Sentencia Penal Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 41/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00018/2016

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2010 0615330

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2015

Organo Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 6 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2545/2010

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

ACUSACION: Juan Alberto , DIFUSION DE NEGOCIO INTERNACIONAL S.L.

Procurador/a: D/Dª MARINA SABADELL ARA, MARINA SABADELL ARA

Abogado/a: D/Dª ELADIO JOSE MATEO AYALA, ELADIO JOSE MATEO AYALA

Contra: Adrian , Evelio , PULSO EXTERIOR S.L.

Procurador/a: D/Dª ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ , ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE

Abogado/a: D/Dª ALFONSO TRALLERO MASO, FERNANDO GARCIA-ESCUDERO GRANJA , EVA TOMAS ROMAN

SENTENCIA NÚM. 18/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE

Dª SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En la Ciudad de Zaragoza, a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 2545/2010, Rollo núm. 41/2015, procedente de Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza por delito de Estafa, apropiación, falsedad y administración desleal, contra los acusados Evelio , nacido en Tarazona (Zaragoza), el día NUM000 de 1965, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Silvio y de Noemi , domiciliado en Zaragoza, c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , de estado soltero, de profesión ingeniero industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad; y contra Adrian , nacido en Zaragoza, el NUM004 de 1968, con D.N.I. núm. NUM005 , hijo de Amador y de Araceli , con domicilio en Zaragoza, c/ CASA000 NUM006 , NUM007 de Zaragoza, estado casado, de profesión periodista, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa; y, contra el Responsable Civil Subsidiario PULSO EXTERIOR S.L.,representados por los Procuradores Dª Beatriz García Escudero y D. Angel Ortiz Enfedaque y defendidos por los Letrados D. Fernando García-Escudero Granja, D. Alfonso Trallero Marco y Dª Eva Tomás Román. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y acusación particular Juan Alberto y DIFUSION DE NEGOCIO INTERNACIONAL, S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marina Sabadell Ara y dirigidos por el Letrado D. Eladio Mateo Ayala, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, Juan Alberto y Difusión Negocio Internacional, S.L. contra Evelio y contra Adrian y como Responsable Civil Subsidiario Pulso Exterior S.L., se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 19 de Enero de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba retiró la acusación contra todos los acusados.

Las acusaciones particulares en igual trámite calificaron los hechos como constitutivos -conforme a la regulación previa a la reforma LO 5/2010, de 22 de Junio- un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1, ordinales 6 º y 7 º ó, alternativamente, delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (en relación con el 250.1, ordinales 6 º y 7º C.P .); delito de falsedad documental, del art. 390.1.2º en relación con el artículo 392 del mismo Cuerpo legal (en concurso medial con los anteriores), así como, un delito de estafa tipificada en el art. 250.1.2º, en relación con el art. 16 del mismo Cuerpo legal .

Y, alternativamente, también (en relación al delito de apropiación indebida), un delito de administración desleal ( art. 295 en relación con el artículo 297, ambos del Código Penal ).

Resultan coautores los acusados Sr. Evelio y Sr. Adrian , de conformidad a lo establecido en el art. 28 del Código penal [delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1, ordinales 6 º y 7º, alternativamente, delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal (en relación con el 250.1, ordinales 6 º y 7º del C.P .); delito de falsedad documental, del art. 390.1.2º en relación con el artículo 392 del mismo Cuerpo legal (en concurso medial con los anteriores -estafa y/o apropiación indebida).

Y, alternativamente, también (en relación al delito de apropiación indebida), un delito continuado de administración desleal ( art. 295 en relación con el artículo 297, ambos del Código Penal )].

El Sr. Evelio , puede ser también, cooperador necesario, de los indicados delitos, de conformidad a lo prevenido en el artículo 28b) del Código Penal .

El Sr. Adrian , autor también del delito tipificado en el art. 250.1.2º, en relación con el art. 16 del mismo Cuerpo legal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las siguiente penas:

A) Sr. Evelio : a) Por el delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1, ordinales 6 º y 7º ó, alternativamente, delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (en relación con el 250.1, ordinales 6 º y 7º C.P .); delito de falsedad documental, del art. 390.1.2º en relación con el artículo 392 del mismo Cuerpo legal (en concurso medial con los anteriores), la pena de 6 años y 9 meses de privación de libertad y pena de multa de 13 meses y 15 días, con una cuota diaria de 15 euros.

b) Por el delito continuado de administración desleal ( art. 295 en relación con el artículo 297, ambos del Código penal ), la pena de 3 años de privación de libertad.

