Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 62/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK 48001

Tel: 94-4016667

Fax/Faxa: 94-4016995

NIG. P.V / IZO EAE: 48.04.1-14/020539

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2014/0020539

Rollo penal abreviado 62/2016 - B

Atestado nº. / Atestatu-zk.: NUM000 DENUNCIA

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4. zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1731/2014

Contra / Noren aurka: BRANCHE INDUSTRIAL, S.L, Rosana, GRUPO INDUSTRIAL EB TECNOLOGIES S.L. y Rodolfo

Procurador/a / Prokuradorea: SILVIA PALACIO OREJAS, SILVIA PALACIO OREJAS, SILVIA PALACIO OREJAS y SILVIA PALACIO OREJAS

Abogado/a / Abokatua: ANA MARIA PALACIO DE BEGOÑA, ANA MARIA PALACIO DE BEGOÑA, ANA MARIA PALACIO DE BEGOÑA y ANA MARIA PALACIO DE BEGOÑA

SENTENCIA Nº 18/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a 11 de abril de 2017.-

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los/as Magistrada/os reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 62/16, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 1731/14, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Bilbao) por delitos de apropiación indebida y de insolvencia punible, causa seguida contra D. Rodolfo y Dª Rosana, cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representada/os por la Procuradora Sra. Palacio Orejas y defendido/as por la Lda. Sra. Palacio De Begoña.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Ortiz.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

1.- El 3 de diciembre de 2013, el Rector de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria presentó denunciante ante el Ministerio Fiscal. En su escrito relataba una serie de hechos que atribuía a Dª Rosana como apoderada de la entidad EB-RIM Rotomoulding, y el denunciante calificaba los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida. A la vista del contenido de la denuncia, la Fiscalía de Canarias emitió Decreto en que, estimando que la competencia correspondía a los Juzgados de Instrucción de Bilbao, acordó remitir de inmediato el escrito recibido junto con la documentación remitida por el denunciante a la Fiscalía de Bizkaia, que acordó investigar los hechos por decreto el 20 de enero de 2014.

El 30 de mayo de 2014 la Fiscalía de Bizkaia remite la totalidad del resultado de sus investigaciones al Juzgado de Instrucción de Bilbao. Corresponde la denuncia al Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Bilbao, y el 7 de julio de 2014, declarándose competente para su instrucción, admitió a trámite la denuncia, y en el mismo auto de admisión, acordó la práctica de las diligencias que constan en la parte dispositiva de tal resolución.

El 12 de febrero de 2014, la representación de la Asociación de Investigación de la industria del Juguete, Conexas y afines había presentado denuncia contra EB- RIM ROTOMOULDING S.L. y contra Dª Rosana ante el Juzgado de Ibi (Valencia). La denuncia fue admitida a trámite y se practicaron diligencias, pero promovida por la denunciada cuestión de competencia, el Juzgado de Ibi declinó la suya en favor de la del Juzgado de Instrucción de Bilbao, que, por auto de fecha 20 de noviembre de 2014, la asumió en relación con esta demanda y acumuló las diligencias recibidas a las que ya había comenzado a tramitar en julio de 2014.

2.- Se tomó declaración a amba/os denunciada/os en calidad de imputada/os, y se unieron documentos, además de tomar declaración a peritos y testigos propuestos, y en vista del resultado obtenido de todas las diligencias practicadas, el 9 de enero de 2016 la Instructora decidió que había de proseguirse la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, imputando, los hechos que relata en el auto de imputación, y de los que considera probablemente responsables tanto a Dª Rosana como a D. Rodolfo. Se confiere el preceptivo traslado a la parte acusadora, y en este trámite el Ministerio Fiscal formula acusación, contra ambos imputados, a quienes considera autores responsables de sendos delitos de apropiación indebida y de insolvencia punible, delito éste del que también considera responsables a las personas jurídicas BRANCHE INDUSTRIAL S.L. y GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES S.L. Considera concurre en relación con el delito de apropiación indebida, la atenuante de reparación parcial del daño, pidiendo se imponga a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, multa y accesorias de rigor por el delito de apropiación indebida, y la pena de prisión de cuatro años a cada uno de los acusados como autores responsables del delito de insolvencia punible, además de la multa y accesorias de rigor.

3.- Por la Instructora se acordó la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, y en la misma resolución da traslado a la defensa de la/os acusada/os que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, considera que procede absolver a ambos del delito de insolvencia punible, asumiendo parte de la responsabilidad atribuida en el delito de apropiación indebida, pero en todo caso con la valoración como muy calificada de la atenuante de reparación del daño.

4.- Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el 21 de febrero de 2017, que al no haber sido posible celebrar en su totalidad, continuó el 13 de marzo de 2017, juicio oral que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando la petición de indemnización por responsabilidad civil, al haberse declarado por los presentados como perjudicados, que habían sido objeto de resarcimiento y no reclamaban cantidad alguna.

