Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1358/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0190063

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1358/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 280/2015

Apelante: D./Dña. Alfredo

Procurador D./Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 18/2017

ILMAS SRAS.

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete

Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 1358/2016, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO, en nombre y representación de Alfredo , contra sentencia de fecha 14 de abril de 2017 dictada por el Juzgado Penal nº 25 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Alfredo , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2017 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'La entidad Abbsan Comercial Europea SL ,con NIF B85999167 ,fue constituida el 9 de Julio de 2010 , con un capital social de 3.010 euros , siendo su objeto social la compraventa de vehículos a motor.

Los socios fundadores fueron Ezequiel y Madrid su cuñado Alfredo , nacido el NUM000 -54 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien fue nombrado administrador único , no estableciéndose retribución alguna por el desempeño del cargo.

El domicilio social se estableció en el Paseo de la Habana número 20 bajo de Madrid, donde estaba ubicada la gestoría a la que encargaron la contabilidad de la sociedad, y que era propiedad de un familiar de Ezequiel .

El 31 de Marzo de 2011, en su condición de administrador Alfredo , elevó a escritura pública el acuerdo social y el artículo estatutario correspondiente por el que se modificaba el domicilio social de Abbsan Comercial Europea SL, trasladándolo a la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Madrid, domicilio particular de Alfredo .

Acompañando a dicha escritura un certificado de celebración de Junta Extraordinaria y Universal de los socios de la mercantil Abbsan Comercial Europea SL , en la que se hacía constar que la misma había tenido lugar el día 28 de Marzo de 2011 con asistencia de todos los socios.

Dicha Junta no se había celebrado

El 10 de Marzo de 2011, el 26 de Abril de 2011 y el 11 de Mayo de 2011 Ezequiel solicitó al administrador de la sociedad información sobre su funcionamiento , detalles sobre ingresos y gastos, estado de las cuentas , copia de las declaraciones tributarias y libros diarios, mayor , de cuentas y extractos bancarios ,así como la convocatoria de una junta extraordinaria

Alfredo puso a disposición de Ezequiel documentación relativa a los ejercicios 2010 y 2011 de la sociedad, dejándola en la Notarla de D. Angel Benítez-Donoso.

La mercantil Abbsan Comercial Europea SL era titular de tres cuentas bancarias:

En la entidad Bankinter, entre el 1 de Agosto de 2010 y el 19 de Mayo de 2011 , con número 01280069100019142 , de la cual Alfredo retiró en efectivo del cajero automático la suma total de 2.660 euros en doce reintegros.

En esta cuenta Alfredo realizó tres ingresos en efectivo ascendiendo la cantidad total a 7.400 euros, constando un cuarto ingreso en efectivo por otros 1.000 euros.

En la entidad Bancaja, entre el 12 de Agosto de 2010 y el 14 de Diciembre de 2010, con número NUM004 , de la cual Alfredo retiró en efectivo del cajero automático la suma total de 760 euros en siete reintegros.

En esta cuenta, Alfredo ingresó por transferencia la cantidad de 250 euros.

En la entidad Banco Sabadell, entre el 19 de Febrero de 2011 y el 19 de Mayo de 2011, con número NUM005 , de la cual, Alfredo retiró en efectivo del cajero automático la suma total de 2030 euros en quince reintegros.

En esta cuenta, Alfredo ingresó en efectivo la suma de 400 euros, y la esposa de éste, Adriana , realizó dos transferencias por importe total de 1.500 euros.

Alfredo cargó en las citadas cuentas los siguientes conceptos, que no corresponde al pago de gastos o de actividad social:

En Bankinter, en el año 2010 ,cheques por importe de 400 euros.

En Bankinter ,en el año 2011, cheques por importe de 6672,55 euros.

En Bankinter, en el año 2011, trasferencia por importe de 1620,34 euros. 3

En Banco Sabadell, en el año 2011, cheques por importe de 700 euros.

Alfredo realizó cargos a la sociedad por gastos particulares, en calzado y supermercado, que reintegró posteriormente.

