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Última revisión
07/09/2017
Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 10/2017 de 21 de Julio de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Julio de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GUEVARA, FÉLIX ALFONSO MARCOS
Nº de sentencia: 18/2017
Núm. Cendoj: 28079220032017100011
Núm. Ecli: ES:AN:2017:3022
Núm. Roj: SAN 3022:2017
Encabezamiento
Teléfono: 917096603/01/00/597
En Madrid a 21 de julio de 2017.
Visto en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa -procedimiento abreviado nº 88/2014- seguida de oficio por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 por delito de enaltecimiento o difusión pública del terrorismo contra el acusado Nemesio , DNI. NUM000 , nacido en Martorell-Baix Llobregat (Barcelona) el NUM001 de 1991, hijo de Jose Luis y Juan Francisco , con domicilio en Esparraguera-Baix Llobregat (Barcelona), Carrer DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 ,puerta NUM004 , sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que estuvo privado el 15 de enero de 2015. Son parte en la causa el Ministerio Fiscal y el referido acusado representado por la Procuradora Dª Esperanza Aparicio Florez y defendido por el Letrado D. Jose Luis Manuel Olarieta Alberdi.
Es Ponente de la Sala el Sr. D. Félix Alfonso Guevara Marcos.
Antecedentes
Por auto de 23 de septiembre de 2014 el Juzgado Central aceptó su competencia para la investigación de un posible delito de enaltecimiento o difusión pública del terrorismo a través de Facebook y Twitter mediante el dominio ' DIRECCION001 '.
Conforme a auto de 3 de agosto de 2015 se acordó la continuación de las Diligencias Previas por el trámite de Procedimiento Abreviado respecto a Nemesio y una vez presentado por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, por auto de 26 de noviembre de 2015 se abrió juicio oral contra el ya referido Nemesio por delito continuado de enaltecimiento del terrorismo ( art 578 Cº. Penal ) o difusión pública del terrorismo ( art. 579.1 del referido Cº. Penal ); auto de apertura de juicio oral que fue corregido por el de 20 de abril de 2017, en el particular del órgano competente para su enjuiciamiento.
Hechos
El hoy acusado Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde el 31 de mayo de 2013 y hasta el 7 de enero de 2015, interactuando en otros perfiles también abiertos y con difusión pública en la red social Twitter a través de su propio perfil ' DIRECCION001 ' y conectándose a internet con la dirección 'URL:https.twitter.com/, para lo que utilizaba su móvil marca Sony, modelo ST26.i, en IMEI NUM006 y tarjeta SIM ORANGE ICC-ID NUM007 (que le fue ocupado al momento de su detención), publicó entre otros los siguientes comentarios o tweets':
- El 31 de marzo de 2013, 'Todos los de Intereconomía como Severiano #IntereconomíaManipuladora'
- El día 2 mayo de 2013, 'y me hundo ... como la nuca de Severiano '.
- El día 30 de octubre de 2015, ' Me meo en la @AVT'
- El día 17 de junio de 2014,'#Quiero Una Selfie con la nunca de Severiano '
- El día 5 de agosto de 2014, 'Responder a @ DIRECCION002 @El mundoes Asesina de niños se te queda corta. Que vuelvan los GRAPO O ETA y te den tu merecido, escoria'.
- El 22 de septiembre de 2014, publica una fotografía de un texto relativo a la actividad de los GRAPO en los centros penitenciarios, pudiéndose leer: 'Aún no he leído en ningún sitio si antes de la COPEL hubo movimiento, grupo o acciones aisladas libertarias para la humanización del sistema penitenciario español. Si tengo constancia de las comunas creadas por los presos políticos, pero estos ha sido siempre luchadores por y para sí mismos, muy radicales pero muy herméticos. Quizás el GRAPO haya sido el grupo que en prisión luchara, desde siempre, junto a los presos comunes o sociales, para alcanzar cambios que procuraran una repercusión beneficiosa en el sentido más amplio. Pero, ¿comunes o sociales solos?. No hallo la diferencia en el registro de mi memoria. Por ello, si no tenemos...'. Este tweet lo encabeza con el título 'El Vaquilla lo sabía'.
- El 30 de septiembre de 2014, ' Bienvenido Octubre, Bienvenido GRAPO'
- El 19 de diciembre de 2014, '#AtaqueSedePPLastina que las bombas no estallaran. Y que no hubiera nadie dentro. Espero que al menos esto provoque un efecto llamada'.
- El 7 de enero de 2015, 'Joder, en vez de tirotear #Charlie Hebdo ya podrían haber ido a la redacción de @el mundoes o @el país-españa. mucho más productivo'.
Fundamentos
En efecto, el necesario examen particularizado de los mensajes o publicaciones de Nemesio en la red social Twitter utilizando su cuenta ' DIRECCION001 ' y que han sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, lleva a excluir el carácter delictivo de la publicación del día 22 de septiembre de 2014 ya que la difusión de un texto escrito en relación a los GRAPO, no en su dimisión de indiscutible organización terrorista, sino como grupo que dentro de los centros penitencias busca la mejora de las condiciones de los reclusos, en manera alguna constituye una infracción penal, sino un legítimo uso de la libertad de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción conforme proclama el art 20.1.a) de nuestro texto constitucional y asimismo precisa el art 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966: 'Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de frontera, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o escrita o por cualquier otro procedimiento de su elección'.