La defensa también eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que la sociedad 'EB-RIM ROTOMOULDING, S.L' se constituyó en fecha 4-08-1.999, fijando el domicilio social en el Polígono Ugaldeguren, I, pabellón IV, 22-23, de Zamudio, partido judicial de Bilbao, siendo su actividad la fabricación de artículos acabados de materias plásticas. En los años 2.010-2.011, sus socios eran 'GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L.', con un 20 % de las participaciones, y 'ROTOMOLDING TECHNOLOGIES EB-RIM, S.L.' con el 80 % restante, pasando a ostentar la primera, en el año 2.012, el 52 % y 'ROTOMOLDING TECHNOLOGIES', el 48 % del capital social.

La administración, bajo la figura de administrador único, correspondía a la entidad 'GRUPO INDUSTRIAL EB TECHNOLOGIES, S.L.', y Dª Rosana era apoderada de 'EB-RIM ROTOMOULDING' en cuanto persona física representante de 'Grupo Industrial EB Technologies' en el cargo de administradora única de 'EB-RIM ROTOMOULDING', 'GRUPO INDUSTRIAL EB TECHNOLOGIES, S.L.', formada por 'Branche Industrial', 'Gah 99', 'Euroblocks', 'Volea Pérez Angel, S.L.', era administrada por 'BRANCHE INDUSTRIAL', socia única, y administradora única, de 'INVERSIONES TWINNING S.L.'

D. Rodolfo era el administrador de 'Branche Industrial'.

SEGUNDO.- En fecha 26 de abril de 2.011, la entidad 'EB RIM ROTOMOULDING, S.L.', representada por Rosana, la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y la 'Asociación de Investigación de la Industria del Juguete, conexas y afines', (AIJU) firmaron un Acuerdo de Consorcio para solicitar financiación al MICINN para la realización de un Proyecto de Desarrollo de Moldes Innovadores y Plásticos Biodegradables para un Rotomoldeo más Sostenible, dentro del subprograma de ayudas INNPACTO -aprobado por Orden CIN/699/2.011, de 23 de marzo-, uno de los instrumentos del plan INNOVACION, regido por la Orden CIN/1559/2.009, de 29 de mayo (modificada por Orden CIN/1149/2.010, de 28 de abril), Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2.008-2.011, ayuda que fue concedida por Resolución del Ministerio de Ciencia e Innovación de fecha 20 de diciembre de 2.011, con un plazo de amortización de 11 años, consistiendo en las siguientes cantidades (Anexo III):

Año 2.011

- Universidad de Las Palmas: 7.425,30 €, en concepto de subvención y 17.325,70 €, en concepto de ayuda reembolsable FEDER;

- EB-RIM ROTOMOULDING: 72.329,96 €, en concepto de préstamo;

- AIJU: 18.149,40 €, en concepto de subvención.

Año 2.012

- Universidad de Las Palmas: 30.501 €, en concepto de subvención, y 71.169 €, en concepto de anticipo FEDER.

- EB-RIM ROTOMOULDING: 201.903,03 €, en concepto de préstamo;

- AIJU: 15.275 €, en concepto de subvención, y 15.275 €, en concepto de préstamo.

Año 2.013

- Universidad de Las Palmas: 13.056 €, de subvención, y 30.464 €, de anticipo FEDER;

- EB-RIM ROTOMOULDING: 212.658,17 €, en concepto de préstamo;

- AIJU: 9.177 €, de subvención, y 21.413 €, de préstamo.

Resulta igualmente probado, que en el citado Acuerdo de Consorcio se designó como Coordinadora a 'EB-RIM ROTOMOULDING', representando al Consorcio ante el MICINN, y además de la supervisión del progreso del Proyecto y su dirección global, también debía recibir la financiación asignada por el Ministerio al Proyecto para, posteriormente, distribuirla entre los participantes de acuerdo con el reparto establecido en el presupuesto aprobado (Artículos 4.3, 7.1.2 del Acuerdo de Consorcio), y con arreglo al artículo 4.8 de la Orden de 23 de marzo de 2.011, 'una vez concedida la ayuda, el representante de la agrupación será el encargado de recibir y distribuir los fondos entre el resto de entidades beneficiadas tal y como se indique en la resolución de concesión'.

TERCERO.- Resulta igualmente acreditado que el 13 de enero de 2.012, mediante tres ingresos, el Tesoro Público abonó la anualidad correspondiente a 2.011 en la cuenta del Banco Popular nº 4753 64 0600052766, titularidad de 'EB-RIM ROTOMOULDING', ingresando un total de 115.230,36 €. Los días 15 y 16 de enero de 2.013, se ingresó la anualidad correspondiente a 2.012 en la cuenta de la sociedad abierta en la Caja Laboral Popular, cuenta nº 3084 0015 75 6300047703 (con numeración 3035 0144 18 1440056848 a partir del 18-10-2.013); en total: 334.123,03 €.

Resulta también acreditado que el 31 de diciembre de 2.013 y el 16 de enero de 2.014, el Tesoro Público y el Ministerio de Economía realizaron ingresos en la misma cuenta de la Caja Laboral Popular por importe total de 228.359 € descontando el Tesoro Público de tales ingresos y de modo inmediato, las cantidades de 22.233 y 36.176,17 €, por deudas de la empresa Eb-Rim Rotomoulding con la Tesorería General de la Seguridad Social.