B) Sr. Adrian : a) Por el delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1, ordinales 6 º y 7º ó, alternativamente, delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal (en relación con el 250.1, ordinales 6 º y 7º C.P .); delito de falsedad documental, del art. 390.1.2º en relación con el artículo 392 del mismo Cuerpo legal (en concurso medial con los anteriores), la pena de 6 años y 9 meses de privación de libertad y pena de multa de 13 meses y 15 días, con una cuota diaria de 15 euros.

b) Por el delito continuado de administración desleal ( art. 295 en relación con el artículo 297, ambos del Código Penal ), la pena de 3 años de privación de libertad.

c) Por el delito de estafa tipificada en el art. 250.1.2º, en relación con el art. 16 del mismo Cuerpo legal , la pena privativa de libertad de 8 meses y una pena de multa de seis meses, con una cuota diaria, de 18 euros.

Responsabilidad Civil: Deberán indemnizar los acusados, de forma solidaria, por los perjuicios causados, en la cantidad de 123.195,81 euros o, en la cuantía que se determine tras la celebración del Acto de la Vista Oral.

QUINTO .- La defensa del acusado, Sr. Adrian estimó que los hechos no constituyen delito alguno, por lo que no cabe hablar ni de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni de pena, ni de responsabilidad civil derivada de un delito que no se ha cometido.

Al amparo de los artículos 239 y siguientes de la LECRIM , solicitaba la expresa imposición de costas a la parte querellante dada su temeridad y mala fe manifiesta.

Instaba así mismo la expresa deducción de testimonio contra el querellante por la comisión de un delito de acusación y denuncia falsa del art. 456 del CP .

La defensa del Sr. Evelio manifestó su disconformidad con la calificación correlativa de las acusaciones, ya que la narración de hechos descritos en la conclusión anterior en ningún caso pueden ser considerados constitutivos de infracción penal alguna, ni de estafa, ni de apropiación indebida, ni falsedad documental, ni administración desleal.

Manifestó así mismo su disconformidad con la correlativa de los escritos de las acusaciones, al no ser el Sr. Evelio de infracción criminal alguna.

Consideró que, sin delito no puede hablarse de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que no existe en la persona de Evelio .

Mostró su absoluta disconformidad con las acusaciones, ya que sin delito o falta no cabe imposición de pena alguna, debiendo declararse la absolución de Evelio con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a tal declaración.

En cuanto a las costas, incluidas las de la defensa, indicó que deberían ser impuestas al querellante Juan Alberto por su manifiesta temeridad y mala fe al interponer la querella que dio origen a las presentes actuaciones, a sabiendas de que faltaba a la verdad en la narración de los hechos, inculpando maliciosamente de los mismos al Sr. Evelio .

Sin infracción criminal no cabe pronunciarse en materia de Responsabilidad Civil aparejada a la misma.

La defensa de Pulso Exterior S.L. calificó que, habiendo tenido conocimiento del escrito de defensa de fecha 17 de julio de 2015 presentado en nombre de D. Adrian , se remitía íntegramente al mismo, de modo que el relato de hechos y restantes conclusiones en él contenidas, particularmente la inexistencia de responsabilidad civil derivada de un delito que no se ha cometido, han de extenderse a la sociedad Pulso Exterior, S.L.

Los acusados Sres. Adrian y Evelio , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales, teniendo la relación familiar entre ellos de cuñados.

A partir del año 2001, D. Adrian y D. Juan Alberto fundaron las sociedades Pulso Exterior S.L., Inconeg, S.L., Euroempresa Editorial S.L. y Difusión de Negocio Internacional S.L.

Ambos suscribieron el 50% de las participaciones sociales y se constituyeron como administradores solidarios, asumiendo la común gestión de las cuatro sociedades y, avalaron solidariamente las pólizas de crédito suscritas con diferentes entidades bancarias por sus empresas, así como pólizas de descuento de facturas.

A comienzos del año 2006, debido a las dificultades que atravesaban algunas de las sociedades del grupo, D. Adrian y D. Juan Alberto , pidieron a D. Evelio , amigo del primero, que se prestase de forma temporal, a ser titular formalmente las sociedades Pulso Exterior, Difusión de Negocio Internacional e Inconeg.

