2 y 74 y 77 del Código Penal .

Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Abogado del Estado.

Asimismo formuló recurso de apelación contra la sentencia la representación de Victor Manuel , alegando idénticos motivos, siendo igualmente impugnado por el Abogado del Estado.

También formuló recurso de apelación contra la sentencia el Ministerio fiscal, alegando infracción de ley, y dado traslado fue impugnado el recurso por la legal representación de Dionisio , adhiriéndose al recurso el Abogado del Estado.

Realizada la tramitación de los indicados recursos de apelación, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 25 de enero de 2016 para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR LA LEGAL REPRESENTACIÓN DE Dionisio

PRIMERO.-El recurrente considera que las hipotéticas pruebas que han servido de base para condenarle, no son válidas ni suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia, en tanto que, de lo actuado en juicio se deduce que su patrocinado era un mero testaferro que acudió al Notario por mediación de Tomás , y que a cambio de 50.000 Ptas. adquirió la condición de Administrador de la sociedad 'Studios Wollfran, S.L.', que actuaba como un testaferro ignorante de la actividad desarrollada por la sociedad y por lo tanto no culpable de la presunta actuación ilícita que se imputa a dicha sociedad y a sus administradores.

Vista la naturaleza del motivo esgrimido, resulta oportuno recordar al respecto la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación, de apelación en este caso, puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

SEGUNDO.-Habida cuenta lo cual, y examinadas por este Tribunal de apelación las actuaciones, así como la grabación digital del acto del juicio oral remitido para la resolución del presente recurso, se considera que el Juzgador ha contado con prueba de cargo válida para destruir la constitucional presunción de inocencia, que se ha deducido en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad y contradicción, sin que se aprecie que el Juzgador hubiera errado en su valoración.

El recurrente centra su alegación en la falta de prueba de la real vinculación real de su patrocinado con la empresa 'Studios Wollfran, S.L.', sin discutir por ello la mecánica de defraudación que constituye la acción objeto de sanción penal. El contenido del recurso se limita a estimar no acredita la participación de su patrocinado en los hechos, por entender que, pese a su posición nominal de administrador de la misma, el recurrente no tenía conocimiento ni voluntad respecto de la acción defraudatoria que se relata en la sentencia.

Será por ello tal cuestión la única objeto de análisis sin entrar en la mecánica propia de la defraudación, que no se discute por el apelante.

En tal sentido, el Juzgador de la instancia ha fundado su convicción en las declaraciones testificales prestada en las sesiones del juicio oral, la propia declaración del acusado recurrente, la pericial obrante en la causa y ratificada en el acto del juicio oral por los peritos autores de la misma, y la documental obrante en las actuaciones.

El Juzgador de la Instancia explica en los fundamentos jurídicos primero y segundo de su sentencia como se desarrolla la mecánica delictiva y cual es la participación del acusado recurrente en la misma. Y es lo cierto que el recurrente reconoce haber firmado ante Notario, negando sin embargo tener conocimiento de la mecánica defraudatoria. Sin embargo, la argumentación del Juzgador para sostener la existencia de prueba de tal elemento subjetivo resulta inobjetable, toda vez que efectivamente la existencia de la sociedad pantalla resulta imprescindible para realizar la operativa constitutiva del fraude, y el acusado, al firmar ante Notario como administrador de la empresa presta una colaboración esencial para la realización de la acción delictiva. Así fue explicado por los peritos, quienes, tal y como reclama la defensa, apelante, dijeron que en ocasiones se utilizaba como testaferros de las sociedades pantalla o 'trucha' a personas procedentes de la marginalidad, como drogadictos, y les daban dinero para prestarse a ostentar la administración de la sociedad y permitirla así operar en el tráfico jurídico.

Tal participación se revela por ello fundamental para la acción típica, y no existe motivo que permita sostener, como lo hace la defensa, que el que figura como administrador social, ignore todo lo relativo a la empresa que nominalmente dirige. Se trata de una persona mayor de edad, que no consta que sufra ningún tipo de minusvalía que le impida comprender la trascendencia de sus actos, y que tampoco consta que hubiera evitado, como hubiera podido hacerlo, la apariencia de legalidad que su participación daba a la sociedad.