Resulta probado que los imputados no entregaron, en ninguna de las anualidades, ni a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria ni a la Asociación de Investigación de la Industria del Juguete, las cantidades que, conforme a lo acordado y posteriormente recibido, habían de ingresar en favor de ambas entidades. Parte del dinero que se fue ingresando en las cuentas citadas fue retenido por las entidades financieras por deudas contraídas por la entidad EB-RIM ROTOMOULDING con las citadas entidades, y otra parte del dinero fue destinada a paliar gastos que ya había generado el propio proyecto, y el resto a sufragar gastos de la actividad corriente de la empresa EB-RIM ROTOMOULDING S.L.

CUARTO.- Resulta igualmente acreditado que el 22 de enero de 2.014, solicitaron la declaración conjunta de concurso de acreedores de 'EB RIM ROTOMOULDING' y 'EB TRENEKA', que fue declarado por Auto de fecha 29 de enero de 2.014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en el procedimiento nº 93/2014. Mediante Auto de fecha 1 de octubre de 2.014 del mismo Juzgado se declaró el concurso voluntario.

QUINTO.- Resulta acreditado que el 13 de noviembre de 2.014, Rodolfo entregó al Rector de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria cheque por importe de 50.000 €, como reparación parcial del perjuicio causado, suscribiendo las partes documento de dicha fecha en el que la Universidad manifestaba renunciar al ejercicio de la acción penal y civil contra Rodolfo y contra Rosana u otras personas físicas, reservándose la acción civil frente a 'EB-RIM ROTOMOULDING, S.L.'. Igualmente, en fecha 30 de septiembre de 2.015, Rodolfo abonó al legal representante de AIJU la cantidad de 40.000 € como reparación parcial del perjuicio ocasionado, renunciando la AIJU al ejercicio de la acción penal y civil frente a Rodolfo y Rosana, y reservándose el ejercicio de la acción civil contra 'EB-RIM ROTOMOULDING, S.L.', plasmando su acuerdo en escrito de la referida fecha.

Tanto la Universidad de Las Palmas como la Asociación del Juguete han renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles derivados (o que les pudieran corresponder) por estos hechos.

SEXTO.- Dª Rosana nació el NUM001 de 1973 y cuenta con pasaporte de los Países Bajos y es titular del NIE NUM002.

D. Rodolfo nació el NUM003 de 1967 y es titular del DNI número NUM004.

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta de la posición mantenida por la defensa de los acusados y por Dª Rosana y D. Rodolfo, que se ha asumido, desde el inicio, que, habiendo recibido fondos con una determinada finalidad, no los destinaron a tal fin, sino que los utilizaron para tratar de paliar la difícil situación económica por la que atravesaba la empresa de la que el acusado es socio y la acusada apoderada y administradora. Asumen, por ello su responsabilidad, si bien consideran que ha de resultar aminorada la respuesta penal de modo considerable en base a dos motivos: por un lado, que han entregado a quienes resultaron perjudicados por su conducta la práctica totalidad del dinero detraído hasta el punto de que han renunciado, ambas entidades, al ejercicio de acciones penales y de resarcimiento (el Ministerio Fiscal ha retirado, al elevar a definitivas sus conclusiones, petición de indemnización alguna por la vía de responsabilidad civil), por otro lado consideran que ha de tomarse en consideración la grave situación por la que pasaba la empresa que determinó que, en varias ocasiones, ni siquiera pudieran disponer del dinero recibido (o en parte importante del mismo) porque las entidades bancarias (caso de Iparkutxa) o la propia Tesorería detraían el importe correspondiente antes de que pudiera ser dispuesto por ellos, y que tales entidades (en este caso Tesorería e Iparkutxa) destinaron a resarcir las deudas que la entidad EB-RIM Rotomoulding, S.L. tenía contraídas con anterioridad a la recepción de las citadas remesas.

Han negado los acusados, en todo momento que el proceder expuesto agravara la situación de insolvencia de la empresa: al contrario, precisamente la conducta seguida fue debida a tratar de salvar la situación de la empresa EB-RIM ROTOMOULDING, pese a lo que finalmente hubo de ser declarada en concurso, y si bien el Ministerio Fiscal considera que la calificación del concurso como culpable deriva de que, con su proceder, ambos incrementaron la situación de insolvencia (si bien en su informe, matiza esta consideración) ambos lo alegan y dotan de valor relevante al informe emitido en su día por la Administradora Concursal (ratificado en el juicio celebrado) así como a las respuestas de la Sra. Leonor en relación con la cuestión determinante de la evolución de la empresa receptora de los fondos distraídos, y la influencia que la conducta de los acusados (no) tuvo en relación con la pretensión ejercitada por la acusación pública. El Ministerio Fiscal insiste en que la agravación derivó porque con el 'juego' que dieron al dinero, disminuyó el activo de la empresa, teniendo relevancia esa especie de caja única de todas las empresas del grupo al que pertenecía la empresa EB-RIM Rotomoulding. Explica en su informe el Ministerio Público que cuando comienzan a recibir los importes que habían de compartir con la Universidad de Canarias y el Instituto del Juguete, la Empresa estaba lejos de la grave situación económica que, finalmente desemboca en el concurso, por otro lado, considera que estamos ante un delito de mera actividad, y que los informes periciales practicados a presencia judicial no contrarrestan las valoraciones realizadas por la Sra. María Antonieta, perita de Hacienda, siempre según la acusación. Pide que se valore alternativamente a la insolvencia punible, la figura del alzamiento de bienes.