De esta forma, en fecha 31 de enero de 2006 se otorgaron tres escrituras públicas y transmitieron la totalidad de sus participaciones sociales de Pulso Exterior, Difusión de Negocio Internacional e Inconeg a D. Evelio , quien las adquiría, al tiempo en que se constituía administrador único de todas ellas.

El precio de las citadas transmisiones fue fijado, sin valoración previa alguna de los respectivos activos, dado el carácter y finalidad de las compraventas, jamás le fue abonado, firmando un documento privado en el que se reconocía que la propiedad seguía siendo de los Sres. Adrian y Juan Alberto .

D. Adrian y D. Juan Alberto conservaron la propiedad y el control de las tres sociedades, que continuaron funcionando como siempre lo había hecho, para lo cual D. Evelio otorgó, a favor de ambos, poder de representación en todas ellas, sin que éste interviniese de forma real y efectiva en la gestión y toma de decisiones de dichas sociedades, más allá de su formal comparecencia como administrador único en los actos que legalmente lo requiriesen.

En el mes de marzo de 2007 surgieron diferencias entre D. Adrian y D. Juan Alberto , que en el mes de junio abocaron a la efectiva separación de los negocios que hasta entonces tenían en común.

Para facilitar las cosas, y habida cuenta los vínculos familiares que les unían, D. Adrian y D. Juan Alberto (eran cuñados como se ha dicho) alcanzaron un acuerdo sobre el reparto de activos y pasivos, sin que conste valoración de los mismos en dichas sociedades ni saldo deudor atribuible a cada uno de ellos, y permaneciendo las pólizas de crédito y de descuento de Pulso Exterior S.L., que los Sres. Adrian y Juan Alberto habían avalado personalmente (póliza de crédito número NUM008 , formalizada entre Banco Pastor y Pulso Exterior en fecha 25 de octubre de 2006), con límite máximo de 250.000 ?; cantidad de la que dispusieron íntegramente en unos 10 días, con pignoración de 150.000 a favor del banco y con disposición de 100.000 para las necesidades de la empresa. Dicha póliza fue renovada, con idéntica numeración y condiciones como hasta entonces, es decir, con aval personal de estos, en fecha 19 de octubre de 2007, cuando ya se habían repartido las sociedades.

En estos términos, D. Adrian adquirió a D. Evelio , quien formalmente era el titular, las participaciones sociales de Pulso Exterior e Inconeg. Así mismo, D. Juan Alberto adquirió las de Difusión de Negocio Internacional, sin que ninguno de ellos abonase cantidad alguna al transmitente.

En fecha 4 de diciembre de 2008, Banco Pastor requirió a D. Adrian y a D. Juan Alberto para que procedieran al pago, en su calidad de avalistas, de la deuda mantenida por Pulso Exterior con dicha entidad, y que comprendía las posiciones deudoras de la sociedad derivadas de los siguientes conceptos:

-Saldo deudor de la póliza número NUM008 , por importe de 238.954,74 euros. Dicho saldo habría de minorarse en la suma de 150.000 ?, al ejecutarse por Banco Pastor la prenda que garantizaba dicha póliza.

- Saldo deudor de las cuentas números NUM009 y NUM010 , suscritas y avaladas por los mismos el 9 de junio de 2006 y 4 de octubre de 2006, para descuento anticipado de facturas, por los siguientes conceptos:

· Contratos de tarjetas de crédito con un saldo vencido de 4.319,58 ? y 4.888,92 ?.

· Seis facturas anticipadas por Banco Pastor a Pulso Exterior que a la fecha constaban impagadas por importe total de 36.275,26 ?.

En febrero de 2009, D. Juan Alberto procedió a la liquidación de dichos saldos. Para ello, firmó en fecha 6 de febrero de 2009 una escritura de préstamo hipotecario, concedido por Banco Pastor, por importe de 270.000 euros, abonando 150.180 euros por aplicación de la prenda constituida a favor de dicho banco; 57.987,45 euros por cancelación de anticipo de facturas descontadas a través de la cuenta corriente del Banco Pastor, que habían quedado impagadas a su vencimiento y 9.581,35 euros para pagos de saldos pendientes procedentes de pagos con dos tarjetas de crédito de Pulso exterior S.L.

Por su parte, D. Adrian y Pulso Exterior hicieron frente a la cancelación de deudas y liberación de garantías prestadas por el querellante, procedentes del periodo en que los Sres. Adrian y Juan Alberto eran socios de Pulso Exterior.