El importe obtenido con la venta del vehículo marca Mercedes Vito con matrícula .... YXA a Ambrosio que ascendió a 3.800 euros no fue ingresado en ninguna cuenta de la sociedad.'

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Alfredo como autor responsables criminalmente de un delito de apropiación indebida prevenido en el artículo 253 del Código Penal vigente tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de Marzo (antiguo artículo 252 del CP antes de dicha LO ) en relación con el artículo 74 del Código Penal , absolviéndole por tanto del delito societario continuado de administración desleal prevenido en el artículo 295 del CP , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal ,imponiéndole la pena de 21 meses y 1 día de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y con expresa imposición de un tercio de las costas procesales ,entre las que se incluyen las de la acusación particular.

Absolviendo a Alfredo del delito societario del artículo 293 y del delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390,1-2° del Código Penal de los que también venía acusado, declarando dos tercios de las costas procesales de oficio. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente invoca como motivo del recurso infracción del art. 24 de la CE recordando que el mismo ha negado con rotundidad su participación en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado y respecto del cual el Ministerio Fiscal solicitó primero el sobreseimiento y luego no formuló acusación interesando el acto del juicio la absolución del acusado.

Tras realizar una exposición relativa a las pérdidas de la sociedad como consecuencia de la adquisición para su posterior venta de determinados vehículos así como a determinados ingresos efectuados en las cuentas de la sociedad se concluye que se puede atribuir al recurrente una contabilidad desordenada y el haber realizado operaciones que generaron pérdidas, pero no un delito de apropiación indebida, realizando su propia valoración de la prueba practicada al respecto. Se mantiene que consta en la sentencia que los ingresos efectuados por el recurrente ascienden a 10.550 euros y se considera que la diferencia con los gastos no justificados por importe de 5.399'82 euros se corresponden con cantidades dispuestas y no justificadas afirmándose que es un error considerar esto como apoderamiento ilícito de dinero puesto que sólo puede atribuirse a una contabilidad mal organizada.

Por ello, según se afirma, no se cumple ni el elemento objetivo ni el subjetivo del art. 253 del C.P . ya que no ha habido apropiación de dinero ni tampoco intención de hacerlo, puesto que todo el dinero de la sociedad fue destinado a los gastos inherentes al desarrollo del ejercicio de la actividad de compraventa de vehículos ni se ha detraído dinero para un uso particular, a excepción de unos zapatos y una compra en Mercadona que fueron abonados íntegramente por el recurrente a la mayor brevedad como reconoce la testigo y gestora. Además y dado que el recurrente ha ingresado en reiteradas ocasiones dinero en las cuentas de la sociedad el punto sin retorno tampoco se habría podido alcanzar puesto que de ello lo único que se infiere es una voluntad de pago hasta la cancelación del préstamo de forma unilateral por el Sr. Ezequiel que impidió que el recurrente pudiera continuar con el desarrollo de la sociedad.

Se adjuntan al recurso documentos justificativos, según se mantiene, de los que el recurrente dispone, de que los gastos de la sociedad fueron mayores que las ganancias y ello provocó la desconfianza del querellante.

A lo anterior se añade que no se considera que exista la continuidad delictiva del art. 74 del C.P . por no existir un dolo unitario, y que en caso de desestimarse la petición de absolución, debe apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que han transcurrido cuatro años desde la interposición de la querella.

SEGUNDO.-En respuesta a las anteriores alegaciones, y como en definitiva lo que se pone de manifiesto es que se entiende que la Juzgadora ha errado en la valoración de la prueba, hay que recordar que, el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, en la cual la juez a quo realiza una detallada valoración tanto de las declaraciones prestadas por las partes y testigos en el acto del juicio como de la prueba pericial practicada relacionando la misma con la documental obrante en las actuaciones, respetando este Tribunal dicha exhaustiva valoración y compartiéndola plenamente, siendo evidente que no puede valorarse en esta segunda instancia documentos que se 'acompañan' al recurso, sin siquiera proponerlos como prueba que tampoco sería pertinente puesto que podían haberse aportado en el acto del juicio o con anterioridad al mismo para que, en caso de que fueran admitidos, hubieran sido sometidos a contradicción y valorados por la Juzgadora con el resto de la prueba practicada.