La manifestación de que ignoraba la dinámica social no puede fundamentar la absolución que propugna. En el presente caso en la sentencia se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual, lo que nos remite a la doctrina de la 'ignorancia deliberada', presente en numerosas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio (, 8334 ), 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : 'quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

Del contenido de la pericial ratificada en el acto del juicio oral por los peritos autores de la misma se deduce sin esfuerzo que la dinámica defraudatoria utilizada para consumar la defraudación a la Hacienda Pública mediante la elusión del impuesto sobre el valor añadido mediante la utilización de una simulación en virtud de la cual las sociedades pantalla aparecían como adquirentes de los vehículos en otro país comunitario, con la finalidad de con ello permitir que la sociedad supuestamente adquirente se dedujera el IVA que realmente no había soportado, requiere la existencia formal de tales sociedades pantalla, 'truchas' en el argot utilizado por los peritos, sociedades que si bien eran instrumentadas por las reales adquirentes, desempeñaban un papel esencial, sin cuya contribución no podía consumarse la drefraudación. Es por ello que se califica la acción del acusado como la de cooperador necesario, por cuanto que con su actuación permitió el nacimiento a la vida jurídica de la sociedad que era utilizada en el sentido expuesto. La ignorancia que alega no puede sin embargo asumirse como causa de exculpación, por cuanto que no es precisa una extensa formación para conocer que el dar vida a una entidad social, permite que la misma opere en el tráfico jurídico, y es el administrador de la misma el que debe asumir la responsabilidad por las acciones realizadas por aquella, ya que admitir lo contrario supondría crear un ámbito de impunidad total en el ámbito de las personas jurídicas, cuya actuación es relevante en grado sumo en cuanto a la economía de un país, con repercusión por ello en la sociedad en su conjunto.

El acusado asumió voluntariamente dicha responsabilidad, y por ella no puede alegar el desconocimiento de la finalidad para la que se creó, que debió ser por el al menos conocido y consentido.

La pericial practicada por los técnicos de hacienda deja clara la existencia de una discordancia extrema entre la actividad que dicha sociedad declara y su situación real, dejando constancia de la falta de actividad económica real, de empleados, locales y garajes para el almacenamiento de los vehículos que supuestamente adquiría, examinando las facturas libradas y confrontándolo con la actividad desarrollada por las demás empresas implicadas en el fraude. Así pues, en el presente supuesto, el juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto por el hoy apelante como por los testigos y peritos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

Por lo expuesto el recurso no puede ser estimado pues ha habido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado y la misma ha sido correctamente valorada.

RECURSO INTERPUESTO POR LA LEGAL REPRESENTACIÓN DE Victor Manuel

TERCERO.-El recurrente, al igual que el precedente discrepa de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de la Instancia, aludiendo a los errores que denota en la sentencia en cuanto a la actuación imputada al recurrente en la dinámica delictiva que se describe en la sentencia, y concretamente en lo que se refiere a la creación y gestión de la sociedad PHARMA TRADINGERST, S.L., de la que dice la sentencia que era administrador de hecho y la persona encargada de realizar los movimientos bancarios precisos para simular la actividad de la empresa, entregando semanalmente los talones que firmaba uno de los acusados rebeldes, quien realizaba tales actuaciones a cambio de un salario mensual. El recurrente considera que no existe prueba alguna de que el acusado recurrente conociera a ninguno de los otros investigados por los hechos objeto del procedimiento, ni que, en consecuencia, hubiera contribuido al diseño de la operación fraudulenta, y considera que es imposible que fuera el recurrente la persona que realizara los movimientos bancarios en la cuenta de la empresa, habida cuenta que no tenía firma ni puesto alguno en la sociedad, y que la sentencia interpreta erróneamente la testifical de los empleados de la oficina del Deutsche Bank donde tenía su cuenta la referida empresa, puesto que ambos declararon que el acusado acudía a la oficina con las órdenes de transferencia ya firmadas por la persona que tenía su firma registrada, a quien no recordaban haber visto por la oficina. Igualmente afirma que los movimientos bancarios no eran simulados, sino reales. Considera que es aventurado afirmar la culpabilidad del acusado cuando no se ha demostrado relación alguna del mismo con la sociedad investigada. Se refiere asimismo a la testifical de las personas que depusieron en el plenario y que la sentencia afirma que han tenido relación con el acusado recurrente a través de algunas de las empresas creadas para la trama, lo que a juicio del recurrente no se corresponde con lo declarado por dichos testigos. Niega las consideraciones de los peritos respecto a la opacidad de las sociedades pantalla, que a juicio de los mismos resultaban ilocalizables, al carecer de existencia real careciendo incluso de domicilio social, siendo así que la entidad tiene domicilio anotado en la página correspondiente del Registro Mercantil. De todo lo anterior concluye que el ánimo defraudatorio que se le imputa por haber participado en el fraude relativo a las declaraciones del IVA correspondientes a los ejercicios 2001 y 2002, resulta que ello es imposible por cuanto que no tenía obligación alguna al no tener cargo ni relación alguna con la empresa de referencia.

