Última revisión
16/09/2017

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Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 5/2015 de 23 de Junio de 2017

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Orden: Penal

Fecha: 23 de Junio de 2017

Tribunal: AP Zamora

Ponente: PEREZ SERNA, JESUS

Nº de sentencia: 18/2017

Núm. Cendoj: 49275370012017100262

Núm. Ecli: ES:APZA:2017:263

Núm. Roj: SAP ZA 263:2017

Resumen:

FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00018/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

-------------

Nº Rollo : 5/2015

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 56/2010

Hecho : Alz. de bienes, Admón. desleal, A. Indebida y Falsedad Contable

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente

------------- ------------------------------------

Presidente Ilmo. Sr.

Don JESÚS PÉREZ SERNA

Magistradas Ilmas. Sras.

Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

------------- -----------------------------------

Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistradas ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 18

En Zamora a 23 de junio de 2017.

VISTA, en trámite de juicio oral y público, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, seguido por delitos de Alzamiento de bienes, Administración desleal, Apropiación Indebida y Falsedad contable, contra Bernardo , con DNI nº NUM000 , nacido en Benavente (Zamora), el día NUM001 /1968, hijo de Paulino y María Rosario , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 de Benavente (Zamora), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Vázquez Negro y defendido por el Letrado Sr. Otegui García, Fabio , con DNI nº NUM003 , nacido en Sotrondio (Asturias), el día NUM004 /1963, con domicilio en AVENIDA000 , NUM005 , NUM006 de Ponferrada (León), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Fernández Espeso y defendido por el Letrado Sr. Ordiz Montañés, Nicanor , con DNI nº NUM007 , nacido en Carballeda de Valdeorras (Ourense), el día NUM008 /1955, hijo de Luis Antonio y Mónica , con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM009 , NUM010 de Ponferrada (León), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Fernández Espeso y defendido por el Letrado Sr. Fernández Martínez y Diana , con DNI nº NUM011 , nacida en Carballeda de Valdeorras (Ourense), el día NUM012 /1979, hija de Nicanor y Azucena , con domicilio en C/ DIRECCION002 , NUM013 , NUM014 de Ponferrada (León), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Fernández Espeso y defendido por el Letrado Sr. Fernández Domínguez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Rafael Carlos de Vega Irañeta y actuando como acusación particular D. Patricia , representada por la Procuradora Sra. Fontanillas Centenero y asistida de la Letrada Sra. Casado Sardino, Distribuciones Miróbriga SL, representada por la Procuradora Sra. Fontanillas Centenero y asistida del Letrado Sr. García Esteban, Fátima y Luis Carlos , representados por la Procuradora Sra. Vecino González y asistidos del Letrado Sr. López Rodríguez, Belarmino y Aurelia , representados por la Procuradora Sra. Morán Castro y asistidos del Letrado Sr. Primo Martínez y la Administración Concursal de Nicanor y Leonor , representada por la Procuradora Sra. Sogo Pardo y asistida del Letrado Sr. Núñez López, apareciendo como responsables civiles subsidiarias la mercantil GAF Asesores, representada por el Procurador Sr. Fernández Espeso y defendida por la Letrada Sra. Saludes Martínez, la mercantil Pérez Balsa SL, representada por el Procurador Sr. Cartón Sancho y defendida por el Letrado Sr. Prieto Casquero, la mercantil Pizarras del Riofrío SL, representada por el Procurador Sr. Lobato Herrero y defendida por el Letrado Sr. Esteban Fernández y Promambi SL, representada por el Procurador Sr. Lozano de Lera y defendida por el Letrado Sr. Juan Álvarez y actuando como ponente el Ilmo. Sr. PresidenteDon JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la querella presentada por la Procuradora Sra. Vázquez Negro, en representación de María Rosario y Bernardo y Belen , dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 257/2007por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, para la comprobación de los delitos y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor que fueron recibidas en fecha 24 de marzo de 2015.

SEGUNDO.-Que elMinisterio Fiscalen su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de delitos de:

A) Un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal

B) Un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal

C) Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal

D) Un delito de falseamiento contable previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal

E) Alternativamente los hechos b y c pudieran ser constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5. del Código Penal en concurso con un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , a resolver de conformidad con lo establecido en el artículo 8.4 del Código Penal

De los delitos son autores los siguientes acusados:

- Del delito del apartado A, el acusado Bernardo como autor a tenor del art. 28 del Código Penal y el acusado Fabio como cooperador necesario

- Del delito del apartado B, el acusado Fabio como autor a tenor del art. 28 del Código Penal y los acusados Diana , Santiago y Nicanor como cooperadores necesarios

- Del delito del apartado C, los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor como autores a tenor del art. 28 del Código Penal

- Del delito del apartado D, el acusado Fabio como autor a tenor del art. 28 del Código Penal

- Del delito alternativo del apartado E, los acusados Diana , Santiago , Fabio y Nicanor como autores a tenor del art. 28 del Código Penal

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados y procediendo imponer las siguientes penas:

1. Por el delito de alzamiento de bienes a los acusados Bernardo y Fabio la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 18 meses con una cuota diaria de 15 euros y 270 días de privación personal en caso de impago

2. Por el delito de administración desleal a los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 400.000 euros

3. Por el delito continuado de apropiación indebida a los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor , la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros y 135 días de privación personal en caso de impago

4. Por el delito de falseamiento contable al acusado Fabio , la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 15 euros y 135 días de privación personal en caso de impago

5. Por el delito continuado de apropiación indebida en concurso con el delito de administración desleal, a los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 15 euros y 180 días de privación personal en caso de impago

Imponiéndose a los acusados las costas las costas del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, en relación con el delito de alzamiento de bienes se interesa que se declara la nulidad de las escrituras realizadas ante el Ilustre Notario del Colegio de Valladolid D. Julio Fernández-Bravo Francés, escritura de compraventa de acciones nº NUM015 , escritura de cesa y nombramiento de cargos nº NUM016 y de la escritura compraventa de participaciones nº NUM017 realizada ante el Ilustre Notario del Colegio de Valladolid D. José Pedro Rodríguez Fernández por ser todas ellas realizadas en fraude de acreedores.

En relación con el delito de administración desleal, los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor , deberán reintegrar conjunta y solidariamente a la sociedad Central de Ventas Carbayo SA en la cantidad de 200.000 euros, siendo responsable civiles las empresas Pérez Balsa SL y GAF Asesores.

En relación con el delito de apropiación indebida, los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor deberán reintegrar conjunta y solidariamente a la sociedad Central de Ventas Carbayo SA en la cantidad de 187.884,24 euros, siendo responsables civiles subsidiarias las sociedades Promanbi SL, Pizarras del Riofrío SL y Pérez Balsa SL a quienes debe darse traslado del presente escrito de acusación.

En el supuesto de calificación alternativa la responsabilidad civil será el conjunto de lo establecido en las dos anteriores opciones.

TERCERO.-La acusación particular actuada en nombre deDistribuciones Mirobriga SLen su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como:

a. Un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal

b. Un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal

c. Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal

d. Un delito de falseamiento contable previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal

e. Alternativamente los hechos b y c pudieran ser constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5. del Código Penal en concurso con un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal

De los delitos son autores los siguientes acusados:

- Del delito del apartado A, el acusado Bernardo como autor a tenor del art. 28 del Código Penal y el acusado Fabio como cooperador necesario

- Del delito del apartado B, el acusado Fabio como autor a tenor del art. 28 del Código Penal y los acusados Diana , Santiago y Nicanor como cooperadores necesarios

- Del delito del apartado C, los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor como autores a tenor del art. 28 del Código Penal

- Del delito del apartado D, el acusado Fabio como autor a tenor del art. 28 del Código Penal

- Del delito alternativo del apartado E, los acusados Diana , Santiago , Fabio y Nicanor como autores a tenor del art. 28 del Código Penal

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados y procediendo imponer las siguientes penas:

En concepto de responsabilidad civil la cantidad por la que se debe condenar a los acusados a favor de la entidad Distribuciones Mirobriga SL asciende a la suma de 33.052,85 euros.