Del resultado de la valoración de la prueba no se concluye como pretende la parte recurrente, simplemente, una deficiente o desordenada contabilidad, que también, y ello pese a que el recurrente en la administración de la sociedad era auxiliado por gestores, sino la utilización de las cuentas sociales con confusión entre los gastos sociales y los personales lo que facilitaba la detracción por el recurrente de cantidades para su propio beneficio pese a que también realizó ingresos para cubrir parte de esos importes.

Así, tal como concluye la Juzgadora, el recurrente dispuso de fondos de la sociedad, por importe de 1106'93 euros para gastos de restauración que no está acreditado que fueran gastos sociales, y realizó, en su propio beneficio, retiradas de efectivo de las cuentas de la sociedad en cajeros por un total de 5450 euros. Además se entiende acreditado que Alfredo realizó transferencias y cobró cheques con cargo a las cuentas de la sociedad por importe total de 9392'89 euros sin que, por los razonamientos que se exponen en la sentencia recurrida resulte acreditado que ello se deba a gastos sociales puesto que la actividad de la sociedad se limitó a la adquisición y venta de unos vehículos que están documentadas. El recurrente realizó también ingresos en la sociedad sin ninguna justificación por importe de 10.550 euros, algo superior a lo percibido por transferencias y cheques, por lo que el total de las cantidades no justificadas y de las que indebidamente resulta acreditado que se apropió el recurrente fue de 5399'82 euros.

Por otra parte y del análisis de la prueba practicada, en relación con la venta de los vehículos adquiridos por la sociedad, la Juzgadora entiende acreditado que en relación con el vehículo Mercedes Vito vendido a Ambrosio por 3800 euros no fue ingresada dicha cantidad en las cuentas sociales sin que el acusado de explicación lógica al respecto en el acto del juicio oral. Con el recurso se acompaña documentación relativa a la gestión sobre dicho vehículo que, como se ha dicho no puede tenerse en cuenta en este momento procesal y que, en todo caso, no se refiere al precio recibido por el automóvil por lo que se comparte el criterio de la juez a quo respecto a la valoración de la prueba practicada en relación con este hecho.

Por lo tanto entendiéndose probado que el recurrente ha recibido y dispuesto en su propio beneficio de la cantidad de 3800 euros correspondiente a la venta del referido vehículo, así como de la de 5399'82 euros por transferencias realizadas y cheques cobrados de las cuentas sociales sin justificación para ello, resulta probada la comisión del delito de apropiación indebida por el que el recurrente ha sido condenado, compartiéndose también que, dada la pluralidad de acciones se trata de un delito continuado, tal como establece el art. 74 del C.P ., habiéndose realizado todos estos actos con un mismo fin de apoderarse el acusado de bienes de la sociedad en su propio beneficio, desestimándose el recurso en lo relativo a estas primeras alegaciones.

TERCERO.-En segundo lugar se alega que si bien la Juzgadora ha apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no expresa en qué extensión lo hace y la parte recurrente la había interesado como muy cualificada por entender que el plazo de cuatro años desde que se produjeron los hechos es muy excesivo.

La Juzgadora ha impuesto al recurrente la pena de veintiún meses y un día de prisión por lo que es evidente que le ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como simple, imponiéndole la mínima de la mitad superior compartiéndose dicho criterio por este Tribunal puesto que si bien es cierto que han transcurrido cuatro años desde la interposición de la querella hasta que se dicta la sentencia, no se ha producido una paralización de la causa sino más bien una tramitación lenta, principalmente en la fase intermedia y motivado por la interposición de recursos y resolución de los mismos, procediendo por ello también la desestimación de este motivo del recurso al considerar correctamente apreciada la atenuante como simple.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Quedesestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª del Ángel Sanz Amaro en representación de D. Alfredo contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, de fecha 11 de abril de 2016, en Juicio Oral nº 280/15 y al que este procedimiento se contrae, yCONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.