Sentencia Penal Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8890/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 8890/2015 (Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 18 /2016.

Rollo nº 8890/2015.

Procedimiento Abreviado nº 19/2015.

Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla, a 24 de febrero de 2016.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª Dolores Villalonga Serrano.

2. El acusado D. Dionisio , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1981, hijo de Gervasio y Gema , natural y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la procuradora Dª María José Pérez Rodríguez y defendido por el letrado D. Luis de la Haza Oliver, por quien intervino en el juicio Dª María José Malagón Ruiz del Valle.

3. La acusadaDª Nieves , conD.N.I. nº NUM002 , mayor de edad, nacida el NUM003 de 1984, hijo de Gervasio y Gema , natural y vecina de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representada por la procuradora Dª María José Pérez Rodríguez y defendida por el letrado D. Luis de la Haza Oliver, por quien intervino en el juicio Dª María José Malagón Ruiz del Valle.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada el día 9 del mes en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de D. Romulo , y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en la grabación videográfica del plenario.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas estimando que los hechos constituían un delito apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal , de acuerdo con la regulación previa a la Ley Orgánica 1/2015, o alternativamente, un delito de estafa de los dos últimos artículos citados, también en su redacción anterior a la mencionada ley orgánica. Sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimó autores a ambos acusados solicitando para cada uno de ellos la pena de un año, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo ser condenados al abono de las costas.

4.La defensa de los acusados formuló conclusiones definitivas solicitando su libre absolución.

Primero.- Dª Ariadna , nacida el día NUM004 de 1925, otorgó en notaría de esta capital el día 26 de diciembre de 2007 testamento abierto por el que legaba a D. Romulo , hijo de un primo, el pleno dominio del piso que era su domicilio, y a los dos hermanos acusados, D. Dionisio y Dª Nieves , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, hijos del hijo de una hermana suya 'todo el efectivo metálico, imposiciones a plazo fijo, y cualquier otro valor mobiliario, ..., por partes iguales, y con derecho de acrecer en su caso'.

El contenido de este testamento era conocido por todos sus beneficiarios con anterioridad a los hechos que se narrarán a continuación.

Segundo.- En noviembre del año 2011, sin que conste que Dª Ariadna tuviera mermadas sus facultades mentales, en sendas cuentas abiertas a su nombre en sucursales del 'Bankinter' y 'Caixa' retiró la autorización que tenía dada en ellas al sr. Romulo y se la otorgó al acusado D. Dionisio , permaneciendo el sr. Romulo como autorizado en una tercera cuenta.

Tercero.- En informe médico de 7 de marzo de 2012 se le diagnosticó a la sra. Ariadna una 'demencia probable enfermedad por cuerpos de Lewy'.

Cuarto.- En informe del día 21 del mismo mes y año se hacía constar como diagnóstico para la sra. Ariadna que padecía 'demencia degenerativa, tipo Lewis' así como que estaba 'limitada en sus funciones, precisa ayuda y cuidador permanente'.

Quinto.- El sr. Romulo presentó demanda de incapacidad de Dª Ariadna , al parecer, el 27 de marzo de 2012, incoándose el procedimiento nº 26/2012 en el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de los de Sevilla.

No consta que los acusados tuvieran conocimiento de la apertura de ese procedimiento con anterioridad al mes de septiembre de ese año 2012.

Sexto.- Como persona autorizada en la cuenta de 'Bankinter' el acusado D. Gervasio ordenó el día 16 de marzo de 2012 la conversión de bonos subordinados de dicha entidad en acciones del mismo banco a nombre de la titular. Posteriormente el 25 de julio del mismo año ordenó la venta de participaciones preferentes para con su importe suscribir a nombre de su tía acciones de nueva emisión del mismo banco.

Séptimo.- El día 7 de mayo de 2012 el acusado D. Dionisio liquidó, meses después de su vencimiento, el depósito constituido por la sra. Liñán por importe de 48.500 euros en la cuenta de 'Caixa'; importe que retiró mediante un cheque al portador un total que ingresó en la cuenta que abierta el día de antes por ambos hermanos en una sucursal del 'Banco Santander' de número NUM005 .

En esa cuenta gestionaron el dinero invirtiéndolo en acciones del propio 'Banco Santander' y del 'Banco Popular', con obtención, incluso, beneficios, de forma que en el juicio civil de incapacitación de la sra. Ariadna , celebrado el día 12 de febrero de 2013 se manejaron documentos expresivos de que aquellos 48.500 euros se habían convertido en unos 56.000 euros aproximadamente.

No consta que los movimientos habidos en esta cuenta los realizasen los acusados en su exclusivo beneficio.

Octavo.- Dª Ariadna fue incapacitada por sentencia de 18 de febrero de 2013 tras diagnosticársele una demencia senil severa e irreversible por el médico forense tras su reconocimiento de 22 de noviembre de 2012.

Noveno.- Dª Ariadna falleció en esta capital el día 22 de noviembre de 2015, siendo el testamento reseñado en el primer apartado su última disposición testamentaria.