La acusación particular actuada en nombre de Fátima y Luis Carlos en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como:

a. Un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal

b. Un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal

c. Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal

d. Un delito de falseamiento contable previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal

De los delitos son autores los siguientes acusados:

- Del delito del apartado A, el acusado Bernardo como autor a tenor del art. 28 del Código Penal y el acusado Fabio como cooperador necesario

- Del delito del apartado B, el acusado Fabio como autor a tenor del art. 28 del Código Penal y los acusados Diana , Santiago y Nicanor como cooperadores necesarios

- Del delito del apartado C, los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor como autores a tenor del art. 28 del Código Penal

- Del delito del apartado D, el acusado Fabio como autor a tenor del art. 28 del Código Penal

- Del delito alternativo del apartado E, los acusados Diana , Santiago , Fabio y Nicanor como autores a tenor del art. 28 del Código Penal

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados y procediendo imponer las siguientes penas:

1. Por el delito de alzamiento de bienes a los acusados Bernardo y Fabio la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 20 meses con una cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

2. Por el delito de administración desleal a los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 400.000 euros

3. Por el delito continuado de apropiación indebida a los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor , la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

4. Por el delito de falseamiento contable al acusado Fabio , la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

5. Por el delito continuado de apropiación indebida en concurso con el delito de administración desleal, a los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el cargo de administrador de una sociedad y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 30 euros y 180 días de privación personal en caso de impago

Los acusados deberán ser condenados de forma solidaria al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, en relación con el delito de alzamiento de bienes se interesa que se declara la nulidad de las escrituras realizadas ante el Ilustre Notario del Colegio de Valladolid D. Julio Fernández-Bravo Francés que se detallan a continuación: escritura de compraventa de acciones nº NUM018 de su protocolo, escritura de compraventa de acciones nº NUM015 y de la escritura de cese y nombramiento de cargos nº NUM016 de su protocolo. De igual forma se interesa la nulidad de la escritura de compraventa de participaciones nº NUM017 otorgada el Notario del Colegio de Valladolid D. José Pedro Rodríguez Fernández.

De igual modo, a pesar de que pudiera ser considerado nulo por efecto directo de la nulidad de la documental anterior, se interesa la nulidad de los Contratos de Compraventa de la totalidad de las existencias, fondo de comercio y mercancías de Central de Ventas Carbayo SA a favor de Promambi SL en fecha 2/3/2007, 1/4/2007 y 15/7/2007.

En el supuesto de calificación alternativa la responsabilidad civil será el conjunto de lo establecido en las dos anteriores opciones.

La acusación particular actuada en nombre de Patricia en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como:

a. Un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal

b. Un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal

c. Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal

d. Un delito de falseamiento contable previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal

e. De un delito de falsedad de documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal

De los delitos son autores los siguientes acusados:

- Del delito del apartado A, el acusado Bernardo como autor a tenor del art. 28 del Código Penal y el acusado Fabio como cooperador necesario

- Del delito del apartado B, el acusado Fabio como autor a tenor del art. 28 del Código Penal y los acusados Diana , Santiago y Nicanor como cooperadores necesarios

- Del delito del apartado C, los acusados Diana , Santiago , Fabio , Nicanor como autores a tenor del art. 28 del Código Penal

- Del delito del apartado D, el acusado Fabio como autor a tenor del art. 28 del Código Penal

- Del delito de falsedad en documento mercantil D. Bernardo

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados y mostramos nuestra conformidad con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la del delito de falsedad documental imputable a D. Bernardo a la pena de dos años y multa de 18 meses con una cuota diaria de 15 euros y 270 días de privación personal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán reintegrar conjunta y solidariamente a Patricia , como administradora de Maderas Terroso a la cantidad de 56.450 euros, por los pagarés impagados así como los gastos originados por devolución y descubierto de 35.000 euros. Así como la cantidad de 10.050,77 euros por el pagaré que fue endosado a Central de Ventas Carbayo y que no fue cobrado por la empresa de mi representada.

La acusación particular actuada en nombre de Belarmino y Aurelia en su escrito de conclusiones provisionales se mostró conforme con el correlativo del Ministerio Fiscal en cuanto a la tipificación de los delitos, a las autorías de los mismos y a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer las siguientes penas:

Imponiéndose en todos los casos las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la mostró su conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal con la única concreción de que deberán ser indemnizados conjunta y solidariamente por todos los acusados y subsidiariamente por las empresas Central de Ventas Carbayo SA, Promambi SL, Pizarras del Riofrío SL y Pérez Balsa SL en la cantidad de 74.425,39 euros a Belarmino y a Aurelia la cantidad de 73.264,62 euros y a ambos se le incremente el recargo del 10% por mora y el interés legal.

CUARTO.-La defensa actuada en nombre del acusado Bernardo , en su escrito de defensa, mostrando su disconformidad con la acusación planteada en todo lo referente a su mandante, solicitó la libre absolución de su representado por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno.

La defensa actuada en nombre del acusado Fabio , en su escrito de defensa, mostrando su disconformidad con la acusación planteada en todo lo referente a su mandante, solicitó la libre absolución de su representado por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno.

La defensa actuada en nombre de la acusada Diana , en su escrito de defensa, mostrando su disconformidad con la acusación planteada en todo lo referente a su mandante, solicitó la libre absolución de su representada por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno y para el supuesto de que fuera declarada culpable, se alega la concurrencia de atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.6º del Código Penal .

La defensa actuada en nombre de la acusada Nicanor , en su escrito de defensa, mostrando su disconformidad con la acusación planteada en todo lo referente a su mandante, solicitó la libre absolución de su representada por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno y para el supuesto de que fuera declarada culpable, se alega la concurrencia de atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.6º del Código Penal .

QUINTO.-La defensa actuada en nombre de la mercantilGAF Asesoresen su escrito de conclusiones provisionales y en los hechos referentes a su mandante consideró que los mismos no eran constitutivos de delito de estafa ni de apropiación indebida ni societario, no pudiendo hablarse de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no procediendo imponer a su representada pena alguna y declarando la libre absolución de la misma, sin que se pudiera hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil al no existir responsabilidad penal.

La defensa actuada en nombre de la mercantilPérez Balsa SLen su escrito de conclusiones provisionales y en disconformidad con las correlativas de las acusaciones solicitó el sobreseimiento de la causa respecto de dicha mercantil y subsidiariamente procede que en la sentencia que en su día se dicte exonere a la citada mercantil de cualquier responsabilidad.

La defensa actuada en nombre de la mercantilPromambi SLen su escrito de conclusiones provisionales y en disconformidad con las correlativas de las acusaciones solicitó la libre absolución respecto de su representada, no correspondiendo ningún pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil.

SEXTO.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y las acusaciones particulares a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial fue seguido el mismo por sus trámites, poniéndose de manifiesto cuestiones previas así el fallecimiento con anterioridad a este acto de Santiago ; la improcedencia de la personación de la acusación formulada por Patricia por falta de legitimación de la misma como persona física; y la desestimación de las cuestiones previas planteadas por los diferentes defensores.

SÉPTIMO.-Se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales salvo en el caso de Bernardo que modificó su escrito de acusación en el sentido de retirar la misma contra Nicanor y Diana , por entender que no ha quedado acreditado que tras la prueba practicada en el acto del juicio tuvieran una intención de delinquir en su actuación.

Por la representación procesal de Fátima y Luis Carlos se reprodujo su escrito de conclusiones provisionales, si bien introdujo las modificaciones siguientes: por el delito de Admón. Desleal del art. 242 del C. Penal solicita la pena de 2 años y 6 meses; por el delito continuado de apropiación indebida solicita la pena de 4 años de prisión; y en concepto de responsabilidad civil solicita el mantenimiento de la acusación realizada de forma idéntica el Ministerio Fiscal con el añadido de que todos los acusados de forma conjunta y solidaria y subsidiariamente por las sociedades sean condenados a indemnizar por la cantidades siguientes:

- Fátima por la cantidad de 97.694,18 euros y

- Luis Carlos por la cantidad de 75.532,71 euros.

PRIMERO.-La empresa Central de Ventas Carbayo SA se constituyó con fecha 14 noviembre 1985, con un capital social de 32 millones de pesetas repartidas en 3200 acciones, en escritura pública otorgada ante notario de Benavente don Ramón González Gómez, siendo los socios fundadores de la misma, don Simón , doña Juana , don Juan Pedro y doña María Rosario , y tenía por objeto social el comercio al por mayor y por menor de ferretería, cerrajería, utensilios, juguetes, artículos de deporte, aparatos de porcelana y loza, baúles, maletas, etc.; su domicilio social era el de avenida Federico Silva número 10 -12 de la localidad de Benavente, donde tenía su centro de trabajo, teniendo en el año 2003 ocho empleados con contratos de diferente antigüedad, pero elevada en su mayor parte.

Al fallecimiento del socio del Juan Pedro , en fecha 29 julio 1998, y tras liquidación de su sociedad de gananciales y herencia, pasaron a ostentar las acciones del matrimonio, su esposa doña María Rosario , --800 acciones nominativas en pleno dominio y otros 800 en usufructo --, y sus hijos don Bernardo y doña Belen , --800 acciones en una propiedad, por mitad y pro indiviso --. Al tiempo, don Bernardo pasó a ser administrador de la empresa Central de Ventas Carballo Sociedad Anónima, mediante acuerdo de junta celebrada en fecha 30 junio 1999; desempeñó dicho puesto hasta que se produjo su renuncia al cargo en 8 octubre 2003. Durante este tiempo, las relaciones con el otro socio, Simón no fueron en absoluto buenas, hasta el punto de que a partir del año 2001, don Simón dejó de ir por la empresa, no obstante lo cual, la situación de enfrentamiento entre los socios persistía, siendo buena prueba de ello el juicio que hubo entre ellos por la división de la empresa y por la ampliación de capital.