SEGUNDO.- Como decimos, pocas dudas ofrece la actuación relativa a que los acusados, como administradora la primera y socio el segundo recibieron del Ministerio, no dieron a las cantidades recibidas el destino pactado, puesto que en una parte habían de ser entregadas a las dos entidades que, junto con la empresa por ellos administrada y dirigida, formaron el proyecto que determinó la petición de subvención pública.

Cuestiona la defensa de la Sra. Rosana la base de la acusación formulada en contra de ella, puesto que ella mantiene que se limitó a tramitar la petición, siendo su función o labor meramente administrativa; sin embargo, asume que era apoderada de las entidades (folio 150.- certificación del Registro Mercantil) que conformaban el grupo y llevaba a cabo la gestión diaria de la empresa. Explica que no intervino en la redacción del acuerdo, si bien lo firmó como representante legal. Por su parte, el Sr. Rodolfo asume su condición de socio mayoritario a través de otras entidades, y que toma decisiones (en referencia a que lo hizo siempre con la idea de mantener el funcionamiento de la empresa y los puestos de trabajo) si bien en el punto de los detalles del acuerdo cuyo devenir (el del dinero recibido) nos ocupa deriva la responsabilidad tanto a la coacusada como a persona que no ha sido llamada a este juicio.

En este punto se constata que, pese a la objeción de la defensa, la responsabilidad en la toma de decisiones y ejecución de las adoptadas es asumida tanto por una como por otro, por lo que, al margen de la calificación de los hechos que han resultado acreditados (sobre lo que habrá de volverse, obviamente) el dominio y control de los hechos y actos era compartido. Constan, por otro lado, tanto copias de escrituras de constitución de todas las sociedades mencionadas (folios 406 y siguientes) e información derivada del expediente concursal cuyo testimonio se ha aportado.

Ya se ha indicado que asumen ambos que el destino dado a los importes recibidos del Ministerio no es el acordado, quedándose la empresa con la parte correspondiente a la Universidad de Las Palmas y a la Asociación de Investigación de la Industria del Juguete, conexas y afines, AIJU, pese a la obligación asumida en virtud del acuerdo de consorcio firmado y presentado ante la Administración. En este punto la documentación aportada desde el inicio (folios 82 y siguientes) no deja duda alguna sobre la realidad, no cuestionada, reiteramos, de la percepción de las cuantías por el concepto y fin indicados. Obra a los folios 718 a 727 de las diligencias de instrucción detalle de las entregas por parte del Ministerio de Economía y Hacienda, así como las detracciones y/o retenciones realizadas. En esa documentación aparece el detalle de las subvenciones, corroborado por las declaraciones que, desde el inicio (Vid. Fiscalía, folios 157 y siguientes) realizan ambos acusados, y lo recogido en los hechos probados sobre la cuestión relativa a los detalles de pagos y cobros. En todo caso, consta igualmente (folios 497 y siguientes) informes económicos justificativos del destino dado (en alguna de las partidas) como a dar a la subvención a recibir, habiendo comparecido el Sr. Gervasio en el juicio oral, quien se ha ratificado en su integridad en el contenido de los informes elaborados por la entidad Charman Auditores S.A. (de la que es socio) y reitera el contenido referido a cada uno de los años (2011.-2012.-2013.-) en relación con el Acuerdo elevado al Ministerio en su día. Explica que su función consistió en la verificación de los gastos, contó con la documentación necesaria y no observó ningún tipo de disfunción, estando todo lo presentado debidamente justificado. Su función no consistió (ni consiste habitualmente en comprobar el uso posterior de lo ulteriormente recibido (en respuesta al Ministerio Fiscal) sino si lo pedido está justificado en las previsiones, y no se otorgan subvenciones sin ese previo control, que ha de estar auditado (como consta).

Comparece en juicio el Sr. Pascual, de la Auditoría Muxars, que se ratifica en su informe que tuvo como objeto la verificación de cobros y transferencias, adjuntándose al informe documentación soporte de la realidad de todas ellas (folios 559 a 607) y de los que resulta igualmente (extremo sobre el que se volverá) la realidad de envíos de Rotomoulding a las empresas del grupo, pero igualmente y en mayor medida, si cabe, de las otras empresas (GRUPO INDUSTRIAL EB- TECHNOLOGIES, S.L. fundamentalmente) hacia la que recibió la subvención y es el 'objeto central' de esta causa. En relación a este flujo y su significado ha declarado la acusada y la Administradora concursal (con el resultado sobre el que luego se volverá).

