Sentencia Penal Nº 18/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 73/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2016/0166603

251658240

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 73/2016 frente a Sentencia dictada P.A. 769/2016, de la Sección 3ª AP Madrid.

Apelante: Amadeo (condenado)

Procurador: Dª . Carmen Fernández Perosanz.

Apelado:

MINISTERIO FISCAL.

SENTENCIA Nº 18/2016

Excmo. Sr. Presidente:

Don Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 4 de octubre del dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 24 de junio de 2016 la Sentencia nº 387/2016 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 769/2016, procedente del Juzgado Instrucción nº 5 de Madrid (DP PA 61/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

El acusado Amadeo , de nacionalidad iraní y en situación de ilegalidad administrativa en España, sobre las 13 horas del día 23 de enero delpresente añofue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el poblado sito en la DIRECCION000 , a la altura del nº NUM000 de la CARRETERA000 , en el interior de un vehículo conducido por otra persona y llevando, en un bolso bandolera que portaba, un envoltorio de plástico con una sustancia marrón, que resultó serheroína con un peso neto de 19,933 gramos y una riqueza del 11,9%, y tres envoltorios con los que resultó ser hachís, concretamenteresina de cannabis, con unpeso neto de 5,422 gramos, 3,708 gramos y 36,856 gramos y una riqueza en THC del 8%, 22,9% y 25,6%.

El valor de la heroína en el mercado ilícito se estima en 423,23 euros para el caso de venderse por gramos, y de 1.133,59 euros de distribuirse en dosis, y el del hachís en 279,20 euros.

Amadeo era, a la fecha de los hechos y desde hacía varios años, consumidor de heroína y cocaína, así como de hachís, cumpliendo criterios de dependencia a las dos primeras sustancias, y llevaba varios años residiendo en el CARRETERA000 , lugar habitual de venta de sustancias estupefacientes por grupos o clanes familiares para uno de los cuales Amadeo realizaba labores de vigilancia y de captación de clientes a cambio de alguna dosis de las sustancias a las que era adicto, grupo al que debía entregar las sustancias que llevaba el día de los hechos así como la suma de 110 euros que le fue ocupada.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Amadeo como responsable penal en concepto de autor de una delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de actuar por causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS OCHENTA (380) euros, una responsabilidad personal subsidiaria de diez días, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y la adjudicación al Estado del dinero, y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso durante el plazo de siete años contados desde la fecha de la expulsión.

TERCERO.- Notificada la misma, mediante escrito datado el día 7 de julio de 2016 interpuso contra ella recurso de apelación D. Amadeo , articulado en tres motivos: con carácter principal, infracción del derecho a la presunción de inocencia al haber recaído condena sin prueba de cargo suficiente para desvirtuarla; la Sala habría incurrido al propio tiempo en error en la valoración de la prueba y en incorrecta aplicación del art. 368.1 CP ; subsidiariamente, alega la indebida inaplicación del art. 20.2 CP en conexión con su art. 21.2, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y aplicación errónea de los apartados 1 y 5 del art. 89 del CP .

CUARTO.- Mediante escrito de 19 de julio de 2016 -presentado el siguiente día 21-, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación que formula D. Amadeo e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEXTO.-Se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 04 de octubre de 2016, a las 10:00 horas (DIOR 26.04.2016), fecha en que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 04/08/2016), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En síntesis, el apelante entiende indebidamente aplicado el art. 368.1 CP , por falta de prueba de los elementos que integran el tipo: sostiene, al respecto, que las cantidades de droga intervenidas -extremo que no se discute-, unida a la acreditada condición de consumidor de larga evolución dependiente de heroína -y en menor medida de hachís- del acusado, así como las circunstancias de la detención -no reveladoras de tráfico ni de utensilios propios del mismo- convierten en irracional la inferencia de que la posesión de las sustancias estupefacientes aprehendidas estaba pre-ordenada al tráfico; circunstancia que,in casu, es la que convierte la posesión en detentación, en ilícito penal, a juicio de la Salaa quo. Añade, asimismo, la insuficiencia de prueba sobre que el acusado trabajase para uno de los clanes de tráfico de drogas de Valdemingómez efectuando labores de captación de clientes.