SEGUNDO.-En esta situación, Bernardo , a través del señor Mauricio acude al despacho del también acusado don Fabio , en un intento de gestionar la crisis de la sociedad, --en este momento, según Simón , la empresa ya no iba muy bien, pues aunque había más ventas que gastos, ya no daba beneficios, y se pagaban apenas los sueldos de los empleados --; idean un plan consistente en buscar un comprador para la empresa, de tal modo que él, Bernardo , pudiera desligarse y deshacerse de la empresa, o lo que es lo mismo, no aparecer como dueño. O de lo contrario buscar un administrador profesional.

Fabio le comentó a Bernardo que conocía a una persona que en ese momento estaba pasando por un bache pero que podía hacer una buena gestión comercial en la empresa. Le presenta entonces a Luis Alberto y llegan al acuerdo de venderle a este su parte de la empresa, cosa que llevan a efecto mediante escritura pública de compraventa de acciones, otorgado en fecha 8 octubre 2003; Bernardo , su hermana Belen y la madre de ambos, María Rosario vendieron la totalidad de sus acciones en la empresa Central de Ventas Carbayo Sociedad Anónima al acusado Luis Alberto , que intervenía en el acto como administrador único de la sociedad Pérez Balsa sociedad limitada, por el precio de €42,070.85 'que los vendedores confiesan haber recibido antes de este acto por lo que otorgan completa carta de pago a favor de la empresa compradora'. (En autos no hay constancia documental de referido pago).

Con la misma fecha, 8 octubre 2003, se otorgó escritura de venta de acciones de la Sociedad Central de Ventas Carbayo SA por parte de Simón y de su esposa Juana , a Luis Alberto , en su calidad de representante legal de la entidad Pérez Balsa SL; ésta adquirió 1600 acciones nominativas de la empresa (1280 del primero y 320 de su esposa), por el precio de 84,141.69 euros, que 'la parte vendedora confiesa haber recibido antes de este acto, por lo que otorga completa carta de pago'. Previamente a esta operación, consta que Bernardo quiso comprar la parte de su tío en la empresa, --en la época en que estaban con pleitos en el juzgado --, haciendo una oferta de 22 millones de pesetas que no aceptó Simón . En la venta producida, Simón recibió la suma de 15 millones de pesetas en metálico, realizándose el pago en la notaría, y estando presentes los acusados Luis Alberto y Fabio . A este respecto, en tanto Luis Alberto y Fabio sostienen que el dinero lo puso Bernardo , éste afirma que dicho dinero no lo puso él, sino que todo lo más que hizo fue un préstamo a la empresa compradora.

TERCERO.-La empresa adquirente de Central de Ventas Carballo Sociedad Anónima, --se hizo con la totalidad de esta tras las compraventas enumeradas --, Pérez Balsa sociedad limitada, que había sido creada en 1999, con objeto social de servicios de peluquería y estética, y que tenía su domicilio social en la Avenida de Fabero número 17 de Ponferrada (León), estaba participada, en la fecha de las compraventas por su esposa y su hija; en fecha 20 agosto 2003, constituidas las mismas como socias únicas de la entidad, en junta universal, acuerdan nombrar administrador único a Luis Alberto , y dar nueva redacción al artículo segundo de los estatutos sociales, que a partir de entonces será la siguiente: la sociedad tiene por objeto la venta al por mayor de productos alimenticios y bebidas. En estas condiciones, la sociedad Pérez Balsa sociedad limitada adquirió Central de Ventas Carbayo, la cual como consecuencia de ello adquirió la condición de sociedad unipersonal; y de resultas de ello, en escritura de nombramiento de cargos, también de fecha 8 octubre 2003, admitió la renuncia al cargo de administrador de Bernardo , 'con expresa aprobación de su gestión hasta la fecha', (no consta, en tal fecha, realización de inventario alguno, ni tampoco presentación de cuentas para valorar la empresa comprada), y acordó el nombramiento de nuevo administrador único de Central de Ventas Carbayo Sociedad Anónima, por plazo de cinco años, en la persona de Luis Alberto , completando de este modo, y de cara a terceros, el cambio en la titularidad y gestión de la empresa.

Asimismo, en escritura de fecha 12 diciembre 2003, y sin que se haya acreditado de quien partió la iniciativa, ( Bernardo alude a que fue Luis Alberto quien le impulsó a entrar en la sociedad Pérez Balsa sociedad limitada, --querella inicial --, o que entró por qué le convenció Fabio , 'que siempre llevaba la voz cantante', --declaración ante el juzgado en fecha 24 febrero 2008 --; Fabio atribuye a Bernardo la proposición de repartir el capital de Pérez Balsa en tres partes, una para él, por lo que accedió al estar letrado Sr. Mauricio en la operación; y Luis Alberto indica, --declaración de fecha 28 febrero 2008 --, que decidieron repartirse en tres partes dicha sociedad, una para él, otra para Bernardo y la tercera para Fabio , como mediador, sin pactar precio alguno), María Rosa vende a Bernardo 668 participaciones de la sociedad, y a Fabio otras 668 participaciones, de modo que desde ese momento pasan a ostentar un tercio de la sociedad y de resultas de ello, la titularidad de la empresa Central de Ventas Carbayo SA, quedando al margen de la misma los antiguos propietarios.

CUARTO.-Todos lo acontecido, la empresa Central de Ventas Carbayo Sociedad Anónima siguió funcionando, siendo la cabeza visible Luis Alberto , el asesor la empresa GAF, perteneciente a Fabio , --a la misma se le encomendaban la confección de nóminas y declaraciones de impuestos --, y comenzando a trabajar en la misma Bernardo , a raíz de su inclusión en Pérez Balsa sociedad limitada. Por Luis Alberto días se solicitó, dada la situación de la Sociedad Central de Ventas Carbayo SA, su implicación en la misma, lo cual hizo mediante la suscripción de un préstamo de 84,141.69 euros, concedido por los Hermanos Bernardo Belen , con el fin de obtener liquidez por determinadas operaciones mercantiles, las cuales no constan especificadas; asimismo, y sin que tampoco consten las razones para su aceptación, --un Bernardo señala en su querella únicamente que Luis Alberto 'instó y convenció a los querellantes para que avalasen una línea de crédito por importe de €300,000 mediante la hipoteca de parte del local de su propiedad donde giraba el tráfico mercantil de Central de Ventas Carbayo Sociedad Anónima. Con todo ello, la sociedad obtuvo liquidez para hacer frente a la adquisición de diverso material, tal como estanterías nuevas, una máquina de cortar madera, o determinadas instalaciones informáticas, y la apertura de una tienda en Puebla de Sanabria, entre otras. En estas circunstancias, transcurrieron los años 2004, 2005 y parte de 2006; según los empleados, durante ese tiempo Bernardo no desaparece de la empresa, estando al tanto de todo lo relacionado con la misma, aun cuando no recibían órdenes directas del mismo.

Sin embargo, la sociedad no evolucionaba positivamente, por lo que Bernardo viendo que no recibía información de la marcha de los negocios y que no se hacía frente al pago de proveedores y resto de compromisos de la sociedad, entre ellos, el pago de su préstamo y de la cuenta de crédito, se enfrentó a Luis Alberto , solicitándole le informara de las cuentas del negocio, el abono de lo que se le debía, también por sueldos impagados, e incluso las rentas por concepto de arrendamiento del local de negocio que ocupaba Central de Ventas Carballo Sociedad Anónima; de hecho, instó posteriormente juicio verbal de desahucio en el que recayó sentencia condenatoria contra Central de Ventas Carbayo SA en fecha 31 julio 2007, (la querella data de 20 febrero 2007), instando el lanzamiento de la sociedad de los locales que hasta entonces había ocupado.

QUINTO.-Ante ello, Luis Alberto contrató con Nicanor , a quien conoció en las oficinas de la entidad Pizarras Ríofrío, y se llegó al acuerdo con el mismo de que le concediera un préstamo a cambio de que pudiera abastecerse en el negocio de ferretería de Central de Ventas Carbayo S.A., pues Nicanor tenía una empresa pizarrera. A tal fin, le prestó, en un primer momento, fecha 15 noviembre 2006, €125,000, a devolver a 30 enero 2007 la cantidad de €62,500, y el resto a día 30 marzo 2007. Más tarde, le hizo otros préstamos, --por un total de €75,000 --, antes las manifestadas por Luis Alberto , dificultades de Tesorería que atravesaba la prestataria Central de Ventas Carbayo SA.

