Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2010/2017 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/019888

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0019888

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2010/2017- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 152/2016

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Herminio

Abogado/a / Abokatua: ANA CARINA JAUREGUI ZORZANO

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 18/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/019888

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0019888

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2010/2017- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 152/2016

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Herminio

Abogado/a / Abokatua: ANA CARINA JAUREGUI ZORZANO

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 18/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presentes autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 152/16, seguidos por un delito de Robo con fuerza en casa habitada, tramitados por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de San Sebastián. Figura como parte apelante Herminio , representado por el Procurador D. Juan Guillermo González Belmonte y defendido por la Letrada Dª. Mª. Ana Carina Jauregui Zorzano, y como parte apelada el Ministerio Fiscal. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha nueve de Noviembre de 2.016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia con fecha nueve de Noviembre de 2.016 , que contiene el siguiente fallo:

'CONDENO a Herminio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 241 del Código Penal en relación con el artículo 16 del citado texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la sentencia, por Herminio se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 31 de Enero de 2017, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2010/2017.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Siendo Ponente el IImo. Sr. Magistrado Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de Herminio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastian , y por la que se le condena como autor responsable de un delito de Robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, a la pena un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar, por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, o, subsidiariamente, si se estima su participación en los hechos, sean calificados como robo del art. 240, en grado de tentativa, y, atendiendo a la escasez de lo intentado robar y a la ausencia de antecedentes penales le sea impuesta la menor pena posible que salvo error, seis meses de prisión.

Alega, así y para fundamentar su recurso, en primer lugar, la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 C.E ., pues la única relación que establece el Juzgador entre la mochila encontrada en el lugar de los hechos y él es un cargador de teléfono Samsung y es cierto que es dueño de un teléfono Samsung, pero en la actualidad los teléfonos de esa marca son de los más vendidos en el mercado, y, en cuanto a las huellas del calzado, en la misma sentencia, en el apartado Antecedentes de Hecho, Tercero, 4ª, se establece que los funcionarios policiales que investigaron los hechos, constataron la existencia de huellas de calzado en la puerta que da acceso al anexo, compatibles con patadas que presentaban dos morfologías diferentes, y que una de las huellas de las patadas de la puerta presentaba morfología de líneas, compatible con la suela de sus zapatillas, pero este indicio es igual que el del punto anterior, es decir, que las zapatillas que llevaba son de las más comunes del mercado y esas huellas pueden pertenecer a cualquiera, y, además de esas huellas, había huellas de otros calzados.

Y sostiene, en segundo lugar, que se ha producido una infracción en la calificación jurídica, pues la sentencia recurrida señala en el Hecho probado nº 3 que el anexo de la vivienda, en cuyo interior entró, se encuentra ubicado en la planta baja de la vivienda, sin comunicación interior con la misma, y esta afirmación realizada en dichos hechos probado es suficiente para discrepar en la calificación realizada por el Ministerio Fiscal en primer lugar y por el Juzgador en su sentencia al condenarle por un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 del Código Penal , pues la tentativa de robo se produjo en un anexo a la vivienda, situado debajo de ella, pero sin comunicación interior con la misma, y el hecho de que se usara para el recreo de la familia en ocasiones no es suficiente para declararlo como vivienda habitada cuando en toda la instrucción de este caso se ha denominado anexo al inmueble objeto de la tentativa de robo, y que la admisión de este hecho como probado constituye un error en la valoración de la prueba y una infracción de precepto penal y constitucional, ya que en ningún momento se puede concluir que haya quedado acreditado que el anexo forme parte de la vivienda y, por lo tanto, hay una incorrecta tipificación de los hechos y no cabe aplicar el artículo 241.2 del Código Penal y sí el artículo 240 del mismo texto legal .

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado y que ha sido formulado por Herminio , es evidente que se alega por el citado apelante que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento y una infracción de las normas legales vigentes, que le ha conducido a la condena del mismo como autor del delito de robo con fuerza y en casa habitada, en grado de tentativa, que se le imputaba y que ha sido objeto de enjuiciamiento, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente, y, por ello, si procede confirmar la misma o, por el contrario, revocarla en los términos por el mismo pretendidos.