El análisis de este motivo de apelación -por el modo en que ha sido articulado en su contenido general y en sus manifestaciones particulares- exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunala quoha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en particular cuando la prueba que sustenta la condena es, al menos en parte, prueba indirecta o indiciaria.

La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda queel control de la racionalidad de la inferenciano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada.Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ) y ATS 1183/2016 , de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ).

Por lo demás, cumple también recordar, antes de verificar lo acaecido en el caso, qué requisitos ha de reunir la prueba indiciaria para desvirtuar, sin lesión constitucional alguna, el derecho a la presunción de inocencia de un acusado.

Es jurisprudencia conteste -v.gr., FJ 1.3) STS, 2ª, nº 877/2014, de 22 de diciembre (ROJ STS 5392/2014 )- la que señala:

'A falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde elcanon de su lógica o coherencia(de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde susuficiencia o calidad concluyente(no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma quesólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24). En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo de queademás de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia,si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetivaque la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ). En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos,aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 ; 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-'.

En esta misma línea, STC 146/2014 , de 22 de septiembre (FJ 3), con remisión al FJ 8 de la Sentencia de Pleno 133/2014 , y la STS 33/2016 , de 2 de febrero (roj STS 192/2016 ) -FJ 2.

También es de especial importancia -por el modo en que se conforma el recurso de apelación- recordar un criterio inveterado de la doctrina constitucional: que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio (v.gr., SSTC 105/1983 , 4/1986 y ATC 180/1991 ). Al fin y a la postre, tal pretensión ignora que la prueba en el proceso penal ha de ser objeto de una valoración o consideración global y desconoce que tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica, no es posible ni psíquicamente... -el órgano judicial penal valora en conjunto la prueba practicada con independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada prueba-, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica [art. 44.1 b)], ni sería compatible con la naturaleza de la jurisdicción constitucional' (v.gr., SSTC 20/1987 y 181/1998 ; ATC 195/1991 ). La práctica de discutir la racionalidad de la valoración probatoria considerando cada prueba aisladamente, fragmentando la ponderación del acervo probatorio, ha sido rechazada desde el primer momento por la jurisprudencia constitucional.

Es muy clara, en este sentido, la STC 146/2014 , cuando dice (FJ 5):

'...Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1).'

Doctrina recordada recientemente, en sus propios términos, por la STS 707/2016 , de 14 de septiembre (roj STS 4083/2016 , FJ 1º.C).

Dentro de esta reseña de los parámetros de enjuiciamiento que la Sala considera para analizar el caso enjuiciado vienen muy a cuenta la admonición que, congruente con una línea jurisprudencial muy consolidada, efectúa la Sala Segunda acerca de las cautelas que se han de adoptar a la hora de apreciar que la tenencia de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas lo es para el autoconsumo, como elemento que excluye la tipicidad. Recuerda, al respecto, la precitada STS 33/2016 (FJ 3º) cómo 'la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017 , 24-6-2011 y 19-7-2011 )'.

El ATS 719/2016 , de 28 de abril -ROJ ATS 4107/2016 -, recuerda (FJ 1) 'la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga es para su tráfico. La STS 21- 12-2011 reitera, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 23-5-2002 , 24-6-2004 , 12-6-2008 , entre otras), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico...'.

A la luz de lo expuesto, resulta evidente de toda evidencia que la Salaa quono ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del apelante condenado ni por insuficiencia de prueba de cargo -como veremos, existe prueba directa e indiciaria-, ni por irracionalidad o excesiva laxitud del juicio de inferencia acerca de que la droga incautada estaba destinada al tráfico y no al autoconsumo...

El Tribunal de instancia contó como acervo probatorio, en primer lugar, con la cantidad y variedad de la droga incautada: es sabido que la jurisprudencia de la Sala Segunda, a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, sobre la base del Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, ha fijado el consumo medio diario de heroína en 600 miligramos y de hachís en 5 gramos, siendo también criterio de esta Sala que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009 , entre otras muchas). Además, el valor de la heroína ocupada en el mercado ilícito se estima en 423,23 euros para el caso de venderse por gramos, y de 1.133,59 euros de distribuirse en dosis, y el del hachís en 279,20 euros.