Como vencieron los plazos de devolución de las anteriores cantidades, y Central de Ventas Carbayo no hacía frente a la obligación asumida, Luis Alberto , en su calidad de administrador de la misma, le ofreció a Nicanor la venta de mercancía a cambio de la deuda existente. Habida cuenta que no le interesaba la mercancía como persona física, Nicanor subrogó en el préstamo a la sociedad Promanbi, que en ese momento era una empresa mayoritariamente de su familia, y cuyo objeto social giraba en torno a la construcción en general, a la compraventa de maquinaria, a la reparación de bienes muebles e inmuebles, a la extracción de pizarras, rocas, piedras, mármoles y granitos, y a la venta de referidos materiales, entre otros. (Dicha sociedad se constituyó en fecha 23 noviembre 2001, en la localidad de Villafranca del Bierzo, León, siendo sus partícipes Nicanor , 62 participaciones sociales, su esposa Leonor , 1472 participaciones, y Porfirio , 1472 participaciones, y sus administradores solidarios los dos últimos. En fecha 24 agosto 2006, los partícipes citados, vendieron sus participaciones en la sociedad Promanbi SL a Pizarras Ríofrío SL, y en 14 septiembre 2006, el administrador único de aquella confiere poder a Nicanor y Diana para que solidariamente ejerciten las facultades que se especifican en la escritura de otorgamiento. Por último, en escritura de fecha 26 marzo 2007, Pizarras Ríofrío SL vende sus participaciones en Promanbi SL Santiago , a Fabio , a Delfina , a Diana y a Nicanor , con arreglo a los siguientes porcentajes respectivamente: 5%, 10%, 35%, 35% y 15%).

Constituida de esta forma Promanbi SL, --el partícipe Fabio adquirió la cualidad de tal, a cambio de llevar la gestión de la misma --, y subrogada en la deuda que Central de Ventas Carbayo SA tenía con Nicanor , se concertó entre las dos citadas empresas el contrato de compra-venta de fecha 2 marzo 2007 por el que Promanbi SL adquiriría parte de las mercancías existentes en las dependencias de Central de Ventas Carbayo SA , previo inventario y avalúo de las mismas. Asimismo, como Promanbi SL carecía de actividad hasta ese momento, acordaron que el traslado de la mercancía y colocación de la misma en las dependencias que Promanbi SL iba a adquirir en Benavente, --y que finalmente hizo en la avenida Federico Silva número 153 de dicha ciudad --, se realizaría por el personal de Central de Ventas Carbayo SA, estando referido traslado incluido en el precio, el cual se abonaría una vez colocada inventariados en su totalidad. También, como pago de la deuda generada con Nicanor , se pactó la venta de los establecimientos mercantiles sitos en Ponferrada, avenida de Valdés número 38, y de Puebla de Sanabria, calle Arrabal número 17, con todas sus existencias, maquinaria y fondo de comercio, todo ello comprobado por Promanbi SL, valorándose cada uno de los negocios en €40,000, --cada contrato de dichos negocios se redactó con fecha uno de abril de 2007 --, ha de traer de la cantidad de €200,000 recibidos en concepto de préstamo por Central de Ventas Carbayo SA. Asimismo, en la estipulación tercera de referido contrato se acordó que Promanbi SL podría realizar pagos en concepto de anticipo a cuenta que serían descontados junto con el importe pendiente del préstamo, cuando se fijara el precio definitivo de la compraventa de la mercancía, una vez efectuado el inventario y descontado el 30% del precio en atención al volumen de la venta. Por último, el pago de la diferencia se efectuaría mediante la emisión de pagarés, a distintos vencimientos, emitidos por Promanbi SL a Central de Ventas Carbayo SA.

En cumplimiento de tales estipulaciones hubo una entrega de Promanbi SL a Central de Ventas Carbayo SA de €99,000, se configura admitido en contrato firmado por Luis Alberto y Diana , en la representación que de aquella ostentaba; y una entrega de 14 pagarés, en 14 diciembre 2007, como pago a cuenta de la mercancía adquirida a Central de Ventas Carbayo SA, ascendiendo el importe de tales pagarés a €103,035.83.

Por otra parte, se inició el traslado de la mercancía de Central de Ventas Carbayo SA, simultáneamente al desahucio del local que ocupaba la misma, a las dependencias que Promanbi SL había alquilado a Alejo y su esposa Luisa , en el mes de junio de 2007; dicho traslado se realizó fundamentalmente por los propios empleados de Central de Ventas Carbayo SA, y colocada la mercancía en los correspondientes estantes, se realizó el inventario de la misma, interviniendo en el los empleados de Central de Ventas Carbayo SA, y hallándose presente también, por encargo de Nicanor , Marino , quien elaboró unas libretas respecto del inventario que afirma las guardo Luis Alberto , entregando a Nicanor una copia que pasó al ordenador. Las mercancías inventariadas ascendieron a la cantidad de €408,024.05.

En fecha 22 agosto 2007 se efectuó por la Inspección de Trabajo y Seguridad social de Zamora, visita al centro de trabajo de Central de Ventas Carbayo SA situado en la avenida Federico Silva número 10 de Benavente, constatando que el centro se hallaba cerrado al público por inventario; no obstante, señala que se encuentran abiertas dos puertas metálicas situadas en la calle Vía de Canal, donde, a su vez, se encuentra aparcada, entre las dos puertas, una furgoneta con el nombre y domicilio de la empresa de referencia. En el interior del establecimiento se encuentran los trabajadores de la sociedad, Aurelia y Olegario , preparando material para llevar al otro centro de trabajo ubicado en el número 153 de la propia avenida Federico Silva de Benavente, cumpliendo así instrucciones de la empresa. Al informar que el resto de trabajadores se encuentra colocando material en el centro indicado, se traslada la inspectora al mismo, observando que se estaba condicionando como local para comercio de ferretería. En el almacén encuentra a tres trabajadores de Central de Ventas Carbayo SA, y a Luis Alberto , administrador de la sociedad, entrevistándose con ellos, y también con otros trabajadores de Promanbi SL. Luis Alberto le refiere que Central de Ventas Carbayo SA ha procedido a la venta de todos los productos que se están colocando en el local, a Promanbi SL, en tanto que los trabajadores manifiestan que se les debe la nómina de julio y la extraordinaria de verano. La inspectora exige a Luis Alberto determinada documentación, que presenta posteriormente, excepto el contrato con Promanbi SL, y hace lo propio con esta, que presenta el 27 agosto 2007, en efecto el contrato con Central de Ventas Carbayo SA, si bien se remite a una factura de los productos vendidos por Central de Ventas Carbayo SA a Promanbi SL. En la posterior visita inspectora, se constata que el centro de avenida Federico Silva número 10 se hallaba cerrado, -- Luis Alberto y los operarios le informan que se ha procedido a su cierre por haberse iniciado un procedimiento de desahucio, y que han cobrado los trabajadores la nómina de agosto --, realizando informe, en el que indica que la sociedad Promanbi SL procede a la compra a Central de Ventas Carbayo SA de la totalidad de los productos que la misma tenían en el centro de la avenida Federico Silva número 10, y que el hecho de que los trabajadores de Central de Ventas realizarán los trabajos de traslado y colocación de mercancías en el almacén de Promanbi no basta para considerar que existía la cesión de trabajadores.

SEXTO.-Existiendo, ciertamente, errores en la documentación relativa a las compraventas entre Central de Ventas Carbayo S.A. y Promanbí, --se trata de documentos privados, faltan fechas en algunos, no concuerdan las mismas con los hechos que contienen, y hay errores en los nombres y en sus respectivas posiciones jurídicas --, sin embargo, de la prueba pericial caligráfica practicada al efecto, se desprende que las firmas que figuran en los mismos atribuidas a Diana , (interviniendo en nombre de Promanbi SL), fueron realizadas por la misma, no pudiéndose determinar si la escritura de los documentos dubitados se elaboró con el mismo o diferente ordenador, y tampoco si se confeccionaron en el mismo o en distintos momentos temporales y si fueron hechos o no en la misma data, con lo que ello significan en la presente vía penal. En las fechas de dichos contratos, no consta que los bienes vendidos a través de ellos estuvieran gravados o afectos a cualquier obligación, de modo que la vendedora tenía la libre disponibilidad de los mismos. Por otro lado, fueron aportados referidos contratos por Diana a la guardia civil el día 5 marzo 2008, tras serle requeridos el día anterior, no existiendo, al margen de los mismos, ningún otro documento que comprometiera a Promanbi SL con Central de Ventas Carbayo ni con la marcha de la misma.

SEPTIMO.-El día 4 marzo 2008, se dictó auto por el juzgado instructor, mediante el cual se acordó el precinto de la nave conocida como Calvete, situada en la carretera de Madrid número 153 de Benavente, 'a fin de evitar que entraran o salieran de ese inmueble mercancías'. En cumplimiento de ello, la guardia civil procedió el mismo día, a las 16.55 horas, a precintar la nave, encontrándose presentes los empleados de 'Promanbi', Aurelia y Candida ; previamente la fuerza instructora había solicitado a Mario , trabajador de Central de Ventas Carbayo SA el inventario de las mercancías realizado en formato DVD, manifestándoles el mismo que no disponía de él y que el realizado lo fue en cuadernos que eran recogidos por Luis Alberto al final del día y guardados por él. A partir de ese momento, Promanbi SL no tuvo acceso libre a la nave donde se encontraban las mercancías, procediéndose por orden judicial a la realización de un inventario de las existentes en la nave; así la pericial realizada por la guardia civil ascendió a la suma de €519,199.76, en tanto que el existente en el servidor de la empresa de informática que llevaba la contabilidad de la empresa, el mismo ascendía la cantidad de €689,920.33.