Fundamentos

Primero.- Al comienzo del juicio oral, lo que posteriormente se documentó en providencia del día 15 del mes en curso, se consideró fuera del proceso a la hasta entonces acusación particular ejercida en nombre de Dª Ariadna por quien fue inicialmente su defensor judicial y posteriormente su tutor tras sentencia declaratoria de la incapacidad de la citada, D. Romulo , habida cuenta de que al fallecer la señora Ariadna el 22 de noviembre de 2015 había quedado extinguida automáticamente la tutela constituida sobre la misma.

Así pues, la única acusación que en el juicio intervino fue la pública ejercida por el Ministerio Fiscal, que formuló conclusiones definitivas acusando a los hermanos Dionisio Nieves como autores de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal en relación con sus artículos 248 y 249, en relación anterior a la ley orgánica uno/2015, y alternativamente de un delito de estafa de los dos últimos artículos citados.

Segundo.- Pues bien, examinando este tribunal las pruebas practicadas a su presencia llega a la conclusión de que no ha quedado probada con la contundencia que todo pronunciamiento penal condenatorio exige la comisión ni de uno ni de otro delito.

En efecto, al hilo de la relación de hechos contenida en la primera de las conclusiones de la acusación hemos de hacer constar lo siguiente:

1) no se detecta indicio fehaciente alguno de que los acusados 'aprovechándose de su pérdida de facultades mentales ... convencieran (a la sra. Ariadna , su tía abuela en cuanto tía de su padre, al ser hermana de la madre de éste) en noviembre de 2011 para que le retirara a Romulo la autorización de acceso a sus cuentas y nombrara en su lugar a Dionisio '.

No consta que las facultades mentales de la supuestamente perjudicada, hoy fallecida, en aquellas fechas estuvieran degradadas hasta el punto de poderse considerar como perdidas. No consta en tal sentido informe médico en la causa que lo acredite. Evidentemente la demencia senil a la postre reconocida no aparece espontáneamente -de buenas a primeras, permítasenos la expresión- sino que obedece a un proceso degenerativo, pero es verdad que de tal proceso no aparece en los autos principio de prueba alguno que refleje que en el mes de noviembre del referido año 2011 la citada mujer se hallase en las condiciones que la acusación pública afirma.

El primer informe médico de que se dispone es del 7 de marzo de 2012, pero no afirma una 'demencia tipo Lewis con una dependencia severa' como dice la acusación, sino que apunta como juicio diagnóstico una 'demencia probable enfermedad por cuerpos de Lewy' y nada expresa acerca de esa 'dependencia severa'

Significativo es que en la grabación videográfica del juicio civil de incapacidad de la mujer aportado a la causa por el sr. Romulo - cuando intervenían el proceso como acusador particular en nombre de Dª Ariadna - el mismo reconociera a preguntas de su propia abogada de que tuvo conocimiento de que su tía (es hijo de un primo de esta mujer) en noviembre de 2011 le había retirado la autorización de dos cuentas porque ella misma le había llamado para comentárselo tras haber hablado con Dionisio , diciéndole también que le 'dejaba la firma' en otra cuenta.

De destacar es también que es hecho notorio que por razones de garantía las entidades bancarias exigen la presencia personal del autorizante a la hora de firmar la autorización a un tercero para gestionar sus cuentas. Siendo así, es claro que el personal de la sucursal bancaria hubiese reaccionado de otra manera en caso de haber sido patente que la sra. Ariadna tenía mermadas sus facultades mentales en aquellas fechas.

2) hay algo que en opinión de este tribunal reveló el desarrollo del juicio oral (y que también se desprende del juicio civil antes aludido), y es que en todo momento el que fue acusador particular y los dos acusados -sobrinos carnales de la hasta su muerte presunta perjudicada- conocieron en vida de la causante y en las fechas de las que hablamos el contenido del último testamento de Dª Ariadna , el otorgado el 26 de diciembre de 2007, por el que legaba a Romulo el pleno dominio del piso que era su domicilio y a los dos hermanos acusados 'todo el efectivo metálico, imposiciones a plazo fijo, y cualquier otro valor mobiliario, ..., por partes iguales, y con derecho de acrecer en su caso'.

3) incluso, los indicios apuntan a que uno y otros herederos, por así decirlo, comenzaron a 'tomar posiciones' en protección de lo que entendían sus derechos hereditarios habida cuenta del enfrentamiento, las disputas y las malas relaciones existentes entre ellos en el contexto de la sucesión de la causante.

Mala relación que llegó hasta el punto de no constar claramente que el sr. Romulo comunicase a los acusados la presentación de la demanda de incapacitación, que, al parecer, según se desprende de la ya citada grabación del juicio civil, lo fue el día 27 de marzo de 2012, con base probablemente en el informe médico del anterior 21 de dicho mes, donde se confirma el diagnóstico de 'demencia degenerativa, tipo Lewis' y ya sí consta que la sra. Ariadna está 'limitada en sus funciones, precisa ayuda y cuidador permanente'.