Pues bien, es claro, de un lado, que la cantidad de resina de cannabis intervenida -45,986 gramos- excede cumplidamente de la cantidad que normalmente acopia un consumidor medio, y máxime cuando éste es, ante todo, consumidor de cocaína y heroína, y 'en menor medida de hachís', según reseña la Sentencia recurrida sobre la base del informe del SAJIAD; de otro lado, no consta que el acusado realice actividad remunerada alguna que justifique la compra de tal cantidad de heroína y hachís..., habiendo descartando la Salaa quoexpresamente la versión dada por el Sr. Amadeo de que se dedicaba a la venta de chatarra con unos ingresos diarios de 50 a 60 euros; por el contrario, el Tribunal repara en el lugar donde se produce la detención -uno de los conocidos como 'supermercados de la droga'- y confiere credibilidad a la declaración en el plenario, con las debidas garantías, de los agentes policiales que practicaron la detención señalando que conocen al acusado, que reside habitualmente en el CARRETERA000 , que es un toxicómano que vive en la calle, que les extrañó verle lejos de la parcela en que habitualmente realiza labores de vigilancia y captación de clientes...

En estas circunstancias, el juicio consistente en inferir que la droga incautada estaba destinada a ser entregada a terceros para su ulterior distribución -la droga no estaba distribuida en dosis-, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda..

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de su recurso el apelante articula, entreveradamente, una queja de violación del derecho a la tutela judicial efectiva (sic), por denegación de un medio de prueba -examen forense-, que habría desembocado en una indebida inaplicación de la eximente, o al menos de la eximente incompleta, de drogadicción.

La Sentencia apelada -FJ 3- entiende concurrente la atenuante de actuar por grave adicción a las sustancias estupefacientes ( art. 21.2ª CP ) con apoyo en la pericial del SAJIAD Informe de 17/06/2016-, la testifical de los agentes sobre las labores que el acusado venía desarrollando en el poblado y la declaración del propio acusado; pero al propio tiempo estima que 'en forma alguna resulta probado' que aquél estuviese en 'un estado de intoxicación al tiempo de los hechos, propio de una eximente al menos incompleta'.

Se queja el apelante de que tal déficit probatorio se debió a la negativa del Tribunal sentenciador a acordar el examen del acusado por el Médico Forense del Juzgado acerca del estado psíquico al tiempo de cometer el delito imputado, con especial referencia a su adicción a sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Auto 24/05/2016); reiterada dicha solicitud en el acto de la vista, fue denegada con idéntico fundamento, a saber: que dicha pericial se reputa innecesaria en lo tocante a la adicción al haberse admitido el informe del SAJIAD; pero que, dado el tiempo transcurrido desde el hecho enjuiciado 'no es posible un informe sobre el estado psíquico de quien no quiso, en su día y momento, ser examinado' (A. 24/05/2016); o, en palabras de la Salaa quoen el acto del juicio, 'dado el tiempo transcurrido, tiene poco sentido que sea reconocido en la actualidad el acusado cuando en el momento de su detención se negó a ello'.

El recurso propio corrobora, en efecto, que el Sr. Amadeo se negó a ser reconocido por el Forense en el día de su detención, pese a serle indicado por el Instructor y por su Letrada la conveniencia de tal examen, pero, no obstante, entiende tal pericia a posteriori 'hubiera podido determinar con los datos de su consumo, tiempo de adicción, etcétera, si su capacidad intelectiva y volitiva estaba afectada al tiempo de los hechos'.

Se ha de recordar, como recuerda de modo conteste la jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio, ROJ STS 3499/2015 , FJ 2-, 'que las circunstancias modificativas de la responsabilidad,cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003, de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'.

Al inveterado criterio que acabamos de exponer debe que la Sala Segunda también ha establecido, más allá del deber de apreciar las atenuantes que se conectan con el respeto al principio acusatorio -v.gr., FJ 3, STS 795/2015, de 10 de diciembre, ROJ STS 5268/2015 -, que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa (v.gr., SSTS 29.1.1999 -RAJ 483/1999 -, 575/2008, de 7 de octubre , en su FJ 6 -ROJ STS 5041/2008 -, y 712/2015, de 20 de noviembre , en su FJ 2 -ROJ STS 4819/2015 . Pero ello en el bien entendido de que siempre que tal apreciación se sustente en el relato fáctico de la Sentencia o excepcionalmente en alguna declaración fáctica de la fundamentación jurídica o que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante: ha de existir, pues, en locución de la Sala Segunda, 'una base racional suficiente para su apreciación'.