Posteriormente, y siempre con intervención judicial, derivada de la existencia de precinto de las instalaciones, se designó perito a fin de que llevara a cabo la formación de lotes y la valoración de los instrumentos depositados en la nave de la avenida Federico Silva número 153 de Benavente, con la pretensión de proceder a su venta en pública subasta, quedando el remate consignado a efectos de asegurar la responsabilidad dimanante del delito. En tal sentido, el perito judicial valoró los bienes inventariados en la cantidad de €686,578.57, IVA incluido, es decir 567,420.30 Euros netos. Los bienes así inventariados y formando lotes fueron vendidos, unos en subasta, y otros mediante adjudicación directa, al no haber sido objeto de puja, en la cantidad total de poco más de €65,000. A este respecto, según informe obrante en autos, del interventor de la sociedad Promanbi SL los bienes inventariados contienen elementos de activo inmovilizado que no forma parte de las existencias, que han de ser aminorados del valor de las existencias; y que el inventario se refiere a precio de venta al público por lo que al tener que valorarse las existencias al precio de adquisición, el coste de adquisición de las existencias es menor. Todo ello, influye, pues, en el valor de las existencias que ha de tomarse como referencia.

En última instancia, la empresa Promanbi SL estuvo bajo administración del administrador judicial, Luis Manuel , desde el 25 abril 2008, y desde esa fecha se convirtió en el máximo responsable de la misma y del resultado habido sobre su situación. En informe presentado por el mismo de fecha 18 junio 2012, explícita cuenta final de la administración judicial, de las empresas Central de Ventas Carbayo S.A. y Promanbi SL, constatando que respecto del activo de la primera desconoce la existencia de activos titularidad de la empresa, (a pesar del tiempo transcurrido desde la intervención), en tanto que el pasivo lo componen €290,669.60 de acreedores, €2065.01 con la AEAT, y 585,006, €41 de deuda con los trabajadores, (solidaria esta deuda con Promanbi SL). A su vez, la segunda Promanbi SL tenía en el activo existencias sin valorar, en el local situado en la avenida Federico Silva número 153 de Benavente, precintadas por la guardia civil, y un pasivo de €29,369.79 de acreedores, ( Alejo entre ellos, en su calidad de arrendador de la nave), €24,008.73 a las administraciones públicas, y la deuda solidaria con Central de Ventas Carbayo SA, de los trabajadores, concretada para cada uno de ellos, Mario , Jose Francisco , Olegario , Ceferino , Fátima y Luis Carlos , en las cantidades que por los diversos conceptos, --salarios, indemnizaciones y salarios de tramitación --, se consignan en el informe en cuestión. Asimismo, ha de señalarse que los trabajadores Belarmino y Aurelia obtuvieron sentencias a su favor del juzgado de lo social por importe respectivos de €74,425.39 y €73,264.62, no figurando ambos en la cuenta del administrador judicial.

Por Providencia de fecha 4 septiembre 2013, se requirió al administrador judicial, Luis Manuel , para que presentase de nuevo 'rendición final de cuentas en el plazo de 15 días', dado que no se aprobó, auto de 9 agosto 2012, la rendición de cuentas efectuada a fecha 18 junio 2012. Con fecha 26 septiembre 2013 presentó escrito, teniendo por evacuado dicho trámite, reiterando la misma cuenta que se ha hecho alusión antes, si bien incide, a los efectos de su intervención en que Central de Ventas Carbayo SA y Promanbi S.L. 'se trata de dos empresas sin ejercicio ni actividad desde el momento en que sus existencias están guardadas bajo precinto en la nave de la avenida Federico Silva número 153 de Benavente, sin poder disponer de ellas y, por lo tanto, entendiendo que sería la preservación de su patrimonio y no la gestión del mismo, la función primordial del administrador judicial como así se ha realizado'. No obstante añade a la cuenta final una addenda, en la que entre otras consideraciones significa que desde el momento de la intervención judicial y cese total de las actividades, el administrador judicial comunica fehacientemente a los trabajadores que figuran en alta en las empresas que se los despide por cese de la actividad mercantil; hecho que provoca una serie de conciliaciones laborales y juicios ante la autoridad laboral durante los años 2008 y 2009, en los cuales siempre está presente el administrador judicial mostrando su completa colaboración con los trabajadores para qué regularizaran su situación lo antes posible a efectos de perfección del desempleo y/o indemnizaciones por parte del Fondo de Garantía Salarial. Asimismo, destaca que previa consulta con el 'interventor de ambas empresas' Fabio , en marzo de 2009 se presentó en los juzgados de León, demanda de concurso de acreedores para Promanbi SL, la cual fue rechazada ante la falta de documentación contable que se pudiera aportar.

OCTAVO.-Finalmente se ha podido comprobar que por parte de los administradores de la empresa Central de Ventas Carbayo SA, en el periodo comprendido entre los años 2003 hasta 2007, no han cumplido con sus obligaciones legales de formular las cuentas anuales y su posterior depósito en el Registro Mercantil, no han llevado una contabilidad ordenada, lo que ha impedido no sólo conocer la verdadera situación de las sociedades, sino incluso realizar el oportuno concurso de acreedores para la ordenada liquidación de la misma a favor de sus acreedores, que no han podido hasta el momento actual ver satisfechas sus legítimas expectativas de crédito.

Fundamentos

PRIMERO.-El planteamiento por parte de las defensas de los acusados, --en trámite de alegaciones previas --, de cuestiones que versan sobre la vulneración de derechos fundamentales en la fase de instrucción de la presente causa, exige que con carácter previo al análisis de cualquier otro contenido el tribunal de respuesta a estas alegaciones, pues su eventual virtualidad comportaría efectos determinantes para la resolución del proceso. Se abordan en la presente resolución por el mismo orden por el que fueron planteadas en la vista oral.

En primer lugar se realiza por la defensa del acusado Fabio alegación al respecto de la petición de amparo a fin de poner de manifiesto una violación de sus derechos fundamentales, en tanto que en la instrucción ha intentado denunciar los incumplimientos procesales causantes de indefensión, sin ser atendido. Alude a las escuchas telefónicas, señalando que se produjeron escuchas irregulares, pues constando que la guardia civil solicitó la intervención de su terminal telefónico no consta en las actuaciones autorización judicial, a pesar de lo cual las escuchas se producen, porque en fecha 13 en de junio de 2007 se ordena que cese en tales escuchas. El tema ha de ser desestimado pues partiendo del error constatado de fecha 15 marzo 2007, el resto de lo alegado, sobre la base de lo actuado en la vista por el ministerio fiscal y por la parte acusadora, zanja la cuestión. En línea de que han sido numerosos los recursos habidos en el curso de la instrucción, --los cita el ministerio fiscal --, sobre las pretendidas nulidades de actuaciones; además, ante la solicitud del ministerio fiscal, de fecha 8 septiembre 2011, de que se apartarán de las actuaciones determinadas conversaciones telefónicas, se aceptó y así se decidió en resolución de 30 diciembre 2011, tal petición con las consecuencias que ello llevó aparejadas, entre ellas, también sobre el resto de pruebas que pudieran derivarse de la apartada. Las resoluciones dictadas al efecto son concluyentes.

Subsidiariamente, solicita la nulidad de actuaciones, a partir de la fecha del 21 enero 2009 en que se produjo un registro del despacho del interesado sin presencia del secretario judicial de asistencia letrada; o lo que es lo mismo, sin garantías legales. Sin embargo tales defectos no se detectaron momento presente, sobre todo tras el cúmulo de recursos resueltos por esta Sala, sobre prácticamente todos los aspectos objetos del procedimiento y sobre multitud de cuestiones procesales, entre ellas la de la competencia para conocer del caso; a modo de ejemplo, cabe citar el auto de fecha 24 octubre 2008, sobre la aceptación de la pretendida nulidad de un auto y varias providencias relativas a la adopción de medidas cautelares; el auto de fecha 10 febrero 2010, sobre autorización de intervenciones telefónicas; el de fecha 8 septiembre 2010 sobre la no estimación de nulidad actuaciones; el de 4 abril 2012 sobre incidente de nulidad; el de fecha 3 mayo 2012 en el que se deniegan los recursos contra el auto de transformación a procedimiento abreviado; o, en fin, el de fecha 28 enero 2011 que desestimó el recurso de nulidad interpuesto contra los auto denegatorio de reforma contra diversas resoluciones de fechas 27 marzo, 14 abril y 25 abril 2008.

Asimismo idéntica solución cabe respecto al resto de cuestiones alegadas sobre la nulidad de actuaciones por práctica de pruebas tras el dictado del auto de transformación a procedimiento abreviado, en incluso del auto de apertura del juicio oral.