SEGUNDO.- Y, teniendo en cuenta el motivo de recurso alegado por Herminio en primer lugar, y conforme al cual el mismo sostiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, dado que no existen elementos de prueba suficientes en su contra como para estimar que ha sido autor del delito que se le imputa, lo primero que se constata, a la vista de las actuaciones obrantes en autos, es que la Juez a quo ha valorado en su justa medida la prueba que consta en ellas, entre la que destaca la documentación aportada, las periciales efectuadas y la prueba testifical practicada en el acto de la vista, por cuanto que de dicha prueba ha quedado acreditado que el mencionado apelante el día 12 de Octubre de 2.015, sobre las 3 horas, se dirigió hacia un anexo de la vivienda situada en el PASEO000 , nº NUM001 de esta ciudad de San Sebastian, y, una vez allí procedió a penetrar en su interior, con la finalidad de apoderarse de los objetos que pudiera localizar, a cuyo fin utilizó dos azadas, para apalancar la puerta, dando a continuación unas patadas en la misma, aún cuando, debido a la circunstancia de que su propietaria Dª. Fermina constató su presencia, así como la actuación que desarrollaba, cuando regresó a ella, y debido igualmente a la circunstancia de que, tras llamar la misma a la Policía Municipal, se personó en el lugar una patrulla, no consiguió su propósito y no se apoderó de objeto alguno, pues echó a correr, intentando marchar del lugar, si bien fue detenido, al ser localizado, escondido tras unos arbustos allí existentes, por los referidos agentes.

Y estos hechos han quedado acreditados de toda la prueba de cargo existente en contra del mencionado acusado, prueba de cargo que puede ser tanto directa, que es la más segura en orden a desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, que se encuentra consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución , que en uno de los principios que favorece o beneficia a toda persona, como indirecta o indiciaria, admitida ésta expresamente por el Tribunal Constitucional, en cuanto a su validez, si bien con los requisitos que de la misma se exige, en el sentido de que ha de partirse de unos hechos o indicios plenamente probados, de los que debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito, siendo así que en el presente caso la mencionada prueba se encuentra constituida por las declaraciones testificales prestadas en el acto de la vista, por la documentación aportada, por los datos obrantes en el atestado confeccionado y por los informes elaborados, prueba toda ella que ha sido adecuadamente valorada por la Juzgadora de instancia en unos pronunciamientos que no han quedado en modo alguno desvirtuados por las consideraciones que se vierten en el escrito de recurso.

TERCERO.- Desde luego, la Juzgadora de instancia ha analizado de forma detallada la prueba testifical practicada en el acto del juicio, con sumisión a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y más puntualmente la declaración de la testigo Dª. Fermina , propietaria del anexo a la vivienda situada en el PASEO000 , nº NUM001 de esta ciudad de San Sebastian, la cual señaló en dicho acto que el día de los hechos, al ser las fiestas de la zona se fue con sus hijos a un concierto y, al regresar a casa, vio que había una luz en él, y llamo a los municipales, que llegaron enseguida y cogieron a la persona que ella vio, antes de que se escapase, y que no se llegó a llevarse nada, aun cuando intentó llevarse la televisión, comida y algunas botellas, las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal números NUM002 y NUM003 , quienes, después de ratificarse en el atestado, y en el mismo acto del juicio, indicaron que, una vez que recibieron el aviso de que se estaba produciendo un robo en una vivienda, se personaron en el lugar y allí la dueña de la misma les dijo que había visto asomarse a una persona, y, tras revisar las inmediaciones, constatando la presencia de una persona escondida tras unas zarzas, la cual no pudo dar explicación alguna acerca de lo que hacía en el lugar, que tenía erosiones en las manos y raspaduras en el pantalón a la altura de la ingle y que llevaba un móvil Samsung, el cual coincidía con el cargador que se hallaba en el interior de la mochila, que tambien localizaron en las proximidades, y en cuyo interior había unas botellas que la propietaria reconoció como suyas, y la declaración del agente de Policía Municipal nº NUM004 , el cual, tambien en ese mismo acto, pudo dar cuenta de los daños que presentaba la puerta de acceso al anexo y los signos de apalancamiento que presentaba, así como las huellas halladas en el exterior de la misma.

