Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 121/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00018/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 121/2016

JUZGADO PENAL MURCIA 4

JUICIO ORAL 351/2015

Iltmo. Sres:

D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. MARIA DOLORES SANCHEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

ENNOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 18/17

En la ciudad de Murcia a 17 de Enero de 2017

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Martínez Hernández en nombre y representación de Gervasio y asistido del Letrado Sr. Rodríguez Costa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en el Juicio Oral 351/2015, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelados el Ministerio Fiscal, así como Antonia representada por el Procurador Sr. Torres Ruiz y asistida del Letrado Sr. Silvente Gonzalez, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 26 de Mayo de 2016 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Resulta probado y así se declara que el acusado que en virtud de sentencia número 732/2013 dictada en el procedimiento de modificación de medidas de fecha 24 septiembre 2014 por el juzgado de primera instancia nº 3 de Murcia , el acusado Gervasio nacido el día NUM000 1976 y con número de DNI NUM001 y sin antecedentes penales, venía obligado desde el día 1 de octubre de 2014 a satisfacer a la que fue su cónyuge Antonia la cantidad de 300 € mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija común de 15 años de edad, Natividad , al haber llegado a un acuerdo con esta que fue recogido en estos términos, pese a lo cual y aún cuando el acusado gozaba de la posibilidad económica de atender la obligación alimenticia impuesta, dejó de abonar dicha cantidad desde el día 24 octubre 2014 hasta el mes de septiembre de 2015' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensión previsto y penado en el artículo 227 del código penal , ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que abone a Antonia la cantidad de pensiones alimenticias adeudadas desde octubre del 2014 hasta agosto de 2015 que se eleva a la cifra de 3.300 € con imposición de las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. Martínez Hernández y en la representación que tiene acreditada de Gervasio presentó escrito con fecha 12 febrero 2016 interponiendo recurso de apelación en base al único motivo que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando la revocación íntegra de la sentencia de primera instancia dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su representado del delito por el que ha sido condenado.

TERCERO.-Por providencia de 1 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto y mediante diligencia de ordenación de fecha 8 septiembre 2016 se confirió traslado a las demás partes personadas por plazo común de 10 días a fin de presentar los correspondientes escritos de alegaciones. Por la procuradora Sra. Torres Ruiz de la representación que tiene acreditada de Antonia presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso en el que después de hacer constar las alegaciones que obran en el mismo terminaba solicitando la desestimación del recurso 'dictando resolución manteniendo los fundamentos de hecho, de derecho y fallo de la sentencia de instancia'. El Ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, presentó escrito de fecha 16 septiembre 2016, impugnando el recurso de apelación formulado de adverso en base a las alegaciones que hace constar en su escrito, solicitando la íntegra confirmación de la recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 19 octubre 2016 y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 2 noviembre 2016 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 121/2016 y mediante providencia de 13 diciembre 2016 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 17 enero 2017, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca el apelante como único motivo de interposición del recurso infracción de normas del ordenamiento jurídico y vulneración del derecho de presunción de inocencia atendida la prueba practicada alegando, en síntesis, no se discute en la instancia la obligación del Sr. Gervasio del pago de la pensión alimenticia a favor de su hija, sino la imposibilidad de hacer frente en el momento en que se formula la denuncia a dicha obligación, resultando acreditado que su representado estuvo trabajando hasta el mes de octubre del año 2014, fecha en la que se dio de baja como autónomo, empezando a trabajar en el mes de septiembre del año 2015 siendo precisamente dicho momento cuando empieza a pagar las mensualidades estipuladas en sentencia a su hija y suscribir una póliza de seguro médico para mayor protección de la menor, aduciendo, también, que durante el tiempo en que dejó de abonar la pensión alimenticia no consta haya percibido su representado ninguna remuneración por haber realizado un trabajo y haya recibido ningún tipo de prestación económica por lo que entiende no concurren el elemento subjetivo o voluntad del sujeto de no cumplir la obligación judicialmente establecida, entendiendo, en suma, lo que subyace en el fondo, es una reclamación de cantidad que viene fijada como crédito en una instancia civil y ante la que se puede y se debe pedir la ejecución de la sentencia dictada, con invocación del derecho de presunción de inocencia así como del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-Conviene precisar que el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227.1 del código penal en su modalidad de impago de pensión de alimentos se configura (La Ley 3996/1995) como un delito de omisión que exige como elementos esenciales la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal citado, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos y la necesaria concurrencia de la culpabilidad del sujeto, configurándose el tipo delictivo como un delito de omisión dolosa que abarca el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resultara inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, debiendo observarse que en los casos de imposibilidad de pago, no se exige que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo éste uno de los datos a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho de que se mantenga su importe, permite inferir de manera razonable la posibilidad de pago y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión, habiendo señalado el Tribunal Supremo ( STS 28 julio 1999 y 13 febrero 2001 ), perfilando el elemento subjetivo del tipo penal en los casos de imposibilidad, habrá de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor.