Para que una incidencia procesal alcance la virtualidad de provocar la nulidad de actuaciones debe ocasionar verdadera indefensión. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución se centra, desde sus primeras elaboraciones en la jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución fundada en derecho que resuelva las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante el órgano judicial. Partiendo de esta concepción inicial ha ido completando su proyección a través de diferentes vertientes: el acceso a la jurisdicción, el derecho al proceso, la motivación de las resoluciones judiciales, a la congruencia de las mismas, a su efectividad y ejecución.... No es infrecuente la invocación de vulneración del expresado derecho fundamental entremezclándolo, a veces indiscriminadamente, con otros derechos constitucionalmente reconocidos, como el derecho a la prueba, a la defensa o al proceso con todas las garantías. En cualquier caso, cuando se alega su relación como fundamento de la nulidad, ha de justificarse en qué medida ha provocado la indefensión: el menoscabo del derecho de defensa que ostentan las partes en el proceso penal cuanto hemos podido comprobar tras la consulta de las actuaciones, voluminosas en exceso, y en su conexión con el desarrollo de contenidos del juicio, --pleno de posibilidades para todas las partes --, no permite alcanzar esa pretendida conclusión de las defensas. Y ello por dos razones:

Como marco de partida, como pone de manifiesto, entre otras, la STS de 3 febrero 2016 'esta sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1 de la LECRim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es necesaria a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de pertinencia que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de relevancia o necesidad en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón'.

Sobre esta base, y enlazando con la respuesta proporcionada ya por la sala en el acto del juicio oral en torno a la dimensión de las pruebas propuestas y admitidas en el auto de 24 de febrero de 2016, hemos de concluir que las pruebas admitidas entonces, complementadas con las que en el propio acto de la vista fueron aportadas por las partes, resultan más que suficientes, sin menoscabo alguno del derecho de defensa, para el esclarecimiento de los hechos y la adecuada y solvente actividad procesal exculpatoria de los acusados, centrándose en los hechos concretos que fueron objeto de enjuiciamiento, evitando, por innecesaria y perturbadora, la ampliación del campo de debate a otros hechos o cuestiones que no hubieran contribuido en absoluto a la claridad del juicio sino más bien a todo lo contrario: a generar una confusión del objeto del proceso que no resulta acorde con la necesidad de acotar su enjuiciamiento y de evitar la acumulación de cuestiones que en pudieran difuminar el contorno de los hechos ampliando innecesariamente su marco.

En conclusión, ninguna de las cuestiones planteadas previamente como motivo de nulidad de la causa encuentra acogida por la sala, al constatar que no se ha ocasionado indefensión alguna a las partes que las han propuesto. Lo propio cabe decir de la última cuestión alegada por la parte, sobre el traslado de los autos a los acusados con la antelación suficiente, en tanto que referidos autos, ciertamente voluminosos, han estado en todo momento a disposición de las partes, y que, como bien se desprende de lo acontecido en el juicio oral, las partes han podido defender sus posiciones con total garantía.

Sobre el resto de cuestiones planteadas por los demás acusados, al margen de reiterar los argumentos hechos valer oralmente en el inicio de la vista, se señala lo siguiente: la competencia territorial, como se ha dicho, quedó fijada desde el principio del procedimiento en tanto que los hechos clave se produjeron en la ciudad de Benavente. La prescripción de los delitos aducidos no cabe apreciarla en función de los hechos considerados, su extensión en el tiempo, y el inicio de las actuaciones. La referencia o no a los delitos concretos en el auto de transformación a procedimiento abreviado no tiene la incidencia que pretende la parte, -- otra cosa es el auto de apertura del juicio oral --, por cuanto , las características que le distinguen, que son las siguientes: a) En primer lugar, dicha resolución pone fin de la fase investigadora, tras practicarse todas aquellas diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hubieran participado y el órgano competente para el enjuiciamiento ( art. 779 LECrim .), pues no existe en este procedimiento una declaración expresa de conclusión, como ocurre en el procedimiento ordinario, con el auto de conclusión.

b) Dicha resolución, por tanto, supone una valoración judicial, al inferirse de la misma que el Juez Instructor considera que en las diligencias ya existe el material suficiente para que el Ministerio Fiscal y, en su caso, la Acusación Particular, puedan formular sus respectivas acusaciones (con carácter provisional), sin que para ello sea necesaria la práctica de nuevas diligencias, al margen de las facultades que a las partes acusadoras les otorga el núm. 2º del art. 780 de la L.E.Crim .

c) Con dicho auto se abre la denominada fase intermedia, o de 'preparación del juicio oral', según los términos de la propia L.O. 7/88, de 28 de Diciembre, que introdujo este procedimiento, y cuya finalidad no es otra sino resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral. Por todo ello, el auto que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado, ordenando el traslado de la causa a las partes acusadoras para la presentación de las conclusiones provisionales, es una decisión que compete exclusivamente al Juez de Instrucción, no ya como una mera facultad que ostenta en su calidad de director del proceso, sino, incluso, como algo ineludible una vez finalizada la instrucción, y así se deduce claramente de los términos imperativos del art. 779 (el juez adoptará...) y del art. 780.1 (Si el Juez de Instrucción acordare... en la misma resolución ordenará...)

El Tribunal Supremo (S de 2-7-1.999 ), acogiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, argumenta que la naturaleza y la finalidad de la resolución que cuestiona (se esta refiriendo al auto de continuación por la tramitación por el procedimiento abreviado) no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que éste pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento abreviado en la fase intermedia.

SEGUNDO.-Para que haya condena en vía penal, es imprescindible que se produzca una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatoria, es decir, de cargo o que sea razonablemente suficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia constitucional y que esa actividad sea legítima. Como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 14 noviembre 2007 , 21 diciembre 99 y 16 julio 2001 , la plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el artículo 24.2 de la CE , torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto e informador de los tribunales, vinculando, a tenor de lo prescrito en el propio texto constitucional, a todos los poderes públicos, y por tanto, también al poder judicial, tal cual reitera y destaca el artículo 7 de la LOPJ .

Sobre el precedente exordio, y una vez analizadas las pruebas practicadas, cabe ya adelantar que los hechos que se han declarado probados, no pueden atribuirse, en cuanto a su autoría, --recordar que uno de los acusados, en concreto el primero y principal contra quien se interpuso la acción penal, Luis Alberto , no ha sido juzgado al encontrarse en rebeldía procesal --, según solicita el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones, ninguno de los demás acusados contra quienes se ha dirigido la causa, y ello por lo que a continuación se expone.

TERCERO.-

A).- El primero de los delitos por los que se formuló acusaciones el de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 del código Penal , atribuyéndose el mismo Bernardo como autor criminalmente responsable, y Fabio como cooperador necesario.

En los escritos de acusación y en la instrucción se argumenta sobre la concurrencia de este delito señalando que en el supuesto se ha montado una estratagema para no pagar a los trabajadores y proveedores, tras levantar los bienes de las empresas, haciéndoles desaparecer mediante la creación de oportunos inventarios modificados sustancialmente; en tal sentido, se hace referencia por las acusaciones a la conducta inicial de Bernardo , quien en connivencia con Luis Alberto y Fabio , en tanto, aducen, querían aparentar la transmisión de la empresa para no pagar las indemnizaciones de los trabajadores.

Así planteado, a grosso modo, el tema, antes de abordar el caso concreto, procede reseñar la doctrina que al respecto del delito de alzamiento de bienes es aplicable; delito previsto según lo dicho en el artículo 257.1 del código Penal , el cual, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, castiga a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, y a quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Referida doctrina tiene reiteradamente declarado que el bien jurídico protegido en el precepto aquí barajado, es el derecho de crédito del acreedor concretado en el derecho a la satisfacción que tiene sobre el patrimonio del deudor en caso de que incumpla sus obligaciones, y se produzca una frustración en el acreedor por ocultamiento del patrimonio del deudor. De ahí que respecto al tipo delictivo anterior la jurisprudencia haya acuñado las siguientes características del mismo: Uno) es un delito de mera actividad, ya que, no exige el perjuicio del acreedor sino la intención de ello, e incluso el perjuicio puede consistir en poner dilaciones u obstáculos a la efectividad del crédito, afectando esta naturaleza a la responsabilidad civil, ya que sólo conlleva la nulidad de los actos que habían alterado la normal situación patrimonial sin que, en general, en esta se comprenda la condena al pago de la deuda, ya que ésta existía previamente al delito y no nace con el mismo. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de perfección del delito sino a la de agotamiento ( STS de 15 octubre 2003 ). Uno de los elementos del delito es la producción de un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial. Dos) en cuanto al elemento subjetivo, suele hacerse referencia que requiere de un elemento subjetivo específico del injusto, al actuar 'en perjuicio de sus acreedores'. Por tanto, el delito se califica de tendencial, ya que la intención del deudor es defraudar las expectativas del acreedor, siendo un elemento esencial del mismo. Tres) existencia del elemento objetivo, consistente en la presencia de una relación jurídica obligacional contra el sujeto activo del delito, normalmente preexistente al acto ilícito aunque no necesariamente, pues puede ocurrir que cuando la ocultación se produce no estuvieran vencidos o fueran ilíquidos, y por ello no fueren exigibles los créditos, lo que no impide que pueda darse el delito cuando el actor actúe con la perspectiva de una deuda ya nacida pero no ejercitable ( STS de 14 febrero 1992 y 11 noviembre 2004 ). El deber del deudor de no volatilizar sus bienes en perjuicio de sus acreedores no depende en principio, del reconocimiento judicial de la deuda ( STS de 3 mayo 2002 ). El defraudador, además, suele adelantarse para conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Cuatro) respecto de la naturaleza de la deuda, se aplica cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación, y con independencia de que el acreedor sea un particular o persona jurídica, pública o privada. Y cinco) debe concurrir el denominado elemento dinámico: 'alzare con sus bienes', y que tras su primera significación histórica relativa a la desaparición física del deudor con sus bienes, hay que entender como equivalente a insolventarse u ocultación de bienes al acreedor para no satisfacer sus deudas, ya mediante enajenación del activo como de creación de gravámenes, produciéndose una situación de insolvencia total, parcial, aparente, real o ficticia siéndo lo decisivo la frustración de la ejecución de las pretensiones de los acreedores mediante insolvencia o sin ella ( STS de 19 febrero 1993 ). Es este el supuesto muchas veces invocado en la práctica, de inexistencia de verdadera insolvencia. En este sentido basta el mero impedimento o la acción de dificultar dolosamente la acción del acreedor. De ahí que en determinado supuesto se haya considerado que no se da alzamiento de bienes por no concurrir los requisitos legales del mismo. Así, cuando se ha producido pago de otras deudas, o traslados de bienes justificados, o consignación de cantidades. No se comete el delito, en el supuesto de sustitución de bienes, es decir, cuando pese a la enajenación de bienes se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor pueda hacer frente a las deudas, que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio, ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquellos ya que la existencia del tipo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio, en tanto subsista la deuda. ( STS de 31 enero 2003 ). Del mismo modo, no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado. ( STS 8 octubre 2009 ).

