Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 204/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00018/2017

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

213100

N.I.G.: 27028 43 2 2014 0002734

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000204 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.

Denunciante/querellante: Primitivo

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA

Abogado/a: D/Dª VANESA TEIJEIRO NUÑEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA nº 18/17

MAGISTRADOS:

Edgar Amando Cloos Fernández Presidente

José Manuel Varela Prada

Ana Rosa Pérez Quintana

Lugo, 3 de febrero de 2017

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala nº 204/16-G dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado fallados por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lugo con el nº 16/16 y tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo como Diligencias Previas 810/14. Siendo su objeto delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

Es parte apelante el condenado Primitivo , representado por la Procuradora Mª José Arias Regueira y defendido por la Letrada Vanesa Teijeiro Núñez.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Siendo ponente la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 2016 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lugo dictó sentencia de condena del apelante Primitivo como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada previsto en los arts. 237 , 238.2 , 240 y 241 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el condenado fue admitido en ambos efectos y tramitado por el Juzgado de lo Penal, con oposición del Ministerio Fiscal, elevando posteriormente los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO.- Las actuaciones han sido puestas a disposición de esta Ponente el pasado día 2 de febrero, habiéndose desarrollado la deliberación y votación el mismo día.

Teniendo en consideración los siguientes

Que se declaran expresamente como tales, asumiendo los de la sentencia apelada:

'Entre los días 25 y 26 de febrero de 2014, el acusado Primitivo , con ánimo de obtener un ilícito beneficio y tras forzar una de las ventanas ubicada en la parte trasera, accedió a la vivienda sita en el Lugar de DIRECCION000 , nº NUM000 , de Lugo, apoderándose en su interior de un microondas, un TDT, un euroconector, un cargador de móvil, un taladro, unas cinchas de amarre y unas llaves.

Dicho inmueble era propiedad de Amador y estaba destinado por su propietario a segunda vivienda.

El propietario no reclama por los efectos sustraídos ni por los daños ocasionados.'

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Primitivo viene a alegar error en la valoración de la prueba realizada por la Jueza a quo al considerar que la prueba practicada no ha permitido acreditar su participación en el hecho delictivo. Se cuestiona, en este sentido, que el lugar en el que aparecieron sus huellas dactilares, un vaso, no demuestra que fuese él la persona que forzó la ventana por la que se accedió al interior de la vivienda, explicando que efectivamente estuvo en su interior e incluso que pernoctó allí, pero que lo hizo en la creencia de que era la casa de dos amigos suyos, de nacionalidad romana, con los que contactó en la zona del nuevo hospital, quienes le dejaron pasar allí la noche porque él no quería a casa de madre, ya que tenía pendiente ingresar en prisión y creía que podía ir a buscarle la policía.

En cualquier caso, no cabe olvidar que la función de valoración de prueba constituye la esencia propia de la función del juzgar, de manera que la valoración del órgano de apelación debe extenderse a determinar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; es decir, se trata de determinar la licitud y suficiencia de la prueba así como su correcta apreciación.

Por tanto, el Tribunal ad quem debe desarrollar una labor de comprobación de dos aspectos esenciales: a) Por un lado, que las conclusiones incriminatorias realizadas en la sentencia recurrida resultan razonables y se acomodan a las reglas de la sana crítica, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y b) Que esas conclusiones incriminatorias aparecen suficientemente razonadas y se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución .

Por otra parte, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, elderecho a la presunción de inocenciaconsagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación,el principio 'in dubio pro reo',cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado. Bien entendido que como indica el Tribunal Supremo 'Puede decirse ... que 'desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.' ( Sentencias del Tribunal Supremo 7 de abril , 15 de abril , 30 de abril , 8 de mayo , 4 y 5 de junio y 23 de julio de 2.014 , entre otras).

Así las cosas, en el concreto caso de autos, el Tribunal considera que la argumentación del recurrente no pone de manifiesto, en modo alguno, que la juzgadora haya incurrido en defecto alguno de razonabilidad en la valoración de la prueba practicada con las garantías de inmediación y de contradicción, como tampoco respecto a la motivación de la resolución recurrida, que fue suficiente.

En este sentido, es cierto que las huellas del recurrente aparecieron en un vaso, no en la zona de entrada a la vivienda, es cierto que no fueron hallados los objetos sustraídos, y también es verdad que apareció otro vaso con huellas de otra persona, quien no quiso declarar ante la Policía, sin que el procedimiento continuase contra él, lo cual constituye una anomalía.

Sin embargo, ninguna de estas circunstancias exculpa al apelante; antes bien, una vez que explicó que efectivamente estuvo en su interior de la casa e, incluso, que pernoctó allí, pero que lo hizo en la creencia de que era la casa de dos amigos suyos, de nacionalidad romana, con los que contactó en la zona del nuevo hospital, los cuales le dejaron pasar allí la noche porque él no quería a casa de madre, ya que tenía pendiente ingresar en prisión y creía que podía ir a buscarle la policía, las gestiones policiales realizadas no permitieron ni la identificación ni localización de estas personas ni, al menos, el recurrente ofreció algún dato que lo facilitase.

Por tanto, las manifestaciones realizadas por el recurrente no fueron creíbles para la Jueza a quo y es lógico que no lo fueran, de modo que su valoración ha de verse confirmada.

Por otra parte, apela también el condenado la sentencia de instancia considerando inaplicable el subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal , al estimar que la segunda vivienda no constituye casa habitada.

También este motivo debe ser rechazado.

Así, son numerosas las sentencias en que el Tribunal Supremo establece que las segundas residencia o casas de veraneo tienen naturaleza de vivienda habitada a los efectos del artículo 241.1 del Código Penal y que no es necesario que se encuentren efectivamente habitadas en el momento en que se producen los hechos para que resulte de aplicación el tipo. Verbigracia, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1723/2000, de 10 noviembre señala que 'con referencia a la aplicación del subtipo agravado de « casa habitada », que también impugnan los recurrentes alegando que los hechos tuvieron lugar en una « segunda » vivienda y que tal característica hace inviable la operatividad del subtipo agravado del art. 241, considerando que su fundamento radica en la posible existencia de personas en su interior, baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda , aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de « casa habitada » del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual («aunque accidentalmente se encuentren ausentes...» dice el art. 241.2), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas'.

Por lo demás, la sugerencia del recurrente en el sentido de que la agravión sólo tiene fundamento cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, compagina mal con la postura de la Jurisprudencia, según la cual el fundamento radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. 'Así lo hemos declarado reiteradamente -dice la STS 629/1998, de 6 de mayo -, al recordar que la «ratio essendi» de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.'

SEGUNDO.-En consecuencia a lo expuesto procede desestimar el recurso y declarar de oficio las costas de esta alzada, al no apreciar temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El artículo Único. 12 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha reformado el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admitiendo el recurso de casación 'Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales'.

Ahora bien, conforme a su Disposición transitoria única, sobre Legislación aplicable 'Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.'

En el caso de autos el procedimiento penal se inició antes de la entrada en vigor de esa ley (el día 15 de noviembre de 2.012), que conforme a su Disposición Final 4ª se produjo el día 6 de diciembre de 2.015 -a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», que se realizó en el del 6 de octubre anterior-.

Así, ha resuelto expresamente el Tribunal Supremo en Auto de 4 de abril de 2.016 , verbigracia, que habiéndose iniciado el procedimiento antes de esa fecha no cabe contra esta sentencia recurso de casación.

Por tanto, se trata de una sentencia firme.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que no confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Primitivo y confirmamos en su integridad la sentencia dictada en esta causa.

Esta sentencia es firme. Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, sin los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.