Dando por reproducida la doctrina expuesta en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, hemos de concluir, como en el supuesto anterior que, pese a las objeciones del apelante, el Juzgador de la Instancia ha contado con prueba de cargo, deducida en el plenario, con sujeción a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, y la documental obrante en la causa, expresamente dada por reproducida en el acto del juicio oral, y que dicha prueba es suficiente para el dictado del pronunciamiento condenatorio que se impugna, sin que pueda por ello estimarse la existencia de vulneración de la constitucional presunción de inocencia, ni se aprecia tampoco que la valoración realizada por el Juzgador sea errónea, irracional o arbitrario, sino consecuencia de la materialidad de la prueba obrante en las actuaciones.

En efecto el Juzgador ha expresado en su sentencia los elementos probatorios que ha tenido en consideración, tanto la declaración del recurrente como la de los testigos que depusieron en el plenario y la pericial obrante en autos y ratificada en el acto del juicio oral por sus autores, que respondieron a las preguntas formuladas aclarando los términos que les fueron requeridos, y el resto de la documental obrante en la causa así como algunas de las declaraciones de los también acusados en su día y declarados rebeldes.

La documentación recogida para la práctica de la prueba pericial deja constancia de la actividad económica de la sociedad PHARMA TRADINGERST, S.L y de la relación instrumental de ésta respecto de la sociedad HG Automóviles, S.L., constatándose que es la primera la que figura como importadora de los vehículos, lo que no se corresponde con la estructura de la empresa, que carece de los medios necesarios para la gestión del negocio de importación de vehículos, siendo así que se deja constancia de que es el administrador de la segunda empresa, acusado en esta causa declarado en rebeldía, el que se desplaza a Alemania para la adquisición de vehículos, sin embargo, al figurar como adquirente de la primera entidad puede deducirse el importe del IVA, y por consiguiente dejar de ingresar la cantidad correspondiente a la Hacienda Pública. Para la realización de tal actividad resulta precisa la existencia de Sociedades pantalla que figuren como las primeras adquirentes del producto comunitario, sociedad pantalla, que es la función que desarrolla PHARMA TRADINGERST, S.L. En cuanto a la implicación del acusado recurrente con dicha sociedad, en contra de lo sostenido por el recurrente, el. Juez ha contado con diversos datos que analiza en la sentencia.

En primer lugar y en cuanto al movimiento de las cuentas de la sociedad, que el recurrente niega al no ostentar cargo alguno en la empresa, es lo cierto que la testifical de los empleados de la sucursal bancaria deja constancia de que es efectivamente el recurrente la persona que comparece en la entidad bancaria para entregar los cheques y órdenes de transferencia, que aparecen firmados por el administrador de la sociedad, persona también declarada rebelde, persona a quien los empleados afirmaron no conocer. Resulta evidente lo endeble de la versión exculpatoria del recurrente, puesto que acudía, en ocasiones, varias veces por semana, para supuestamente hacer un favor a los responsables de la indicada sociedad en la que él no ostentaba cargo o responsabilidad alguna. Y resulta además que uno de los testigos compradores finales de los vehículos a que hace referencia el negocio, Hermenegildo sí manifestó en el plenario haber contratado con el acusado recurrente para la compra de un vehículo actuando éste en representación de PHARMA TRADINGERST, S.L. De dichos datos, así como de lo declarado en su día ante el Instructor por uno de los imputados declarado en rebeldía, extrae el Juzgador las conclusiones condenatorias que se impugnan.

En consecuencia, debe concordarse con el Juzgador de la Instancia que existe material probatorio bastante para inferir que el acusado participaba efectivamente, como administrador de hecho de la sociedad PHARMA TRADINGERST, S.L, y que en tal concepto realizaba el operativo preciso para poder consumar el fraude tributario previamente definido.

El hecho de que no figurara su nombre ostentando cargo alguno en la sociedad no implica que no fuera él la persona que llevaba a cabo la dinámica comisiva que se ha descrito, aún cuando los documentos bancarios vinieran firmado por el representante o administrador de la referida sociedad, persona no juzgada en el presente procedimiento al haber sido declarado en rebeldía.