Y tambien ha valorado el hecho de que los referidos agentes, que constataron la existencia de esas huellas mencionadas, en concreto las huellas de calzado en la puerta que da acceso al anexo de la vivienda, pudieron apreciar que las mismas presentaban dos morfologías diferentes, dándose la circunstancia de que una de ellas presentaba una morfología de líneas compatible con la suela de las zapatillas que llevaba el acusado, que igualmente el hecho de que esos agentes pudieron comprobar que en ella había huellas latentes, dos de las cuales se correspondían con apoyos de dedos y la tercera era compatible con un apoyo palmar, siendo así que el estudio lofoscópico elaborado por la Unidad de Inspecciones Técnico Policiales de la Guardia Municipal de San Sebastián, que analizó las mencionadas huellas, concluyó que las mismas se correspondían con la mano derecha del acusado.

Y tras analizar toda esa prueba practicada ha concluido la referida Juzgadora que de ella puede estimarse acreditado que Herminio penetró el día 12 de Octubre de 2.015, sobre las 3 horas, en un anexo a la vivienda situada en el PASEO000 , nº NUM001 de esta ciudad de San Sebastian, con la finalidad de apoderarse de los objetos que allí pudiera localizar, a cuyo fin utilizó dos azadas, para apalancar la puerta, dando a continuación unas patadas en la misma, si bien no consiguió su propósito, dado que se vio obligado a marchar a la carrera del lugar, al ser detectada su presencia por la propietaria de la vivienda, y ello debido a que el mismo fue localizado poco después en las inmediaciones por la patrulla de la Policía Municipal que se personó en el lugar, ante la llamada realizada por la referida propietaria, dándose la circunstancia de que el referido acusado no pudo dar razón de su presencia en ese lugar, como tampoco de que se encontrara oculto tras unas zarzas, unido todo ello a la circunstancia de que el mismo llevaba un teléfono móvil, cuyo cargador, que fue hallado en una mochila, tambien localizada en las inmediaciones y en la que había botellas de bebida que la propietaria reconoció como suyas, coincidía con la marca de dicho móvil, y a la circunstancia de que las huellas halladas en la puerta del citado anexo coinciden con las suyas, tanto en lo que hace referencia a las zapatillas que llevaba, como en lo que se refiere a las huellas dactilar y palmar de su mano.

Y es lo cierto que todos esos hechos, acreditados de esa prueba obrante en las actuaciones y practicada en el acto del juicio, que, como ya se ha indicado, la Juzgadora de instancia analiza en su resolución, no han quedado desvirtuados por la circunstancia de que Herminio en su escrito de recurso haya cuestionado la referida prueba y la valoración realizada, estimando que no existe prueba de cargo suficiente que le incrimine, por cuanto que no sólo ha quedado probada su participación en los hechos de todas las mencionadas declaraciones testificales, sino además de toda la prueba indiciaria obrante en los autos y que ha sido analizada y valorada con toda corrección en la resolución dictada, la cual, en cuanto a tal pronunciamiento, resulta de todo punto correcta y, por ello, ha de ser mantenida y confirmada en esta instancia.

CUARTO.- Y en igual forma ha de ser aceptado el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida en el sentido de que el hecho enjuiciado fue ejecutado en grado de tentativa, con la consiguiente aplicación que ello había de conllevar del artículo 16.2 Código Penal , pues no puede apreciarse que en este caso se diera un desistimiento voluntario de su actuación delictiva, teniendo en cuenta que ha quedado probado sin duda alguna en el curso del procedimiento que Herminio se introdujo en el anexo a la vivienda situada en el PASEO000 , nº NUM001 de esta ciudad de San Sebastian, tras apalancar la puerta del mismo y dar una patada en ella, y si bien es cierto que no consiguió apoderarse de los bienes que había en su interior, ello fue debido a la presencia de su propietaria en el lugar, lo que le hizo desistir de su propósito, así como a la rapidez con la que se presentaron en el lugar los agentes de la Policía Municipal, tras la llamada verificada por la misma, siendo ese motivo, única y exclusivamente, y no su propia voluntad, lo que le llevó a desistir de su pretensión y a intentar huir del lugar, aun cuando no lo consiguió, dado que fue localizado y detenido por los referidos agentes.