Es de observar aquí que, como dice la STS de 17 noviembre 2014 , la denominada sucesión de empresas puede entrañar un delito de alzamiento de bienes y es medio utilizado para eludir la satisfacción de los créditos existentes frente a la primera. A tal fin deberá acreditarse suficientemente que ambas entidades se sustentan en un mismo sustrato personal o, en otras palabras, que detrás de las sociedades estaban la misma persona o personas.

Desde la perspectiva doctrinal antedicha, y en la contemplación del caso concreto, el hecho de que se produzca la venta por Bernardo , su hermana y su madre, en escritura de fecha 8 octubre 2003, de las acciones a ellos pertenecientes en la sociedad Central de Ventas Carbayo SA, no implica que fuera para hacer desaparecer dicha empresa, --otra cosa es que el citado por razones de la mala relación con su tío, o por su escasa disposición a hacerse cargo de la empresa familiar, quisiera apartarse de la misma --, ni tampoco para no hacer frente a sus obligaciones frente a los trabajadores, en caso de cierre de la empresa, --por lo que es lo mismo, a las indemnizaciones de ellos, cuantiosas, dada la notoria antigüedad de prácticamente todos los trabajadores de la empresa --; en efecto, cuando fallece el padre de Bernardo , uno de los dos socios de la misma junto con Simón , tío de Bernardo , la sociedad solvente, tiene antigüedad, y no consta que tuviera deudas más allá de las habituales y periódicas, como consecuencia de los suministros y pagos a proveedores; es cuando comienzan las discrepancias entre tío y sobrino como consecuencia de la distinta visión empresarial y de la paulatina bajada de ventas, cuando éste contacta con el coacusado Fabio y diseñan el traspaso de sus acciones a otra empresa, Pérez Balsa SL, de tal modo que el deja de ser administrador único de Central de Ventas Carbayo SA. En tal momento, las cuentas y situación empresarial no presentaban reclamación de cantidad alguna, --las deudas a que se hace alusión en los respectivos escritos de acusación son de años posteriores --, y las alegaciones de que Bernardo quería quedarse con la empresa son incompatibles con las de que quería liberar su patrimonio, máxime si esto se relaciona con la existencia de préstamos hacía Central de Ventas Carbayo SA, y con el hecho de que Luis Alberto comenzase a tomar decisiones propias en la empresa, mediante la realización de gastos de nuevas estanterías, vehículos y material en almacén. En este sentido, y no obstante permanecer Bernardo en la empresa, a través de su participación en la empresa Pérez Balsa S.L., propietaria ya de Central de Ventas, Luis Alberto quien, --véanse declaraciones de los trabajadores de la misma --, está al frente de la empresa y quien se relaciona y aparece ante ellos, y quien, por su cuenta, --al menos no consta lo contrario de lo actuado en el acto del juicio --, se relaciona con terceros y con los trabajadores (el empleado de la tienda de Puebla de Sanabria tiene manifestado que sólo se relacionaba o recibía instrucciones de Luis Alberto ).

Si a ello se une que la empresa Central de Ventas Carbayo SA siguen funcionando, y que los trabajadores cobraron sus sueldos habitualmente y no fueron despedidos hasta después del verano de 2007, --después de interpuesta la querella inicial --, la conclusión que emerge, en relación con Bernardo es que, al margen de cuáles fueron sus otras intenciones respecto a la empresa, no cabe atribuirle la comisión del delito de alzamiento de bienes en la forma en que se le imputa. La contabilidad de Central de Ventas hasta 2003 no adolece de deficiencias y presentaba una situación económica admisible; y el hecho de que la empresa no haya persistido no es argumentación suficiente para proceder contra él por un delito de alzamiento de bienes. Asimismo, el hecho de que con posterioridad a su cese como administrador de Central de Ventas avale operaciones de préstamo a la misma, es también un dato a tener en cuenta para concluir en el sentido dicho. En suma, la no constancia de deudas pendientes de la sociedad a la fecha en que Bernardo deja de ser administrador, y la no definida posición del mismo en la sociedad con posterioridad a dicho hecho, --no debe olvidarse que es él mismo quien interpone la querella, como resultado de la petición de documentación y datos sobre la marcha de la sociedad --, unido a que ciertamente no es posible definir concretamente las cuentas de la sociedad, --pues la gestión de Luis Alberto no está debidamente aclarada por las lagunas sobre la rendición de cuentas, con la consiguiente falta de contabilidad --, conduce a dictar absolución en favor de Bernardo , por el delito de alzamiento de bienes.

Y si ello es así, la acusación que se dirige contra Fabio como cooperador necesario del mismo delito, ha de seguir la misma solución que para el acusado como autor; la jurisprudencia considera que en la cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción. ( STS de 16 junio 91 ); se refiere al criterio de equivalencia de condiciones, complementado con los del dominio del acto y de los bienes o actividades escasas, aludiendo, también, a imprescindibilidad, considerando la cooperación necesaria, si suprimido mentalmente el acto cooperador, en el resultado no se produce. En el caso, siguiendo la doctrina anterior, he concluido al respecto sobre la autoría de Bernardo por el delito de alzamiento de bienes, nada cabe achacar en concepto de cooperación necesaria Fabio , en tanto que para ello sería necesaria la aportación de aquel que interviene en el proceso de ejecución del delito suministrando una ayuda operativamente insustituible para la autor principal, lo que no es el caso aquí, habida cuenta de la extensión en el tiempo de los hechos y de las circunstancias que se produjeron entre el acusado como autor y el acusado como cooperador necesario.

Es claro, tras lo acontecido durante años en la empresa Central de Ventas Carbayo SA que pudo haber habido, al menos desde el punto de vista laboral, una sucesión de empresas, pero lo que no ha resultado probado, de forma indubitada, es que la misma se llevará a cabo con la finalidad de defraudar los legítimos derechos de los acreedores, que es un requisito esencial según la jurisprudencia, que admite que la sucesión de empresas constituye una modalidad de alojamiento de bienes, ya que mediante ella el deudor traspasa los activos patrimoniales a una nueva actividad desplazando de esta forma estos y colocándolos fuera de las posibilidades de acción de cobro o ejecución por parte de los acreedores, por ubicarlos bajo una titularidad distinta, pero señala que para qué proceda a la condena por delitos de alzamiento de bienes con esta base fáctica, de resultar acreditada la descapitalización de la primitiva empresa y el traspaso de los mismos recursos a la nueva, sin que a tal efecto sea suficiente la secuencia temporal entre la situación de crisis de una y el nacimiento de otra.

B).- El segundo de los delitos por el que se formula acusación es el de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del código Penal vigente a la fecha de los hechos. (En la actualidad, tras la reforma operada por LO 1/2015, artículo 252 ), imputándose el mismo a los acusados Fabio como autor, y a Diana y Nicanor como cooperadores necesarios.

Referido delito, en su redacción última, vigente a la fecha de los hechos, sancionaba el abuso de funciones propias del cargo de administrador de hecho o de derecho, o de socio de cualquier sociedad constituida o en formación, --los sujetos tanto activos como pasivos son especializados y su enumeración no podía ser ampliada--, con resultado de perjuicio a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El perjuicio a los socios y cuentapartícipes puede dimanar de un acto dispositivo de bienes de la entidad o de contrataciones con gravámenes sobre tales bienes sociales; lo mismo ha de decirse de los titulares de bienes o valores. Sin embargo, tratándose de un depositario, sea socio o no lo sea, el perjuicio no devendrá sino disponiendo o gravando el bien depositado, descartándose el dinero por su fungibilidad, al igual que el capital de quienes sean sus titulares.