La mayoría de los efectos presentados a descuento contra las pólizas suscritas en el año 2006 con Banco Pastor, y en 2007 con BANKPIME, responden a servicios contratados por los clientes de Pulso Exterior y efectivamente prestados por ésta, existiendo discordancia entre las fechas y numeración de las facturas en consecuencia con la data de presentación a descuento y la de pago.

En junio de 2009, D. Juan Alberto procedió, haciendo uso del poder en su día otorgado al mismo por Evelio , y que no había sido revocado, a la retirada de 54.460 euros de la cuenta corriente de Pulso Exterior S.L., sin ponerlo en conocimiento de D. Adrian , administrador y socio único de dicha sociedad.

Por dichos hechos, D. Adrian , presentó querella en nombre de Pulso Exterior contra D. Juan Alberto , que fue sobreseída libremente por Auto de 11-11-2009 por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Zaragoza , por entender que la apropiación de fondos fue legítima al existir una deuda de Pulso Exterior con el Sr. Juan Alberto , con motivo de haber liquidado éste último la deuda de dicha sociedad en el Banco Pastor. Auto que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, por otro de 5 de febrero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO .- Se imputa en primer lugar la comisión de un delito de estafa.

La reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala II del TS señala como elementos esenciales del delito de estafa: a) el desplazamiento patrimonial que voluntariamente opera el perjudicado a favor del sujeto activo del delito, y que comporta un enriquecimiento de éste y un correlativo empobrecimiento de aquél; b) el ánimo de lucro del responsable del delito, considerado como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de enriquecerse a costa del empobrecimiento de la víctima y, c) que la transmisión de activos hecha por el perjudicado, haya sido debida al error que sufrió, originado por un engaño causado por el sujeto activo, engaño que ha de ser suficiente y proporcional.

En el caso presente no concurren los requisitos necesarios para la perfección del tipo penal aplicado, pues la estafa en general existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Este propósito no concurre, pues nos encontramos ante una póliza de crédito suscrita por el querellante y uno de los querellados y que fue avalada por ambos como fiadores personales. Del importe de tal póliza de 250.000 euros, se dispuso inmediatamente, en el corto plazo de unos diez días, lo cual ha sido probado por la admisión de ambos fiadores y por la pericial, y ello nada mas firmarla, cuando los dos eran propietarios de la sociedad. A la fecha de vencimiento se renovó la misma figurando también como fiador el querellante, aunque ya no tenía acciones de la empresa, y con ella no se efectuó ningún acto fraudulento.

Cuando se entera de la deuda existente de dicha póliza el querellante como fiador que lo era paga el importe adeudado, y ello por razón de hallarse en solidaridad con la entidad deudora, frente a la acreedora.

Las reglas dictadas para las obligaciones solidarias, el artículo 1145 CC , concede al deudor solidario que pagó, la facultad de reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, por vía de subrogación, que el artículo 1210.3º CC presume cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento.

La acción de reembolso es también viable, en base al artículo 1844 CC , ya que el cofiador que paga puede ejercitar de forma acumulada sus acciones contra el deudor y los cofiadores, de forma alternativa o subsidiaria, sin desbordar nunca la suma acreedora.

Por lo tanto debe ser en la vía civil donde se debe resolver esta cuestión, ya que no concurren los requisitos de la estafa, pues el fiador no hizo ninguna salvedad al firmar la póliza.

SEGUNDO .- Con respecto a la apropiación indebida, en lo que concierne a su modalidad clásica, tiene declarado, la jurisprudencia la necesidad de la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. 3º) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente y 4º) un elemento subjetivo ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado.

La doctrina de la Sala Segunda en esta materia se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que en el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en casa caso particular.

En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deuda y créditos, la Sala II se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde se podrá practicar la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes.

A esta línea corresponden las ss. 30.5.90, 21.7.200 y 20.10.02 , donde se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo.

En igual sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 339/2014 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 15 abril razona que cuando existe una indeterminación en la cuantía de los créditos y correlativas deudas derivados de la relación entre dos partes, no cabe hablar de delito de apropiación si no ha precedido la liquidación que ponga fin a aquella indeterminación. Y también la nº 753/2013 de 15 de octubre, en la que considera que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En el caso de autos está acreditado que querellante y uno de los querellados manejaban las cuentas de las sociedades y cuando decidieron separarse acordaron, de mutuo acuerdo según admiten ambos, y al parecer en un documento privado, cuya existencia no consta, quién se hacia cargo de las deudas existentes en cada sociedad, sin que hayan acreditado cual es el saldo a la fecha de hoy ni quien es acreedor.