También es pacífica la jurisprudencia -lo señala recientemente la STS 684/2016, de 26 de julio (FJ 2) -roj STS 3925/2016 - 'que recoge -respecto a lo que aquí se plantea- que la eximente de responsabilidad criminal por drogadicción está recogida ( art. 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ) para quienes al cometer la infracción tengan una plena perturbación de la conciencia, por la utilización de la droga o por estados de infradosificación, que impidan comprender la significación de la acción. Paralelamente se entiende que la disminución de la imputabilidad y de la responsabilidad en los términos de la eximente incompleta, se produce, bien en casos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación mental ( SSTS 933/06, de 28-9 ; 1390/11, de 27-12 o 655/13, de 17-7 )'.

Añadiendo la STS 409/2016, de 12 de mayo (roj STS 2033/2016 ) -FJ 2.2-, que 'para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4- 10)'.

En el mismo sentido, v.gr., AATS 1088/2016 (FJ 4) -roj ATS 6460/2016 -, y 383/2015 (FJ 3.B) -roj ATS 2238/2015 .

Señalado lo que antecede, resulta igualmente indiscutible que el juicio de relevancia y necesidad efectuado por la Sentencia apelada para denegar la pericial propuesta es correcto y no lesivo de derecho fundamental alguno y, en particular, del derecho a la prueba pertinente, tal y como ha sido configurado por jurisprudencia conteste.

El detenido pudo ser examinado poco después de su detención en el ejercicio de lo que es un derecho [ art. 520.2.i) LECrim ] - no una carga para de la acusación tratándose de apreciar una eximente-, y no obstante se negó a ello: la Sala ha contado con un informe pericial del SAJIAD que ya analiza, como pretendía la defensa, la historia social y toxicológica del acusado, certificando 'la dependencia de cocaína y heroína de larga evolución del usuario': extremo considerado por la Sentencia apelada para aplicar la precitada atenuante. Sin embargo, no es imputable a la Sala sentenciadora la imposibilidad de determinar una mayor afectación de las facultades intelectivas y volitivas en el momento de ejecutar la acción punible cuando la pericia que se pretendía practicar lo era, añadida a otra verificada, en una fecha muy posterior a la de la comisión del hecho, y máxime habiendo mediado la previa oposición a la práctica de tal diligencia en el momento oportuno de quien la reclama tardíamente desde el punto de vista de su influencia en la decisión última del Tribunal, esto es, de su eficacia acreditativa de lo que se pretende probar (por todas, STS 692/2015 , FJ 7, roj 4809/2015 y, mutatis mutandis , FJ 4.2 in limine STS 705/2016, de 14 de septiembre, roj STS 4069/2016 ).

El motivo es desestimado.

TERCERO.- El último motivo del recurso pretende la aplicación indebida de los apartados 1 y 5, del art. 89 CP , porque se habría decretado la sustitución de la pena de prisión por la expulsión sin que la acusación haya acreditado la falta de arraigo personal o familiar del acusado -no media al respecto, se dice, prueba documental alguna-, constando únicamente su situación irregular en España.

Como pone de relieve, en cuidado análisis del devenir legislativo del art. 89 CP , la STS 483/2016 , de 3 de junio (roj STS 2731/2016 ) - fj 2-, 'la versión dada al precepto por la L.O. 1/2015 -en vigor a partir del 1 de Julio de 2015-, se caracteriza por las siguientes previsiones: las penas de más de un año de prisión impuestas a extranjero serán sustituidas por su expulsión; excepcionalmente cuando parezca necesario para asegurar la defensa del orden jurídico o la confianza en la norma infringida se puede acordar la ejecución en centro penitenciario de parte de la condena (máximo dos tercios); en caso de condena de prisión por más de cinco años o por varias penas que sumen esa duración se podrá acordar la ejecución de la pena en los mismos supuestos del caso anterior (pena de más de un año); previa audiencia del Ministerio Fiscal y a las demás partes, se resolverá en sentencia siempre que resulte posible, y caso contrario una vez declarada la firmeza; no procederá la sustitución si a la vista de las circunstancias del hecho, personales del autor y arraigo en España, pudiera ser esta medida de expulsión desproporcionada'.

