Sentencia Penal Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 9/2016 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00018/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 9/2016

Nº. Procd. : PA 149/2015

Hecho : Impago de pensiones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 18

En Zamora a 11 de febrero de 2016.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 149/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra la acusada Guadalupe , representado por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo y asistido del Letrado Sr. Álvarez Pastor, en cuyo recurso son partes como apelante la acusada y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JESÚS PÉREZ SERNA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1/12/2015, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'La acusada mayor de edad sin antecedentes penales no abonó la pensión de 150? al mes en concepto de pensión alimenticia a favor de cada uno de los dos hijos menores impuesta en virtud de sentencia de 15/10/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora en procedimiento de modificación de medidas 572/12 , sin que hiciera efectivo el pago de cantidad alguna desde noviembre de 2013 hasta noviembre de 2014.

La acusada estuvo trabajando desde el 21/10/2013 hasta el 4/3/2014, durante el mes de marzo de 2014 percibió prestación por desempleo, volvió a trabajar desde el 27/3/2014 hasta el 11/5/2015, percibió prestación por desempleo desde junio de 2014 hasta el 19/8/2014.

Con fecha 25/11/2013 se dictó AUTO de ejecución por el Juzgado nº 6 de Zamora'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a doña Guadalupe como autora directa criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del CP a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 4?, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnice a Damaso en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de pago de pensiones adeudadas desde noviembre de 2013 hasta la fecha de esta resolución y que no hayan sido reclamadas en el procedimiento civil de Ejecución Forzosa en procesos de Familia 172/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora y al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Guadalupe se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo en base a las alegaciones que constan en su escrito y que se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condenó a Guadalupe como autora responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares, en la modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del código penal , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, así como a abonar en concepto de pago de pensiones adeudadas a Damaso la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por las pensiones debidas desde noviembre de 2013 hasta la fecha de la resolución. Los fundamentos fácticos de tal condena giran en torno al impago por la acusada de cantidad alguna desde noviembre de 2013 a noviembre de 2014, a pesar tener fijada en sentencia de modificación de medidas la obligación de hacer frente al pago de 150 ? mensuales en concepto de alimentos en favor cada uno de sus dos hijos. La juez de instancia consideró que el hecho de no haber satisfecho durante el tiempo señalado ni una sola mensualidad denota un incumplimiento consciente y voluntario y una desatención de sus obligaciones familiares que la hacen merecedora de reproche penal, pues tuvo disponibilidad económica suficiente para hacer frente al pago al menos parcial de las pensiones alimenticias.

Referida condena es objeto del recurso de apelación ahora considerado, el cual interpuesto por la representación procesal de la acusada pretende liberar a ésta de toda responsabilidad penal, alegando, a tal fin, como motivos de recurso el error en la apreciación de la prueba, -- respecto a la capacidad económica o posibilidad de la obligada al pago--, y la vulneración de preceptos legales y criterios jurisprudenciales, pues el tipo requiere como requisito ineludible la intencionalidad en la infracción de la norma jurídica.

SEGUNDO. - Opone, según se ha dicho, como motivos de recurso la vulneración del precepto legal contenido en el artículo 227 del código Penal , y, al tiempo, error en la valoración de la prueba, cara a concluir que no se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo de referido artículo, bien por no haberse desplegado la mínima actividad tendente a ello, bien por valoración errónea de las pruebas sobre la capacidad económica del acusado. En concreto, significa que según se desprende de la prueba documental, informe de vida laboral de la acusada, ésta trabajó únicamente del 21 octubre 2013 al 4 marzo 2014 con un contrato de camarera a media jornada, y que si bien en marzo de 2014 y entre julio y agosto del mismo año estuvo en desempleo, no percibió prestación alguna por ello. En suma, indica que en el periodo de referencia trabajó poco más de tres meses y siempre media jornada, de lo que infiere que la acusada no tuvo voluntad de no realizar el pago de las pensiones reclamadas ante la imposibilidad por falta de medios económicos probados de hacer frente al pago de las mismas, pues con los ingresos probados queda acreditado que tales medios ni siquiera alcanzarían para su propia subsistencia.

Con tal planteamiento del tema, no se trata, pues, de cuestionar la existencia de una resolución judicial que obligaba al pago de una pensión a favor de los hijos menores, ni tampoco el hecho de la falta de abono de la misma desde el propio momento de su fijación, o la capacidad de pago, sino total, al menos parcial, de la obligada a ello. Se trata, como ya se ha dicho, de valorar, conjuntamente, todas las circunstancias concurrentes en el mismo, y determinar, si en el caso concreto y particular hay elementos suficientes como para imponer el correspondiente reproche penal, partiendo, en tal operación, tanto del principio de intervención mínima al que ha de responder el Derecho Penal, como de la concepción finalista del tipo penal contenido en el art. 227 del Código Penal .

Ello es así por cuanto, en palabras de la A.P. Orense, Sección 2ª, Sentencia de 15-9-94 , 'el tipo penal enjuiciado se sitúa en el límite de la sanción civil y de la sanción penal, y solo aquellas conductas que ostensiblemente sean más reprochables desde el punto de vista social por atender económicamente y de una forma voluntaria contra personas a las que la norma penal dispensa su protección, que son los miembros más débiles del núcleo familiar, podrán encontrar encaje y por ello tipicidad en el ámbito penal, puesto que la norma penal no otorga a los dispensados de protección por ella, un derecho de crédito ejercitable contra el acusado, en la jurisdicción penal, en todo momento y circunstancia, con independencia de las características particulares que concurren en cada supuesto; tal crédito y consiguiente resarcimiento del perjudicado habrá de ser reclamado a través de las vías civiles, menos traumáticas que la apelación al ordenamiento jurídico penal. Y el distingo entre ambos niveles, civil y penal, debe ser buscado en el aspecto subjetivo del delito, esto es, en el conocimiento y voluntariedad del sujeto de la obligación que le incumbe y en la dejación y abandono de la misma, de suerte que carecerán de tipicidad penal supuestos de escasa relevancia o trascendencia o de imposibilidad de cumplimiento o asunción de dicha obligación'.