Pero es que a mayor abundamiento, de la póliza de crédito no hay ningún acto de disposición por el querellado, pues su importe se consumió íntegramente a los diez días de ser otorgado, constituyéndose una pignoración por 150.000 euros a favor del banco que luego se utilizó para cancelar parte de la deuda global, y 100.000 para otras necesidades de la sociedad.

TERCERO .- En cuanto al delito de falsedad del A-390 nº 1. 2º, simulación de un documento en todo o en parte que induzca a error sobre su autenticidad, dicho precepto incardina aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio que resultó mayoritario en el Pleno de del TS de 26 de febrero de 1999.

En el supuesto de autos nos encontramos con que Pulso Exterior S.L. emitió algunas facturas como fórmula de financiación. Debido a sus dificultades de tesorería y para poder continuar con su actividad, en determinadas ocasiones se emitían facturas con el objetivo de anticipar su cobro en bancos y obtener así financiación. Estas facturas, revisadas por los peritos en su mayoría, se emitían a nombre de clientes con los que existía una relación comercial actual o futura prevista.

Esta operativa de financiación se ha venido utilizando en Pulso Exterior desde al menos 2005 y era conocida e intervenía en la misma Juan Alberto cuando era socio de Pulso Exterior S.L.

Dentro de las facturas hay cobros previstos en la cuenta corriente de Banco Pastor, que terminan ingresándose en las cuentas corrientes de Bankpime o de otras entidades; y viceversa, cobros de facturas previstos en la cuenta corriente de Bankpime, que terminan ingresándose en Banco Pastor. De la misma forma, dentro de las facturas analizadas hay cobros percibidos en la cuenta corriente de Bankpime, que posteriormente se transfieren total o parcialmente a la cuenta corriente de Banco Pastor, y viceversa. Esta mecánica venia practicándose en Pulso Exterior desde al menos 2006, con otras facturas distintas. Según informan los peritos esta situación no es infrecuente en el mundo empresarial: en algunas ocasiones, los clientes no respetan el domicilio de pago establecido en la factura y en otras, las propias empresas receptoras de los fondos efectúan sus ingresos allí donde son más necesarios, según sus requerimientos de liquidez.

Por otra parte, como informan los peritos, Juan Alberto y Adrian actúan como fiadores en las pólizas de descuento de efectos y cesión de créditos formalizados tanto con Banco Pastor como con Bankpime, por lo que un supuesto desvío de efectivo entre las cuentas de ambas entidades no perjudica a ninguno de dichos fiadores, ya que lo que no se adeude y garantice por una cuenta, se adeudará y garantizará por otra.

En definitiva las posibles alteraciones de las facturas solo tenían una finalidad, obtener liquidez del banco, que podría ser el perjudicado y que evidentemente descuenta el 'papel' que se le presenta cobrando un interés por ello, siendo una de sus formas de negocio. Pero el banco ninguna reclamación efectúa; por otro lado es el querellante quien llevaba las cuestiones financieras y quien en su momento propuso a la sociedad y participó de dicha mecánica.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 26 de febrero de 1999 vino a establecer que la confección completa de un documento que en absoluto responda a la realidad, capaz de inducir a error sobre su autenticidad y que incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe incardinarse en la falsedad del nº 2 del art. 290.1 y no en su número 4º.

Ahora bien, no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responda a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces o relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular.

La STS, Penal sección 1 del 02 de diciembre de 2014 contempla el hecho de la apertura de una cuenta corriente donde se 'abonaron' una remesa de pagarés, que no respondían a operación alguna. En ella se razona que. 'Es lo cierto que ello en nada afecta a la estafa que ya había quedado consumada, por ello, y sin perjuicio de reiterar que las falsedades ideológicas son punibles, como reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, es lo cierto que en el contexto en el que se produce la emisión de los pagarés y el descuento, desconectados de la anterior estafa, tal actividad podría dar lugar a las correspondientes acciones civiles por el perjuicio causado a la parte que efectuó el descuento y luego se ve perjudicada con el impago de los pagarés, pero no existe falsedad penal como ya apuntaba el Ministerio Fiscal en su informe no acusó por tal delito'. Y termina diciendo: 'Por ello, queda sin contenido la denuncia que da vida al motivo pues si no existe delito de falsedad documental en concurso con el delito de estafa, carece de interés la cuestión que se suscita en el motivo.... Carece de relevancia penal la doble relación de pagarés que no respondían a operación alguna que se refleja en el factum, así como todo lo relativo a la póliza de descuento.'