TERCERO.-Conviene recordar, además, que la función de valorar la prueba practicada corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el cual se realizó la actividad probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECr . Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , 'al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias'.

CUARTO.-En nuestro caso las alegaciones del recurrente no desvirtúan los sólidos fundamentos de la resolución apelada pues frente a la alegada imposibilidad económica durante el periodo temporal comprendido entre el mes de Octubre del año 2014 en el que el Sr. Gervasio se dio de baja como autónomo, empezando a trabajar en el mes de septiembre del año 2015, ya razona la juzgadora a quo elementos probatorios e indiciarios suficientes para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia que se dice vulnerado, al constar en autos conforme a lo documental unida al folio 2 de lo actuado, sentencia de fecha 24 septiembre 2014 en procedimiento de modificación de medidas por el que se fija la pensión de alimentos a favor de la hija común en la suma de 300 € mensuales y como se razona en la recurrida, 'el acusado era socio de la entidad Advanced Motion Machinery SL cesando y causando baja en dicha entidad como administrador único en fecha 31 agosto 2014. Así las cosas, no se comprende como en septiembre del año 2014 firmó una de modificación de medidas comprometiéndose al abono de 300 € mensuales y, ya se analiza la declaración del recurrente quien preguntado por dicho extremo aduce que fue la Letrada que le asistía en dicho procedimiento quien le dijo que aceptara porque era lo mínimo que debería de pagar, aduciendo, también, que a la fecha de la firma del convenio tenía expectativas en la elaboración de un proyecto, alegaciones que no producen convicción en la juzgadora de instancia cuando establece ' de ser cierta su argumentación 'no debería haber aceptado de mutuo acuerdo satisfacer 300 € mensuales'; también se toma en consideración la declaración de la perjudicada, condonando la deuda atrasada, 'haciendo borrón y cuenta nueva desde septiembre del 2014' y se analiza la declaración del acusado quien manifiesta que estaba en la indigencia viviendo en la nave donde desarrollaba su actividad y donde se llevó sus muebles gracias a la caridad ajena y al consentimiento del propietario de la misma y, como se constata en la recurrida, el acusado reconoció en su interrogatorio haber trabajado 'puntualmente' para su subsistencia y, también se analiza la renovación del aseguramiento de su vehículo marca Mercedes 200 en el mes de abril del año 2015 y, como se valora, la renovación del seguro se produce en pleno periodo de impago de las prestaciones alimenticias, sin que se constate por la Sala en base a los elementos probatorios expresados voluntad alguna, siquiera parcial, de abono de la pensión judicialmente establecida, no abonándose ni un solo euro durante el periodo temporal a que se contrae el factum de la recurrida. Cumple pues la desestimación del recurso pues la prueba practicada en la instancia presenta aptitud para enervar el derecho de presunción de inocencia, sin que en la valoración probatoria expresada, ni en la conclusión valorativa alcanzada, se aprecie error o irracionalidad alguna, sin que proceda apreciar infracción del principio in dubio pro reo que sólo opera como forma de interpretación o de apreciación de prueba en el caso de que resulte insuficiente, lo que no es el caso ( STC 25/1988 de 23 febrero y 63/1993 de 1 de marzo ).

QUINTO.-De cuanto antecede cumple la desestimación del recurso con íntegra ratificación de la recurrida y conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio de las costas procesales de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Martínez Hernández en nombre y representación de Gervasio contra la Sentencia de fecha 26 mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en méritos del Juicio Oral 351/2015, la que se confirma con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.