Aportó la acusada (folios 213 y siguientes) ya en el curso de la investigación llevada a cabo en la Fiscalía, documentación acreditativa de que en enero de 2014 se habían practicado embargos por la Tesorería de la Seguridad Social por deudas de ejercicios anteriores (obviamente) y la propia Seguridad Social (folio 216) ya con anterioridad había procedido a aplicar créditos de la empresa EB-RIM Rotomoulding para anunciar o satisfacer la deuda contraída. También en el año 2011 (folio 226) se había suspendido parte de los contratos de trabajo, de modo rotatorio entre los trabajadores, y al folio 255 aparece extracto bancario en que consta que, ingresado por el Tesoro Público una de las partidas correspondientes a las subvenciones cuya apropiación indebida nos ocupa, se procede a la retención por Iparkutxa (entidad en que se ingresa -citado folio) así como por la Seguridad Social (seguidamente).

Y se ha declarado igualmente acreditado que los acusados suscribieron acuerdo (folios 616 y siguientes) cuyos respectivos contenidos han sido ratificados, y en virtud de los cuales, además de entregar a la Universidad de Las Palmas el importe que consta, abonado realmente como resulta de los documentos bancarios adjuntos a tal acuerdo, la Universidad nada tiene que reclamar, no oponiéndose al sobreseimiento de las diligencias. El acuerdo y el documento están datados en noviembre de 2014, por su parte, comparecido en juicio el representante de la Asociación (Sr. Juan Manuel) quien renuncia a cualquier reclamación, puesto que si bien denunció los hechos, ha recibido 40.000 euros y se considera resarcido del perjuicio causado por el proceder denunciado.

TERCERO.- El tipo penal de la apropiación indebida exige la presencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere acreditar la realidad de todos y cada uno de los elementos que se han expuesto, y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Pocas dudas ofrece la aplicación del tipo penal invocando a los hechos probados, extremo que, como se ha indicado, se asume por los propios acusados, si bien piden una reducción de la pena al considerar que la devolución de la totalidad de la cantidad reclamada por los perjudicados por su proceder, y el momento en que se produce su devolución, ha de tener una importante repercusión en la pena a imponer.

Una vez resolvamos la cuestión relativa al delito de insolvencia punible o, en su caso, alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores que ha pedido el Ministerio Fiscal, procederemos a determinar la pena a imponer y a valorar la alegada circunstancia de reparación del daño (que también consigna el representante del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación).

CUARTO.- Invocado el tipo penal contenido en el artículo 257 del C. Penal, reproducimos su contenido: 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años, y multa de doce a veinticuatro meses:

1º) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del art. 250.

Es la redacción del precepto vigente a la fecha de los hechos, y que, como es sabido, ha sido objeto de modificación con entrada en vigor en fecha posterior (L.O. 1/2015) a la que se data el hecho precisado de prueba en esta causa.

No se cuestiona que este delito consiste en sustraer del activo de un deudor bienes anudados o que constituyen a la función de garantía, e igualmente es asumido que estamos ante un tipo penal que protege el derecho de acreedores a no verse defraudados (que resulta del art. 1911 CC.- se protege la garantía que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro de su crédito- STS 2º-29/05/2006-312/2005) o igualmente el bien jurídico general vinculado a un adecuado funcionamiento del sistema económico crediticio. En todo caso, la dinámica comisiva puede adoptar distintas formas: actos de enajenación, actos de constitución de gravamen, destrucción material del bien, su ocultación o, incluso, la ficción o simulación de actos de disposición o de gravamen. Dentro de esas múltiples variantes comisivas, el delito concurre siempre que, de modo intencionado, se sustraen u ocultan bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus opciones civiles contra el patrimonio de aquel, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación ( STS de 15-diciembre-2001, entre otras múltiples en el sentido indicado); ahora bien, no se da el delito cuando no existe sustracción u ocultación con la finalidad de impedir el ejercicio del derecho de crédito, por ejemplo, al pagar otros créditos diferentes de aquél por el que se sigue el procedimiento penal, incluso aunque el acreedor perjudicado ostentara un crédito preferente o privilegiado, de acuerdo con las normas de prelación de los arts. 1921 y ss CC.

En este punto nos encontramos ya con la primera de las objeciones que se realiza por la defensa: el dinero al que no se dio el destino 'pactado' no fue a parar al patrimonio personal de los acusados, ni se detrajo para destinarlo a financiar otras empresas del grupo.

Cierto que no se exige la materialización de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino que basta la intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona. Con su proceder obstaculizará la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores, de lo que se deducen tres consecuencias: 1ª. Debe haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; 2º. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo; 3º. Se configura así como un delito de tendencia: basta con la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, siendo suficiente con la ocultación o sustracción de bienes, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. Por tanto, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino que la ocultación o sustracción de bienes sea obstáculo para el éxito de la vía de apremio, pero tampoco tiene lugar cuando la disminución de activo es debida a la intención de disminuir al propio tiempo el pasivo (comportamiento éste que se sitúa extramuros del Derecho penal y que, en su caso, puede producir la impugnación y subsiguiente anulabilidad en el ámbito civil/mercantil del negocio así celebrado).