Por ello no se puede condenar por la falsedad que se imputa, que de ser punible, por supuesto no se debería imputar a Evelio que ninguna actividad administrativa desarrollaba.

CUARTO .- En cuanto al delito de administración desleal del art. 295 ha sido suprimido, y traspasado su contenido al nuevo art. 252, bajo el nombre de una Sección que se intitula 'De la administración desleal'. Este nuevo precepto castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Como dice la STS de 1-11-2015 en el delito de administración desleal del derogado 295, el perjuicio no se origina a un tercero, sino a la sociedad administrada, o bien el perjuicio se genera a algunos de sus socios.

Por todo ello los querellantes no tienen la condición de persona agraviada a la que se refiere el A-296, y carecen de acción para acusar por dicho delito.

QUINTO .- Las defensas solicitan la expresa condena en costas a las acusaciones particulares.

El artículo 240.3 de la Ley E .Crim. establece la posibilidad de condenar al pago de las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. No existe una definición legal de la temeridad o mala fe. Pero el Tribunal Supremo, a través de sentencias dictadas en distintas jurisdicciones, ha declarado que las mismas concurren cuando la pretensión carezca de consistencia hasta tal punto que no pueda dejarse de deducir que quien la formuló sabía la injusticia pretendida.

En tal sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 508/2014 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 9 junio , razona: 'No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 464/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ). '

En la presente causa está claro desde un principio que Evelio , si bien figuraba como propietario de las sociedades, ello era ficticio pues asumió ese rol para hacer un favor al querellante y al otro querellado, (ambos reconocen que se firmó un documento privado en el que se relataba ello para evitar que el adquirente pudiera disponer; y consecuentemente les otorga poderes amplios para administrar) no teniendo participación alguna en los hechos que se le imputan. Existe una mala fe al querellarse contra él, obligándole a efectuar unos gastos de defensa innecesarios.

Con respecto al otro acusado, nos encontramos ante el ejercicio de acciones penales por delitos patrimoniales y de falsedad de Juan Alberto contra su cuñado Adrian , lo que está prohibido por el A-103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo cual se debió ya apreciar en fase de instrucción. Como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 834/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 22 octubre : 'que los órganos jurisdiccionales intervinientes en el proceso no hubieran declarado la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción penal contra el acusado por su hermana y el marido de ésta (hermano por afinidad), en momento anterior a la celebración del juicio oral, no empece en modo alguno la realidad de que el art. 103 LECrim no permite a ninguno de ellos tal ejercicio acusatorio cuando no se trate de delitos o faltas cometidos contra las personas. La nitidez de la norma, que no admite interpretaciones, tenía que ser necesariamente conocida por el Letrado de los acusadores particulares, a pesar de lo cual persistieron en mantener la imputación en el tiempo, sin razón o justificación alguna en clara y patente rebeldía contra la disposición legal. Esta contumacia en la ilegalidad no puede tener otra causa que la mala fe procesal y la temeridad de quienes así obraron, por lo que, sin duda, procede la estimación del motivo por aplicación de lo establecido en el art. 240.3º LECrim , imponiendo a los querellantes particulares el pago de las costas correspondientes al indebidamente acusado.'

Y esto es lo que ha ocurrido con respecto a Adrian . Y si bien esta personada como acusación particular, también, una sociedad, en la que obviamente no existe parentesco, debe tenerse en cuenta que esta pertenece al querellante quien es su representante legal y administrador, por lo que debe hacérsele extensiva la condena en costas de las defensas que se le imponen al igual que al querellante Juan Alberto .

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Absolvemos a Adrian , TAMBIÉN DENOMINADO Adrian , A Evelio y a PULSO INTERNACIONAL S.L. de los delitos que se les imputan , con expresa condena en costas a las acusaciones particulares.

Se aprueban los Autos de solvencia e insolvencia dictados en las piezas de responsabilidad civil, y firme que sea esta sentencia álcense las trabas existentes.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.