En síntesis, añade la Sentencia, la tendencia que se observa en las reformas legales aludidas ha sido la de un patente endurecimiento de la respuesta. De la posibilidad de la expulsión, se ha pasado a la imperatividad de la misma, si bien se ha establecido la exigencia de la previa audiencia al penado, Ministerio Fiscal y partes personadas y paralelamente la exigencia de la adecuada motivación de la medida deviene en necesaria, pudiéndose acordar tal medida de seguridad, sustitutiva de la pena de prisión (pues tal es la naturaleza de la medida de expulsión, al respecto véase el art. 96 CPenal ) en sentencia o en ejecución de la misma, tras su firmeza.

Por lo demás, es clara la dimensión constitucional que tiene la medida de seguridad de expulsión del extranjero como se ha reconocido unánimemente tanto por el TEDH, casos Montesquim vs Bélgica, 18 Febrero 1991 ; Boncheski vs Francia, 24 Enero 1993 ; Mehemin vs Francia 26 Abril 1997 ; Mokrani vs Francia, 15 Julio 2003 , entre otras. Del Tribunal Constitucional, se pueden citar las SSTC 222/2007 ; 251/2005 ; 76/2005 y de esta Sala se pueden citar las SSTS 901/2004 ; 1162/2005 ; 1231/2006 ; 125/2008 ; 1504/2009 ó 915/2010 , entre otras'.

El motivo, a todas luces, ha de decaer, pues parte de un planteamiento exactamente inverso al legalmente previsto.

La sustitución, como regla, imperativa, fue solicitada por el Ministerio Fiscal y se pudo debatir en el acto de juicio sobre la procedencia de la misma, así como aportar prueba documental para justificar, por parte del recurrente, su arraigo en España (en tal sentido, ATS 881/2016, de 19 de mayo , FJ 2, roj ATS 5505/2016 ). Consta, por el contrario, su situación administrativa irregular en España; la Sala repara, asimismo, en el Informe del SAJIAD obrante en autos -no impugnado ni contradicho-, de 17 de junio de 2016, donde, a resultas de lo manifestado por el propio acusado sobre sus circunstancias personales en los últimos años en España, emite una valoración refiriendo que 'el peritado describe una trayectoria vital errática, marcada por el desarraigo, la ausencia de actividad laboral, la irregularidad en su situación administrativa y la carencia de apoyo social, es decir, una inestabilidad generalizada a todos los niveles'...

En suma: la Sala sentenciadora acogió la pretensión del Ministerio Fiscal, una vez analizada, acordando así la sustitución de la indicada pena de prisión por la expulsión del territorio en los términos acordados en la sentencia, que refiere expresamente la falta de arraigo personal, familiar o de otra índole del Sr. Amadeo , así como que la pena impuesta y la índole de los hechos no justifica el cumplimiento de la pena en España para preservar la defensa del orden jurídico o la confianza en la norma.

De lo expuesto no se infiere ninguna infracción legal, sino la mera discrepancia del recurrente con la decisión adoptada, que se encuentra justificada de modo suficiente por el Tribunal con argumentos que el motivo no desvirtúa en modo alguno. Lo que muestra que las discrepancias expresadas por el recurrente carecen de virtualidad para evidenciar la infracción legal que el motivo denuncia -más allá de pretender que sea la acusación la que demuestre la desproporción de sustituir una pena de prisión por la medida de seguridad de expulsión-, pues la decisión se ha adoptado de conformidad con lo dispuesto en la norma aplicable al caso, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

El motivo es desestimado.

CUARTO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficioex art. 240.1º LECrim .

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª . Carmen Fernández Perosanz, en nombre y representación de D. Amadeo ,CONFIRMANDOla Sentencia nº 387/2016, de 24 de junio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 769/2016; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.