Por el contrario el resto de los tweets objeto de acusación integran el ya referido delito del art 578 del Cº. Penal , en la modalidad o vertiente por el que Nemesio ha sido investigado, inculpado y acusado: el enaltecimiento público del terrorismo; ello en cuanto que se dan elementos que integran dicho tipo penal, esto es:
1º La existencia de acciones o palabras por las que se enaltecen o justifica. Enaltecer significa ensalzar o hacer elogios, sobre las cualidades o méritos de alguien o de algo. 2º El objeto del enaltecimiento o de la justificación, equivaliendo esta a hacer aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal, puede ser de cualquiera de las conductas definidas como delito de terrorismo o de cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos, no siendo necesario identificar a una o varias de las personas, puede cometerse el delito en ensalzando a un colectivo o a copartícipes en esta clase de delito y 3º, Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser un periódico o unos actos públicos con numerosa concurrencia y hoy en día, dada la evolución tecnológica que nos domina a través del internet. (Ad exemplum y como más reciente la STS nº 345/17, de 17 de mayo , que sigue la doctrina ya establecida entre otras en las SSTS 291/16, de 13 de julio , 20/17, de 28 de marzo y 221/17 , de 29 del mismo mes). Además y como específicamente recuerda la STS 4/17, de 18 de enero , el delito del art 578 del Cº. Penal , de enaltecimiento o justificación pública del terrorismo solo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo y la plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje que contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de unos grupos terroristas a los que se menciona de forma expresa (GRAPO Y ETA) o bien de manera tácita -el terrorismo de signo islamista radical-, incitando a repetir unas acciones de signo terrorista, siendo indiferente para la comisión del lícito del art 578 la finalidad con que se ejecuten los actos de enaltecimiento, o en su otra vertiente, de humillación, siendo suficiente asumir como propia la justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas, bastando -señala la STS 4/17 - 'la reiteración, consciente de estos mensajes de una cuenta de Twitter para descartar cualquier duda acerca de sí el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo'.
Evidentemente, con la excepción del tweet publicado con el título 'El Vaquilla lo sabía', los restantes que se recogen en el factum son reiterada alabanza y justificación de actos terroristas de ETA, de la propia organización GRAPO y, en enero 2015, de los crímenes ocurridos en la sede de una publicación satírica francesa, representando claramente un supuesto del discurso del odio al que se refiere nuestro Tribunal Supremo en sentencias nº 812/2011, de 21 de julio , 623/16, de 13 de julio , 820/2016, de 2 de noviembre , 984/16, de 15 de diciembre ; discurso del odio en cuanto que las bases de la convivencia ( STS 4/17 ) o en palabras del Tribunal Constitucional en su sentencia 112/2016, de 20 de junio , en su manifestación que propicia o alimenta, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades, ello en la línea del Convenio del Consejo de Europa para la Prevención del Terrorismo (STCE: 196) que indica que la presentación de una infracción-terrorista como necesaria y justificada podría ser constitutiva de una infracción de incitación indirecta, exigiendo que sea cometida ilegal e intencionadamente y que genere riesgo de la comisión de una infracción terrorista, siendo que la reciente Directiva (UE), 2017/541, tipifica en su art. 5 la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo que, conforme a su Considerando 10, estos delitos comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellos los relacionados con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población. En definitiva, según la normativa europea debe de conllevar el riesgo, que ha de entenderse en términos de la STS 345/17 , no concreto, sino de actitud, de que puedan cometerse actos terroristas, siendo el caso del terrorismo yhadista -al que se refiere en tweet de enero de 2015- al que con las técnicas de persuasión de marketing utilizados se plasma cada vez con más frecuencia y eficacia demostrada en las aperturas de periódicos y otros diarios de información.
Todo lo expuesto lleva a considerar la conducta del hoy acusado constitutiva del delito de enaltecimiento o justificación pública del terrorismo o de su autores por cuanto, insistimos excluido el tweet de 22 de septiembre, los mensajes difundidos a través de internet por la red social twitter valiéndose de su perfil ' DIRECCION001 ', de carácter de público y sin restricción alguna, interaccionando con otros perfiles también de acceso público, entre otros los @mundoes y @elpais.es o al de Belen , quien cuenta con gran cantidad de seguidores o de 'visitas' -lo que colma el elemento de la publicidad dado que 'la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podía haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido grupo de destinatarios', según nuestro TS en la sentencia 4/17 que añade que, 'quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad y, además, carece de control sobre su difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión- contienen un auténtico discurso de odio qué evoca, justificándolo y generando un riesgo por incitación a la violencia del terrorismo, los actos que de esta repudiable naturaleza han realizado organizaciones como ETA Y GRAPO y realizan grupos que preconizan la Yihad. No tienen otra significación los mensajes referidos a la nunca de Severiano -una de las víctimas asesinadas por ETA cuya muerte representó y sigue representando ejemplo de la barbarie terrorista- a la actividad de los Grapos y a la masacre acaecida en París en enero de 2015 por el ataque contra periodistas de 'Charlie Hebdo'. No se trata como afirma la defensa, de amenazas contra determinados personas, ni frases o mensajes sacados de contexto y que no representan un discurso, sino expresiones justificativas y de alabanza de la actividad terrorista que socava las bases de la convivencia en cuanto que, otra vez en palabras del TS en su sentencia 4/17 , siembra la semilla del enfrentamiento y erosionara los valores esenciales de la convivencia.