Finalmente, y en lo que a los elementos de general formulación se refiere, recordar que se trata de un delito especial propio del que es autor el deudor o bien la persona que administra a una persona jurídica; admite, no obstante, diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la participación necesaria, como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo o bien colaborando a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS 2ª- 10/11/2006-2266/2005). No sólo quien ostenta la condición de deudor pueden ser autor del delito, sea o no comerciante, sino también quienes colaboraren con él como 'extraneus' prestando un auxilio necesario, siempre y cuando haya mediado confabulación. Puede ser deudor una persona jurídica, en cuyo caso la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración, aun cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal, al extender el art. 31 CP -antiguo art. 15 bis CP de 1973- la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto ( STS 2ª-27/12/2007-1404/2007)

QUINTO.- Como se ha indicado, el Ministerio Fiscal otorga valor relevante al informe emitido por la Inspectora de Finanzas Dª María Antonieta, que ha comparecido a la segunda de las sesiones del juicio oral, sin embargo, poco ha podido aclarar en la materia interesada por su proponente. Así, nos dice que ella analizó el procedimiento de concesión de la subvención, y mantiene que no recuerda los términos precisos del informe emitido en su día, al que se remite. Desconoce si, en relación con las empresas hay o no una caja única, y a preguntas de la defensa insiste en que su informe tenía como finalidad comprobar el destino dado a las ayudas ministeriales recibidas por la empresa, suponiendo que cuando se presentan las memorias justificativas de la subvención, luego ha de atenderse a los costes que la realización del proyecto ha comportado, si bien no pudo comprobar este extremo porque el objeto del informe que se le encargó era otro. No conoce con precisión la mecánica de las subvenciones y recuerda que había salidas de dinero hacia otras empresas del grupo, e igualmente entradas desde esas otras entidades. Constaba destino a gastos corrientes, como la propia comparecida expuso en su informe (folios 881 y siguientes) y en la conclusión expuesta al folio 914, y de donde también resulta que las entradas fueron superiores (en poca cuantía, cierto, pero superiores) a las salidas. Existe otro informe de la citada Inspectora en los Anexos documentales de la presente causa, pero no se ha puesto de manifiesto las (alegadas) irregularidades que, en todo caso, habrían de estar determinadas y precisas para conocer (si así fuere) qué cantidades, cuándo y de qué modo se detrajeron, así como que fueran destinadas a otras cuentas, empresas o finalidades.

Consta comparecencia de Doña. Leonor, Administradora concursal en Fiscalía (folio 205) quien mantiene que la causa del concurso es la situación del mercado y el periodo de cobro de los clientes, y en su momento (folio 84.- informe en el procedimiento concursal relativo a EB-RIM Euromoulding S.L.) propuso que fuera declarado como fortuito. Cierto es que la Juzgadora de lo Mercantil consideró culpable el concurso, sin embargo, sabido que esa calificación no vincula al órgano de enjuiciamiento penal, se hace necesario dejar constancia de que la Administradora concursal objetiva:

1.- que es en el año 2012 cuando la sociedad sufre una caída de la facturación (el Acuerdo con las entidades concernidas en la presente causa es de 2011 y por tres años.

2.- que ha debido soportar la negativa de financiación por las entidades bancarias unido a las condiciones del stock de materiales y de obra en curso, además de la constatada carencia de instrumentos para movilizar los saldos de clientes con las consecuencias en el cobro de clientes y pendientes.

Los acusados han expuesto, de modo concreto, las dificultades de financiación, y como, pese a haber conseguido acuerdos con varios bancos, sin embargo, la negativa de uno de ellos (con peso importante) determinó que, junto con la circunstancia de que ese banco absorbiera uno de los que estaban dispuestos a un acuerdo de financiación, la situación se precipitase. Junto con ello, la Administradora concursal deja constancia de que la solicitud de concurso de EB-RIM EUROMOULDING se dio en plazo (folio 846) computado desde que se conoce la situación de insolvencia.