De hecho, es reconocido que en septiembre de ese año en el citado sr. Romulo cambió la cerradura del piso que era el domicilio de la tía (piso que le era legado en el testamento, aunque 'sin su contenido, a excepción de una cómoda, un cabecero de matrimonio y un mueble librería tallado de tres puertas') impidiendo el acceso a los demás parientes; ello tras, según adujo D. Gervasio , haberse él presentado esa mañana en casa de Dª Ariadna con un colchón para cuando acudiera allí para asistir a la mujer. Incluso en el juicio civil, según la tan citada grabación, sale a relucir que la asistenta contratada por Romulo -siguiendo, al parecer, sus instrucciones de no abriera a nadie que no fuera él- negó la entrada a la comisión judicial.

4) a situarnos en esta perspectiva ayuda lo ocurrido en la cuenta del 'Banco Santander' abierta por los dos hermanos acusados el día antes de la retirada mediante cheque de los 48.500 euros de la cuenta de Dª Ariadna en una sucursal de 'Caixa'. Dinero por cierto producto de la liquidación, meses después de su vencimiento, del depósito allí constituido, que no de su cancelación anticipada, como de manera sesgada se hacía constar en la denuncia del sr. Romulo origen de esta causa.

Con independencia de la heterodoxia de su actuación al poner y mantener a sus nombres la cuenta en que aquella cantidad fue ingresada una vez que, según ellos, su tía ya no puede acudir a la sucursal del 'Banco Santander' a ratificar la apertura de la cuenta y lo hecho por ellos, lo que en esencia, fundamentalmente -no hay constancia de que los movimientos que la acusación dice fueran en exclusivo beneficio de ambos imputados- refleja la actuación de los acusados, dirigida siempre por Gervasio , es la de gestionar aquel dinero manteniéndolo a disposición de su tía, e invirtiéndolo (se suscriben acciones del propio 'Banco Santander' y del 'Banco Popular') con obtención, incluso, beneficios.

Significativo es que en la grabación del juicio civil, celebrado el 12 de febrero de 2013 -según la sentencia aportada a la causa-, se observa cómo al ser preguntado el acusado Gervasio por la juzgadora ésta maneja documentos expresando que los 48.500 euros habían pasado a ser unos 56.000 euros aproximadamente.

5) finalmente, puesto que no consta cambio de titularidad y se trató de meros cambios de inversión en títulos de la misma entidad bancaria, consideramos irrelevantes las órdenes dadas antes de vencimiento por D. Gervasio (en la que no ha quedado clara la intervención de la acusada Dª Nieves ) el 16 de marzo de 2012 para la conversión de bonos subordinados en acciones de 'Bankinter' (en lo que, según se desprende de la documentación aportada por esta entidad, fue una anulación de la operación inversa ordenada un año antes aproximadamente por el sr. Candido como persona entonces autorizada en la cuenta) y el 25 de julio del mismo año para venta de participaciones preferentes y suscripción de acciones de nueva emisión del mismo banco (folio 255 del procedimiento abreviado). Todo se preservó, así, en títulos de 'Bankinter' en la misma sucursal (folio 55 del procedimiento abreviado), y como mucho, en su caso, de haber supuesto merma en el patrimonio por pérdidas por menor valor de los nuevos títulos hubiera podido dar lugar al ejercicio de acciones civiles. El caso es que al fallecer la sra. Ariadna esos títulos pasaron a ser propiedad de los acusados.

Tercero.- En definitiva, no consideramos demostrado de forma palmaria que la conducta de ambos hermanos estuviera presidida por otro ánimo que el de preservar de la esfera de actuación del sr. Romulo , de quien sabían que era con ellos coheredero de la sra. Ariadna , aquella parcela del patrimonio de la causante que todos sabían que a ellos iba a corresponder por razón de testamento, pero sin un ánimo de apoderamiento definitivo para sí de aquel patrimonio sustrayéndolo definitivamente de la esfera de disposición de la causante, luego tutelada y finalmente fallecida en el pasado mes de diciembre.

No estando, pues, plenamente demostrado el ánimo de lucro propio de los delitos por los que son acusados ya solo por el Ministerio Fiscal se impone la libre absolución de D. Dionisio y Dª Nieves , con declaración de oficio de las costas.

Cuarto.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Absolvemoslibremente a D. Dionisio y Dª Nieves del delitos de apropiación indebida,y alternativamente de estafa, de que son acusados por la acusación pública, declarando de oficio las costasde esta instancia.

Firmeesta sentencia, cancélese el embargo acordado por auto del Juzgado de 7 de julio de 2015, obrante a los folios 398 y 399 del procedimiento abreviado.

Reclámesedel juzgado instructor la remisión de las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias previa cancelación de las medidas cautelares que hayan podido adoptarse sobre el patrimonio de los acusados.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a su representación procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

A los solos efectos de que tenga conocimiento de su contenido, entréguese copia de esta sentencia a D. Romulo .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.