En la misma línea, cabe señalar que estamos ante un tipo que la Ley de 1.989 (a través de la cual se introdujo en el Código Penal anterior) justificaba en su Preámbulo como intento de otorgar la máxima protección a quienes, en las crisis matrimoniales, padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones que señala, y que la fiscalía General del Estado consideró (Consulta 1/93, de 16 de Marzo), 'de difícil justificación a la vista de los principios inspiradores de un Derecho Penal moderno' y que nacido 'ante la insatisfacción social por el deficiente funcionamiento del sistema de ejecución en la jurisdicción civil', no puede interpretarse como una prisión por deudas, por lo que habrá de respetarse el principio de culpabilidad.

Resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sección segunda, de 13 enero 2006 ). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el período de cumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad sería de pago de aquellos períodos en que el acusado hubiera gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS de 13 febrero 2001 , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar.

TERCERO.-Si dejamos sentado que hay pruebas suficientes y pasamos al motivo que se sustenta en la errónea apreciación de las mismas, es lo cierto que desde la perspectiva antedicha, y con la que marcan los hechos relatados y el tipo penal por el que se sostuvo la acusación, es reseñable que analizando unos (hechos probados, en el contexto en que se produce la denuncia) y otros (argumentos y razonamientos del recurso), no se aprecia error valorativo alguno en la sentencia de instancia, de tal modo que proceda su revocación.

En efecto, hay que recordar, a este respecto, que la sentencia de instancia da por probado que la acusada, obligada a abonar 150 euros mensuales a favor de cada uno de sus hijos menores, no cumplió con dicha obligación desde noviembre de 2013 hasta noviembre de 2014 --la sentencia de modificación de medidas en que se impusieron estas data de 15 octubre 2013, y la ratificación de la misma por parte de la Audiencia Provincial, de fecha 21 marzo 2014--, siendo así que, al menos, en los primeros meses transcurridos desde entonces, tiene reconocido la acusada que trabajo de camarera media jornada y que no se produjo pago alguno por su parte de la pensión alimenticia de sus hijos ni siquiera en forma parcial. Ni siquiera abonó cantidades por cuantía inferior a la señalada, en ninguno de los meses considerados anteriormente.

En suma, ya desde el primer momento en que se dictó la sentencia imponiendo la obligación de alimentos en favor de sus hijos, dejó de abonar la misma, por propia iniciativa, no sólo en parte sino de manera total, decidiendo ella unilateralmente, sin someterse a la decisión contradictoria del Juzgado, que no podía hacer frente a sus obligaciones para con sus hijos, a pesar de contar con ingresos propios, que jerarquiza en su gasto, por su cuenta.

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 227 del Código Penal , --existencia de una voluntad incumplidora por parte de la acusada--, es claro, a tenor de lo dicho, que no cabe pronunciarse sino sobre su concurrencia en el supuesto examinado. El acuerdo adoptado en la sentencia del juzgado fue inmediatamente ignorado por la acusada, no obstante no constar circunstancias modificadoras de la situación económica que le sirvió para alcanzar tal acuerdo; es decir, en ese momento, tenía ingresos, pero ni siquiera intentó efectuar pagos parciales, de cierta entidad, con arreglo a sus posibilidades máxime teniendo en cuenta la cuantía de la pensión. La situación de la acusada, pasada y presente, no es calificable como fácil, laboral y económicamente hablando, pero ello no le impedía hacer frente a sus obligaciones para con sus hijos, sino en su totalidad, si en proporción a sus ingresos, a sabiendas de que existía resolución judicial que establecía indefectiblemente, una obligación para ella.

Es cierto que el mero incumplimiento de los deberes económicos no permite la aplicación inmediata de la norma, exigiéndose la puesta en peligro de bienes esenciales de los pensionados, a través de un comportamiento que quepa equiparar con el abandono. Es por ello por lo que en el presente caso deben tenerse en cuenta el conjunto de circunstancias que concurren y las razones por las que la juez de instancia dictó sentencia condenatoria, como son la desatención de los hijos en razón a unos motivos que discrimina la interesada por sí misma, y la no realización de algún intento de pagar al menos parcialmente la pensión a que estaba obligada.

Es indudable, pues, que por parte de la juzgadora de instancia no se ha incurrido ni en el error en la apreciación de la prueba ni en la indebida aplicación del artículo 227 del código penal , por cuanto, constatada la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso matrimonial que imponía al acusado la obligación de abonar una cantidad mensual como alimentos para sus hijos así como el hecho del impago de la misma por un periodo de tiempo muy superior al establecido legalmente, y no acreditada por la referida acusada la imposibilidad económica para hacer frente a tal prestación alimenticia, o a parte de la misma, sin riesgo de su propia subsistencia, es indudable que concurren todos los requisitos necesarios para la existencia del delito de abandono de familia tipificado en el referido precepto legal; y por ello se mantiene la condena de la misma.

QUINTO.-Consecuentemente, ha de ser rechazado el recurso de apelación al resultar indubitada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la existencia del delito previsto en el art. 227 del Código Penal . No obstante, conforme a lo previsto en los arts. 239 y ss de la LECrim las costas procesales derivadas del presente recurso, no se imponen a la parte apelante al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Guadalupe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, con fecha 1 de diciembre de 2015 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 149/15, confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.