Sentencia Penal Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9086/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 9086-2015 (apelación sentencia) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 18/2016

Rollo 9086-2015 (sentencia de apelación P.A.)

P.A. 489-2013

Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla a 12 de enero de 2016

Antecedentes

Primero : En fecha 10 de marzo de 2015 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los hechos probados que siguen :.' en la madrugada del día 30 de mayo de 2012 el acusado, Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que la ventana de la cocina que forma parte de la habitación número 705 situada en la planta baja del inmueble del Colegio Mayor Maese Rodrigo sito en Mairena del Aljarafe se encontraba abierta desde el exterior accedió al interior del inmueble apoyándose en la encimera de la referida cocina y desde allí entró en la habitación indicada donde guardaban sus pertenencias los residentes, Alfredo y Blas , adueñándose de dos ordenadores portátiles marca Hacer y Samsung,20 euros, unos auriculares y un pen drive; efectos tasados en la suma de 825 euros ,además de una mochila .

Agentes de la Policía Nacional realizaron una inspección ocular hallando en la ventana de aluminio indicada cuatro huellas dactilares correspondientes al acusado ,según consta en el informe obrante al folio113 a 120 de las actuaciones.

El acusado el día 4 de marzo de 2013 presentaba ansiedad generalizada con crisis de pánico y en esa fecha se encontraba en tratamiento y dicho padecimiento no consta que limitara sus normales facultades.'

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Luis Carlos como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Alfredo como indemnización de perjuicios la suma de 380 euros por el ordenador marca Acer sustraído mas 15 euros por los auriculares mas el importe que se acredite en ejecución de sentencia por el valor de la mochila sustraída y no recuperada y a Blas por el importe de 420 euros por el ordenador Samsung sustraído mas 10 euros por el pendrive.'

Segundo: Contra esta resolución interpusieron recurso de apelación la defensa del acusado D. Luis Carlos por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día 28 de octubre de 2015, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS. NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El recurso a resolver plantea, en primer lugar, que no se ha acreditado que concurra el escalo que estima la sentencia recurrida para tipificar el delito como robo con fuerza en las cosas.

La sentencia de la instancia no determina la altura de la ventana por la que se introdujo el acusado en el apartamentos de los perjudicados. Este dato es fundamental para determinar si efectivamente hubo escalo o escalamiento por parte del acusado apelante.

Decíamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2013 :

Como recogía la STS 945/200 de 29 de mayo '...para determinar qué debemos entender por empleo de fuerza en las cosas al efecto de calificar las conductas descritas en los delitos contra el patrimonio, debemos llevar a cabo una interpretación armónica y sistemática del Código Penal y entender que, para la existencia del delito de robo, no es suficiente efectuar el hecho empleando la fuerza sobre las cosas objeto de la sustracción, sino que es preciso que tal fuerza revista alguna de las modalidades descritas por el legislador: lo que denominamos 'fuerza típica'. A este respecto, el art. 238 del Código Penal dice que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho concurriendo alguna de las siguientes circunstancias:

'1º. Escalamiento; 2º. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana; 3º. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar de robo o fuera del mismo; 4º. Uso de llaves falsas; y 5º. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda'.

Estas modalidades de fuerza típica, de fuerza en las cosas, han de serlo '...para acceder al lugar donde estas se encuentran...', es la tradicional diferencia a la que el TS ha venido refiriéndose cuando ha distinguido la 'vis in re' de la 'vis ad rem' a la que hacían alusión por ejemplo la SSTS 2/06/1993 , 5/05/1993 en relación al CP anterior.

El escalamiento es entendido por la jurisprudencia ( STS 143/2001 de 7 de febrero ) en los siguientes términos:

'La doctrina jurisprudencial más reciente ( S.T.S. 10 de marzo de 2000 , 18 de enero , 15 y 20 de abril y 18 de octubre de 1999 , entre otras) ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretacion del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto legal de escalamiento en un doble sentido: 1) Se excluyen los supuestos de 'escalamiento de salida' ( STS 22 de abril y 18 de octubre de 1999 ) al exigir el art. 237 del Código Penal 1995 que la fuerza en las cosas se utilice 'para acceder al lugar donde éstas se encuentren', y 2) Se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y roporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete' ( Sentencias 648/99, de 20 de abril y 362/2000 de 10 de marzo ).

Se trata, en definitiva, de limitar el escalamiento a supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( STS nº 586/99, de 15 de abril ).

Con ello se han excluido de la tipificación legal como robo con escalo, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la 'planta baja' ( Sentencia de 20 de abril de 1999 ) o 'a nivel de calle' ( Sentencia de 18 de enero de 1999, nº 24/99 ), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alfeizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento. ( STS 362/2000, de 10 de marzo ).'.

En el supuesto de autos no se cuenta con prueba de la que se infiera la altura del alfeizar de la ventana, en el que se apoyó el acusado para acceder al interior del apartamento de los perjudicados. Aun cuando, se hizo inspección ocular no se determinó en ella la altura de esa ventana. Los perjudicados no dan con alguna exactitud la altura de ese alfeizar; uno de ellos manifestó que la altura sería de un metro, el otro no la especificó, pero aseguró que en una ocasión se quedaron en el interior de su apartamento la llave de acceso y que sin problemas accedieron por esa ventana a su interior. Por su parte el Guardia civil que realizó la inspección ocular manifestó que la ventana mediría unos 150 centímetros, pues no tuvo que auparse para recoger las huellas que estaban en la base de una de las persianas de madera de la ventana. Ahora bien, no podemos tener como determinante esta declaración pues el agente de la autoridad manifestó que realizó tres inspecciones oculares en ese colegio mayor y dos de ellas lo fueron en ventanas de la planta baja, desconociéndose si se refería en el plenario a la altura del caso que nos ocupa, sin que especificara que las ventanas de la planta baja que inspeccionó tenían la misma altura.

Por las razones expuestas, procede estimar el primer motivo del recurso, puesto que no se ha acreditado que el acusado para introducirse en el interior del apartamento de los perjudicados tuviera que desplegar 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( STS nº 586/99, de 15 de abril ). en consecuencia, procede calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto.

Tercero.- Entendemos que los hechos son constitutivos de un delito de hurto, y no de una mera falta de hurto, pues los perjudicados declararon que los portátiles les costaron más de 400 € cada uno de ellos. Además, el informe del perito judicial los ha tasado, junto al resto de los objetos sustraídos en 825 €, por lo que con holgura se rebasan los 400 €, que marcan la frontera entre el delito y la falta de hurto.

En suma, estimamos parcialmente el recurso que que se resuelve en sentido de considerar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del C.P ., imputable al apelante que ha reconocido la sustracción en el plenario, imponiéndose la pena de seis meses de prisión, es decir la pena mínima.

En definitiva, procede revocar parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de estimar que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de hurto consumado e imponiendo al acusado la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo, revocamos parcialmente la sentencia de la instancia de 10 de marzo de 2015 en el sentido de estimar que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de hurto consumado e imponiendo al acusado D. Luis Carlos la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.