Insiste el Ministerio Fiscal que los acusados dispusieron de las cuantías detraídas en su propio beneficio, y que con tal proceder, bien provocaron, bien incrementaron la situación de insolvencia, y que, en todo caso, las utilizaron en perjuicio de acreedores, intentó la defensa a lo largo de la instrucción (folios 949 y siguientes, entre otros de alegación) cerrar la vía a la acusación del delito de insolvencia punible o de alzamiento de bienes; y examinada la documentación analizada por los auditores antes referidos, por la Inspectora de Hacienda y por la Administradora concursal, no resulta acreditado que los acusados desviaran esas (ni otras) cantidades en el modo expuesto por el Ministerio Fiscal. Doña. Leonor, en la declaración prestada a través de videoconferencia en el juicio oral mantiene que el concurso fue fortuito, que no detectó ninguna irregularidad en el modo de proceder de los gestores de la empresa; que tampoco se personó ningún acreedor en el expediente: que el no haberse dispuesto para lo previsto (distribución de parte de ellas a la Universidad y la Asociación del Juguete) las cantidades recibidas desde el Ministerio no tuvo incidencia, ni agravó la situación que se detecta en 2012. Mantiene con seguridad que no había dato alguno que apuntara a salidas fraudulentas ni descapitalización de la empresa, y que el motivo del concurso, como lo expuso en su día fue la entrada de la empresa en un estado de insolvencia por la caída del mercado y la falta de financiación y circulante. Los acusados le facilitaron toda la información de que disponían, toda la de la empresa, incluidos la relativa a los hechos objeto de este juicio, y ese proceder, sin entrar a valorar no agravó la situación de la empresa. Respondiendo a pregunta que le son realizadas de modo concreto, si detectó flujo de saldos entre las empresas del grupo, pero ni le llamó la atención por la entidad y modo de las cuantías, y además responde a una práctica habitual. El flujo era continuo pero en ambos sentidos (entradas y salidas) y si únicamente hubiera habido salidas, esto no solo se detecta, sino llama de inmediato la atención. Ese flujo responde a una práctica habitual (en la mayoría de las ocasiones por exigencias de los propios bancos) y por necesidades de financiación. Conoce la calificación realizada en la sentencia, pero no está de acuerdo con la declaración de culpable del concurso, insistiendo en que es fortuito y no aparecen irregularidades. Concluye en el sentido mantenido por los acusados, y que no es otro que el destino irregular de las cantidades lo fue con la exclusiva finalidad de salvaguardar la continuidad de la empresa, y siquiera algunos de los puestos de trabajo (ha habido reducción de plantilla, hecho no discutido).

El Ministerio Fiscal, en su escrito, concreta cantidades detraídas en 2012 (no concreta la fecha) por dos importes, sin que aparezca referencia alguna de tales cuantías en el informe en que basa su acusación (el ya referido de la Sra. María Antonieta), tampoco se nos dice en tal informe la transferencia que la Acusación data en enero de 2013 ni la referida a 2014 (ya en fecha de presentación del concurso voluntario). Por otro lado, de los supuestos acreedores perjudicados y dado que nadie (salvo las entidades subvencionadas que han renunciado a la reclamación) ha mantenido la existencia de perjuicio, resulta difícil la determinación pretendida. El Ministerio Fiscal no ha indicado, de modo preciso, en qué documento basa su posición, puesto que examinada la documentación obrante en el anexo número 1 (correspondiente al examen de documentos y movimientos bancarios realizados también por la Sra. María Antonieta, y que, pese a que no han sido objeto de pregunta y aclaración, han sido examinados por la Sala) se obtiene que es EB-RIM Rotomoulding quien aparece como destinataria o beneficiaria de transferencias ordenadas desde el Grupo Industrial EB Technologies en varias ocasiones por importe de 38.000 euros en octubre de 2012, por importe de 35.000 euros en el mismo mes; por varios importes (9.600 euros; 4850 euros; 11.000 euros) en diciembre de 2012, y durante el mes de enero de 2013 también aparece recepción (Indicación expresa de ordenante el citado grupo y beneficiario EB-RIM ROTOMOULDING). El listado de cargos y abonos es abultado, existiendo de todo tipo, y al folio 195 de la indicada pieza, se efectúa un resumen del que tampoco es posible concluir en el modo interesado por el Ministerio Fiscal. Los movimientos son numerosísimos, facilitados desde el Juzgado (en el informe de la Inspectora de Hacienda aparece referencia al contenido de los folios 551 y siguientes de las diligencias, documentación aportada por los propios acusados en el informe emitido por el Auditor Don. Pascual) por importes varios, y entre las empresas del grupo se reciben importes que, en ocasiones, vuelven otra vez a la empresa, pero que, en otras ocasiones, parecen servir para lo que, más adelante, la propia Inspectora calificó como actividad o relación con el gasto corriente de la empresa, y que parecen responder igualmente a la calificación y explicación dada por la Administración concursal.

Esos movimientos responde, según la administradora, al flujo con la finalidad expuesta (incluso aparece el pago de una importante suma por otra de las empresas del grupo para saldar la deuda, elevada, por el precio del alquiler del local) y la propia Inspectora (a propuesta del Ministerio Fiscal) aclaró su percepción en el sentido invocado por la defensa: bien pudieron existir algunos de los movimientos que se indican, pero en respuesta a otros en sentido inverso o recíproco, por cuantías también diversas e importantes. No aparece acreditado ese ánimo de sustraer activo (dinero) con ánimo de lucro y elusión del pago de deudas, o dificultad para ello: todos los movimientos bancarios han sido aportados, tanto a esta causa como a la concursal y han sido examinados por todos los peritos que han comparecido al juicio, sin que por ninguno de ellos se haya detectado la irregularidad que determinaría la aplicación del tipo penal consistente en ese desvío con el fin expuesto por el Ministerio Fiscal.

Por todo ello procede la absolución del delito de insolvencia punible, también en la modalidad de alzamiento de bienes, invocada por el Ministerio Fiscal, procediendo la condena, únicamente por el delito de apropiación indebida arriba definido.