En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que ha quedado desvirtuado en debida forma y de toda la prueba practicada en las actuaciones, y que ha sido mencionada a lo largo de los fundamentos de derecho de esta resolución, el principio de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , pues de ella ha quedado debidamente acreditado que Herminio procedió a apalancar la puerta de acceso al anexo de la vivienda ya mencionada y a penetrar en su interior, y lo hizo con ánimo de lucro, aún cuando no llegó a conseguir su propósito, ni a apoderarse de objeto alguno, debido a que apreció su presencia en el lugar la propietaria del mismo y a que se personaron allí los agentes de la Policía Municipal, que fueron avisados por ella, siendo detenido de forma practicamente inmediata, ha de concluirse que resultaba de todo punto pertinente el dictado de una sentencia condenatoria del mismo, como autor de un delito de robo llevado a cabo en grado de tentativa, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución impugnada, la cual ha de ser confirmada en esta instancia, con desestimación de ese motivo de recurso que ha sido analizado.

QUINTO.- Y tambien ha de ser rechazado el segundo motivo de recurso articulado por Herminio , y conforme al cual el mismo sostiene que se ha producido una infracción en la calificación jurídica, pues la tentativa de robo se produjo en un anexo a la vivienda, situado debajo de ella, pero sin comunicación interior con la misma, y el hecho de que se usara para el recreo de la familia en ocasiones no es suficiente para declararlo como vivienda habitada, por lo que hay una incorrecta tipificación de los hechos y no cabe aplicar el artículo 241.2 del Código Penal y sí el artículo 240 del mismo texto legal , motivo que articula con carácter subsidiario a su petición principal de absolución, que ha sido ya analizada, por cuanto que resulta de todo punto correcto el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia de instancia, si se tiene en cuenta que la circunstancia de que dicho anexo, ubicado en la planta baja de la vivienda situada en el PASEO000 , nº NUM001 de esta ciudad de San Sebastian, a pesar de que no se encuentra comunicado directamente con ella, está habilitado como una dependencia suya, en concreto como un salón de la misma, en el que, como señala la Juez a quo en su resolución y resulta de las fotografías aportadas, hay varios sofás, una mesa, armarios, un frigorífico y una televisión, así como juguetes, y se encuentra comunicado con otro anexo, a su vez habilitado como sociedad gastronómica, con otra mesa, una cocina, electrodomésticos y una zona de juegos, siendo el lugar en el que la familia organiza comidas y otros eventos con amigos y siendo un lugar de juego y recreo de los hijos de la propietaria.

En efecto, se ha sostenido por el apelante en su escrito de recurso que esa zona mencionada no puede considerarse como una habitada cuando en toda la instrucción de este caso se ha denominado anexo al inmueble objeto de la tentativa de robo, máxime teniendo en cuenta que ese anexo no se encuentra comunicado con ella, pero dicha alegación no puede ser estimada, en atención a las consideraciones expuestas en la resolución recurrida, en la que la valoración llevada a cabo por la Juez a quo de la naturaleza del referido anexo resulta de todo punto correcta y acertada, si se tiene en cuenta que el mismo se encuentra configurado como una prolongación de la vivienda, como una dependencia más de la misma, y, por ello, se ha habilitado su interior para poder comer, descansar e incluso dormir en él, es decir, se ha hecho ese espacio habitable y, por esa razón, los distintos miembros de la familia, que residen en la vivienda, pasan en él largos periodos de tiempo, dedicados al ocio, al esparcimiento y al descanso.

Ciertamente, ha de tenerse en cuenta que en este caso que nos ocupa el anexo mencionado es una clara prolongación de la vivienda que la propietaria y su familia ocupan, un espacio de ella que, aún no comunicado con la misma interiormente, se usa por todos sus miembros como una habitación más, en la que llevan a cabo diversas actividades de carácter familiar, exclusivo y excluyente de otros destinos, y, por ello, el hecho enjuiciado resulta perfectamente encuadrable en el tipo agravado contenido en el art. 241 del Código Penal , que sanciona el robo en casa habitada o en alguna de sus dependencias, y había de ser aplicado a Herminio , tal y como se ha acordado en la resolución recurrida, con la consecuente aplicación al mismo de la pena que le ha sido impuesta y que resulta de todo punto procedente, por lo que resulta oportuno acordar la desestimación tambien de este segundo motivo de recurso planteado por el mismo, con la lógica confirmación íntegra de la misma que ello ha de llevar consigo.

SEXTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Herminio , deberá el mismo abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Herminio contra la sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastian , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.