Sin entrar a considerar la declaración prestada por dicho acusado rebelde, declaración que no fue introducida en el plenario sino a través del interrogatorio del propio recurrente, en cuanto que se contradice con aquella, es lo cierto que los datos señalados por el Juzgador 'a quo2 sustentan racionalmente la afirmación que se discute por el apelante, respecto de la gestión por parte de éste de la actuación de dicha sociedad. Cierto es, y no se cuestiona, que los documentos venían firmados por dicho acusado rebelde, puesto que la pericial caligráfica así lo afirma, pero también lo es que la efectiva puesta en circulación de los documentos así firmados, era realizada por el hoy recurrente, puesto que en tal sentido declararon de forma clara y uniforme los empleados de la entidad bancaria donde tenía la cuenta la sociedad. Era el hoy apelante quien entregaba en la oficina los referidos documentos, y no en ocasiones puntuales, sino con habitualidad. Los documentos, cheques y órdenes de transferencia, documentos integradores de la falaz mecánica organizada, eran entregados siempre por el acusado, a quien se entregaban los oportunos documentos o resguardos, supuestamente para su entrega a la persona titular de la entidad y de la cuenta. Tal actuación constante, en unión a la realidad constatada por la prueba pericial de la falta de existencia real de la sociedad, que carecía de la mínima estructura empresarial, permite inferir la decisiva intervención del acusado y su conocimiento de la mecánica utilizada, máxime si, teniendo en cuenta sus propias manifestaciones, él mismo tenía una sociedad propia dedicada al mismo género de negocio, por lo que había de ser necesariamente conocedor del funcionamiento del negocio y de la necesidad de poseer una infraestructura que la sociedad no poseía. El recurrente afirma haber conocido al imputado rebelde en un local de restauración, y que se encontraba con él en los bares de la zona, no pareciendo que tal relación justificara la delegación de esencial trascendencia de confiar en una persona supuestamente ajena a la empresa la gestión bancaria de la totalidad de su operativa. En apoyo de tales conclusiones, debe ponerse de manifiesto asimismo que, en contra de lo sostenido por el recurrente, el testigo Hermenegildo , si relacionó al recurrente con la entidad Pharma, concretamente a preguntas del Ministerio fiscal y del Abogado del Estado.

Existe pues prueba bastante de la gestión realizada por el recurrente para la indicada sociedad, y por tanto su participación, a título de cooperador necesario con la trama delictiva descrita en el relato fáctico de la resolución.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL, CON LA ADHESIÓN DEL ABOGADO DEL ESTADO

CUARTO.-El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, con la adhesión del Abogado del Estado, se funda en la infracción de ley en que dice ha incurrido la sentencia en cuanto a la determinación de la pena a imponer a cada uno de los acusados.

Dicho recurso debe ser estimado en su integridad.

Efectivamente la pena correspondiente a las infracciones por las que ha recaído sentencia de condena, tal y como consta en el fundamento jurídico CUARTO de la resolución impugnada, se impone en atención a los artículos 76 y 77 del Código Penal , al apreciarse la existencia de concurso medial entre los delitos contra la hacienda pública y de falsedad en documento mercantil, considerando además la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como cualificada, por lo que concluye que debe ser impuesto por cada uno de los delitos y a cada uno de los acusados la pena rebajada en un grado y en su extensión mínima.

Así, y en cuanto a la pena de prisión, tal y como se afirma por el Ministerio fiscal, la penalidad correspondiente al delito contra la Hacienda Pública en las fechas a que se refieren los hechos, era de 1 a 4 años de prisión, por lo que la mitad superior, a tenor de la regla contenida para el concurso medial en el artículo 77 del Código Penal , tendría una extensión entre 2 años y 6 meses y 4 años, por lo que rebajada en un grado, y en su extensión mínima, la pena habrá de quedar determinada en un año y tres meses.

En cuanto a la pena de multa, igualmente asiste la razón al Ministerio Fiscal recurrente, ya que la cuantía de la multa se extiende entre el tanto y el séxtuplo de la cuota defraudada. Así aplicando la misma regla expuesta, deberá imponerse la pena en su mitad superior, rebaja en un grado y en su mínima extensión. La mitad superior será pues del triple y medio al séxtuplo, y rebajada en un grado, del tanto y tres cuartas partes al triple y medio.

Así respecto de la cuota defraudada correspondiente al ejercicio del año 2001, 233.007,45 euros, la multa deberá quedar fijada en 407763,0375 euros, y la correspondiente al años 2002, 327256,62 euros, la multa deberá quedar fijada en 572699,085 euros.

Por lo que respecta a la pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cuya duración el tipo penal acota entre 3 y 6 años, la mitad superior será la de 4 años y 6 meses, que reducida en un grado y en su extensión mínima, deberá quedar fijada en 2 años y 3 meses.

QUINTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por Dionisio y Victor Manuel contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº 305/2013 .

Se ESTIMA el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, con la Adhesión del Abogado del Estado, y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº 305/2013 , en el sólo sentido de modificar la extensión de las penas de la siguiente forma:

En cuanto a las penas de prisión, la duración de las mismas será la de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN que se imponen a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos por los que se dicta sentencia de condena;

En cuanto a las penas de multa, las cuantías quedarán fijadas de la siguiente forma, para cada uno de los acusados, respecto del ejercicio correspondiente al año 2001, quedará fijada la multa en 407.763,03 euros; y respecto al ejercicio correspondiente al año 2002, quedará fijada la multa en 572.699,08 euros;

En cuanto a la pena accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social la misma quedará fijada para cada uno de los acusados y cada uno de los delitos, en DOS AÑOS Y TRES MESES.

Todo ello manteniendo el resto de los pronunciamientos del Fallo.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.