SEXTO.- La aplicación de la circunstancia modificativa de reparación del daño ha de ser aplicada ( artículo 21-5ª del C. Penal): Se ha resarcido a los acreedores por la apropiación, y si bien el importe abonado por el Sr. Rodolfo no cubre el total de la deuda, sí se ha considerado por parte de los perjudicados de entidad tal que renuncian a la reclamación. Plantea la defensa que la relativización de la cantidad ha de estar presente en razón de la situación económica de la empresa, y que, por ello ha de ser estimada como atenuante muy cualificada, planteando una rebaja considerable de la pena prevista. En este punto procede reseñar que para su consideración como muy cualificada ha de atenderse a la intensidad de la acción reparadora y a la escasa relevancia penal de la conducta, y a tal efecto estima la defensa que ha de tomarse en consideración el hecho de que, dese que fueron llamados por la Fiscalía, los acusados han asumido su responsabilidad (no en el delito del que, finalmente resultan absueltos).

Esta atenuante que trata de que los efectos del delito sean de la menor entidad posible, constituye un exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima ( TS 1477/2001, 24-7) e incluso se observa un intento para posibilitar la reconciliación entre agresor y víctima ( TS 63/2001, 23-1). Parece razonable expresar que, quien repara el daño reconoce el mal causado -lo que facilita su reintegración social- y posibilita la satisfacción de la víctima ( TS 1477/2001, 24-7). En todo caso tiene un carácter objetivo (TS 1553/2002, 29-9 Y 1615/2001, 5-11) y puede admitirse una reparación parcial (no necesariamente total) pero, eso sí, nunca simbólica ( TS 1553/2002, 29-9) sino efectiva (TS 1615/2001, 5-11) si bien, como se dice, basta la reparación parcial o aminoramiento siempre que el responsable del delito no hubiera podido dar al perjudicado una reparación más amplia y efectiva ( TS 1615/2001, 5-11), es decir habrá de tenerse en cuenta para admitir la reparación parcial las posibilidades y esfuerzos subjetivos del autor ( TS 1553/2002, 29-9), la capacidad reparadora del sujeto (TS 487/2001, 27-3). Ha de valorarse, en cada supuestos que tenga cierto significado, puesto que, al igual que se excluyen las simbólicas, han de quedar fuera del efecto de la atenuante aquellas que se observen como mínimas o ridículas.

La pena prevista para el tipo penal invocado por el Ministerio Fiscal ( artículo 257 del C. Penal, en relación con la circunstancia 5ª del apartado 1 del artículo 250 del mismo cuerpo legal establece la extensión de la pena en su mitad superior (de la prevista de entre uno y cuatro años de prisión) en tanto que el artículo 66-1- 1ª del mismo Código prevé imponer en la mitad inferior cuando concurra una circunstancia atenuante, y el apartado 2º del mismo número 1 del artículo 66 permite rebajar hasta en dos grados cuando se trate de una atenuante de entidad (muy cualificada) o se dé más de una. En el presente supuesto, cierto es que el resarcimiento se produjo de modo rápido y que se asumió desde el inicio la responsabilidad, pero no puede dejarse de lado la importante cantidad que se distrajo, y que los perjudicados han asumido, renunciando al ejercicio de acciones, esa situación dificultosa de la empresa. Por todo ello, y partiendo de la posibilidad establecida de tratar de compensar esa agravación por la cuantía con la posibilidad establecida de tratar de atenuante importante, pero con las consideraciones que se dicen, consideramos proporcionado al hecho probado el imponer la pena de catorce meses de prisión, además de la multa que se rebaja proporcionalmente, y se impone en la extensión de ocho meses, a razón de la cuota diaria de 12 euros, cuota que se establece en doce euros día. Procede igualmente imponer la pena accesoria prevista en el art. 56.1.2ª CP.

Las costas causadas se imponen en una cuarta parte a cada uno de los condenados ( artículo 123 del C. penal) declarándose la mitad (el resto) de oficio, al resultar absueltos por el otro delito del que han venido siendo acusados.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a BRANCE INDUSTRIAL, S.L. y GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L. del delito de insolvencia punible del que han sido acusadas por el Ministerio Fiscal.

Absolvemos a Dª Rosana y a D. Rodolfo del delito de insolvencia punible del que han sido acusados/as por el Ministerio Fiscal.

CONDENAMOS a Dª Rosana y a D. Rodolfo como autores responsables del delito de apropiación indebida del que han sido acusados por el Ministerio Fiscal, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN a cada uno de ellos, así como a la pena de multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de doce euros, con aplicación del artículo 53 del C. Penal, en caso de impago y previa declaración de insolvencia. Imponemos igualmente la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la pena de prisión impuesta.

Cada uno de los condenados pagará una cuarta parte de las costas causadas (entre ambos la mitad) y la mitad restante se declara de oficio.

No procede indemnización por responsabilidad civil, al constar renuncia expresa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por la/os Ilma/os. Sra/es. Magistrada/os que firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.