Como con acierto informó el Ministerio fiscal justificando la retirada de la continuidad delictiva de su escrito de acusación, ni cada uno de los mensajes penalmente relevantes integran un delito autónomo, ni su conjunto puede recibir el tratamiento que el art 74 del Cº. Penal dispensa al delito continuado; el propósito es el mismo y las distintas frases no son sino secuencias naturales, cronológicamente no coincidentes, de idéntico discurso ( STS 4/17 y 291/16 entre otras). Por otro lado e independientemente de que el Ministerio Fiscal no se refiera en su informe al tipo del art 579.1 que alternativamente figura en el escrito de acusación, al constituir el comportamiento del acusado la figura del ilícito de enaltecimiento o justificación, resulta desplazada una figura típica accesoria como lo es el delito de difusión pública.
Como recuerda la STS 345/17 'debe ponderarse con cautelosa valoración para determinar si a pesar de tratarse de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecido, no pudieran ser entendidos los mensajes o manifestaciones proferidas como defensa de actividades violentas en la consecución de sus objetivos' y con cita de la sentencia 224/2010, de 3 de marzo , añade que ' para el tipo penal de la exaltación/justificación en la doble modalidad del crimen o de sus autores, en la medida que constituye una figura que desborda la apología clásica del art 18, puede adentrarse en la zona delicada de la valoración de opiniones por deleznables que puedan ser consideradas, y, lo que es más delicado, pueda entrar en conflicto con derechos de un rango constitucional como lo son los derechos de libertad ideológica y de opinión, reconocidos, respectivamente en los artículos 16.1 y 20.1 a) de la Constitución ', sentencia que añade que, 'el delito de enaltecimiento/ justificación del terrorismo o de sus autores se sitúan extramuros, pero sin invadir ni cercenar el derecho de libertad de expresión, zona intermedia que debe concretarse cuidadosamente caso por caso'.
A tal efecto el Tribunal Constitucional en su sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, con cita de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del apartado segundo del art 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos - Sentencia Ergogdu e Ince contra Turquía de 8 de julio de 1999 , Günduy contra Turquía de 4 de diciembre de 2003 , Erbakan contra Turquía de 6 de julio de 2006 , señala que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es, aquel desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general, o contra determinadas razas o creencias en particular, y en su sentencia 112/2016 , expresamente referida al delito de enaltecimiento del terrorismo y siguiendo la línea marcada en las sentencias 136/1999 y 177/2015 , precisa que 'no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ello ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre'. Añade la STC 112/16 que ' es obvio que las manifestaciones más toscas del denominado discurso del odio son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas religiosas, culturales o sexuales de las personas, pero lo cierto es que el discurso público ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política y aún la eliminación física, de quienes no comparten el ideario de los intolerantes', concluyendo nuestro Tribunal Constitucional que la sanción penal de las conductas tipificadas en el art 578 del Cº. Penal supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la media en que pueda ser considerado como una manifestación de discursos del odio para propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema democrático. 'El elemento determinante delimitador de la constitucionalidad de que la conducta desarrollada por el recurrente, pudiera ser considerada una manifestación del discurso de odio, que incitaba a la violencia' afirma como colofón de su fundamentación el máximo intérprete de la Constitución.
La doctrina jurisprudencial expuesta lleva a considerar que los mensajes publicados en la red social pública son un claro ejemplo del discurso del odio que incita a la violencia nunca amparable en el ejercicio de la libertad de expresión. Mensajes como los difundidos generan un clima de violencia al añorar acciones terroristas de organizaciones que han venido operando largo tiempo en nuestra nación y también reivindican acciones terroristas globalizadas como la perpetrada el 7 de enero de 2017 en Paris.
La Sala considera proporcional al hecho, atendida la reiteración cronológica de la mensajes difundidos en twitter y valorando, no obstante lo señalado en el anterior fundamento jurídico, la duración del proceso, la imposición de las penas de un año de prisión y siete años de inhabilitación absoluta ( Art 579.2 -actualmente 579 bis 1- del C. Penal )
VISTO los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que debemos
Devuélvase al acusado el teléfono móvil intervenido en su detención, marca Sony.
Notifíquese al acusado, su representación y Ministerio Fiscal, haciendo saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/