En este punto, y siguiendo el trabajo doctrinal de Artemio Sánchez, (apropiación indebida y administración desleal), hay que señalar, con el mismo, que uno de los puntos más interesantes de la reforma legal operada por LO 1/2015 lo constituye en, desde luego, la separación entre las antiguas modalidades de la apropiación indebida, --apropiación y distracción --, cuya creación era jurisprudencial, y la derogación del delito societario descrito en el artículo 295 del código penal , de manera que el legislador de 2015, lo que hace es que la rúbrica de la sección segunda del capítulo sexto del título 13 del libro segundo pase a denominarse 'de la administración desleal', creándose una sección segunda bis en el mismo capítulo para integrar los delitos de apropiación indebida bajo la rúbrica 'del apropiación indebida'. El preámbulo de la LO 1/2015, señala al respecto que el código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, y por ello se incluye entre los delitos patrimoniales. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los patrimoniales, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, sea de una persona individual o de una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de decisión sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado.

En el artículo 295 del código penal , pues, el objeto de la acción está integrado por los bienes de la sociedad, dado que los verbos empleados como modalidades de acción se vinculan con la sociedad: disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta. El término bienes permite, en consecuencia, incluir los bienes de los socios y demás sujetos pasivos que obran en el patrimonio social por cualquier título distinto al de propiedad, que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos a sus titulares. Y la conducta típica es mixta alternativa. Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad abarca toda clase de usos o aprovechamientos que recaigan sobre ellos, siempre que no supongan una atribución definitiva de dominio. Por su parte, contraer obligaciones a cargo de la sociedad incluye cualquier acto de gravamen sobre los bienes sociales, como la constitución de una hipoteca para garantizar deudas de los administradores.

Por último, es de incidir en que la administración desleal y la apropiación indebida, son compatibles en concurso real cuando el sujeto lleva a cabo diferentes acciones suponiendo unas una auténtica apropiación de bienes y otras un perjuicio patrimonial sin correlativo acto de apropiación. Los casos de apropiación definitiva de bienes sociales por el administrador no encajan aquí sino en la apropiación indebida.

En el supuesto examinado, lo primero a constatar es que el acusado como autor del delito debatido no es el administrador de la sociedad propietaria de Central de ventas Carbayo SA, aunque sí socio de Pérez Balsa sociedad limitada, cuyo administrador era Luis Alberto , siendo éste quien se contacta con Nicanor . A partir de este momento y dada la situación que para entonces atraviesa la sociedad Central de Ventas, como consecuencia de las disensiones entre Bernardo y Luis Alberto , que dieron lugar a que el primero interpusiera una demanda por desahucio y una querella contra el segundo, éste, ante la falta de gobierno de la ferretería y no considerándose capaz de sacar el negocio por sí solo, contacto con Nicanor , convenciéndole para que le prestara un dinero a cambio de mercancía de la sociedad.

Si ello es así, y nada en autos impide su consideración en tal sentido, difícilmente cabe encajar en la conducta de Fabio la comisión de un delito de administración desleal. La intervención en los hechos no es sólo atribuible al citado, sino que desde 2003 en que se producen las primeras transmisiones de las participaciones en la entidad Central de Ventas Carbayo SA, hasta 2007, en que se presenta la querella, ocurren numerosas incidencias, y además achacables a varias personas, incluido Bernardo , que colocan a la sociedad en una situación económica que no es debido a factores exclusivamente derivados de la administración de la misma sino también a factores extraños a ella, como la propia viabilidad de la empresa, en función de las cargas salariales y el paulatino descenso de las ventas. Por otro lado, centrar en Fabio la comisión del delito en cuestión, es tanto como dar por supuesta su total influencia sobre Luis Alberto durante todo el tiempo transcurrido entre la adquisición de Central de Ventas Carbayo SA por Pérez Balsa sociedad limitada, (en la que era participe, igualmente, Bernardo , y del que no consta el emprendimiento de acciones judiciales dirigidas a proteger la sociedad hasta el momento de interposición de la querella); tal influencia no ha quedado acreditado en autos, bien por la rebeldía procesal de Luis Alberto , bien por la carencia de datos en tal sentido, pues la entidad GAF Asesores no era la directamente en implicada en la contabilidad de Central de Ventas Carbayo S.A. si al anterior se une la carencia de reclamaciones durante el periodo mencionado contra esta empresa, por parte de terceros, y la inconcreción de operaciones concretas respecto de la sociedad, imputables exclusivamente a Fabio , la conclusión resultante no es otra sino la ya señalada, máxime si tras los informes emitidos en el acto del juicio oral, la representación procesal de Bernardo , principal querellante y a la postre también acusado, a su vez, retiró la acusación contra Nicanor y Diana , al entender que no ha quedado acreditado tras la prueba practicada en el acto del juicio oral, que tuvieran intención de delinquir con su actuación. Esta circunstancia pone en entredicho, también, la acusación fundamental por la que se formula el delito de administración desleal, cuál es la creación de una deuda inexistente para traspasar la empresa Central de Ventas Carbayo, a Promanbi SL. Por demás, lo dicho al hablar de la cooperación necesaria en el apartado correspondiente al delito de alzamiento de bienes, es aquí aplicable igualmente, sin necesidad de incidir en reiteraciones sobre el particular.

En suma, la valoración que merece la prueba practicada, a la que ha de sumarse la de índole documental aportada a los autos, conduce a la convicción del Tribunal sobre la no comisión del delito y su autoría. La circunstancia de la existencia de administración de derechos en la sociedad, y la constancia de la decisión de vender activos para hacer frente a pagos y obligaciones de la misma, y la no constancia de la existencia de criterio de caja única entre ambas sociedades, --Central de Ventas Carbayo SA y Promanbi SL --, corroboran la conclusión alcanzada. A ello ha de añadirse la difícil compatibilidad entre el criterio de caja única y la existencia de una administración diferenciada entre ellas. No resulta probada pues una conducta de los acusados cometida con abuso de sus facultades en la sociedad y en perjuicio de la misma, a la que pertenecían los fondos.

Nos hallamos ante una realidad incontestable y probada, cuál es que ante la constancia de una administración diferenciada, los acuerdos adoptados en orden a la venta de activos y su finalidad, no está demostrado causaran un perjuicio patrimonial evidente a la sociedad Central de Ventas Carbayo SA, dada la situación de la misma en ese momento

C).- El tercero de los delitos, también imputado a los mismos acusados, aunque aquí como autores del artículo 28 del código penal , es el continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del mismo texto legal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, en relación con el artículo 250.1 de dicho código .

El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del código penal ; este precepto tipifica, como pone de manifiesto la STS de 9 mayo 2014 , la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia,

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Ahora bien, esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero ' hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio , o la STS 938/98, de 8 de julio .

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ). La naturaleza de la sanción penal como 'ultima ratio', y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

En el supuesto considerado, y sobre la base de los hechos declarados probados, tampoco cabe atribuir a Fabio delito alguno de apropiación indebida; la acusación contra él mismo se fundamenta en la 'modificación de los inventarios de bienes que Central de Ventas Carbayo SA tenía dentro de su contabilidad, de tal modo que el día 9 abril 2008, (la fecha es de reseñar dada la ya existencia de diligencias penales abiertas sobre el tema), solicitaron a los empleados de la empresa que llevaba a Central de Ventas Carbayo SA el sistema informático de la misma que les permitieran el acceso al servidor de la empresa para poder trabajar en la base de datos de los productos, con el fin de alterar los citados datos del inventario'.

Sin embargo, lo anterior no ha quedado acreditado con la fehaciencia que la vía penal precisa; partiendo de la base de los contratos celebrados entre Promanbi SL y Central de Ventas Carbayo SA, dentro de los cuales se produjo la venta de bienes de la segunda a la primera, para hacer frente a las cantidades que se le debían a Promanbi, se procedió a la realización del pertinente inventario con intervención de los entonces empleados del Central de Ventas. El inventario que entregaron los acusados a la guardia civil y los realizados por la guardia civil, si bien diferían en su cuantía final, ello se debía a la diferente forma de practicarse: inclusión de imposición indirecta, inclusión de elementos de activo inmovilizado que no formaba parte de existencias, --carretilla, estanterías, máquina de hacer llaves, mobiliario de oficina...--, valoración a precio de venta al público en vez de a precio de adquisición, descuento pactado. La consecuencia de ello es que ni Promanbi SL --y por tanto sus propietarios --, se apoderó de cantidades suficientemente acreditada de productos pertenecientes a Central de Ventas Carbayo SA, dada la no constancia exacta del valor de inventario de los bienes, ni tampoco hay conducta directamente achacable a los aquí acusados como autores de un delito de apropiación indebida; Fabio no consta dispusiese de bien alguno, nombre de una u otra sociedad, pues, entre otras circunstancias, no consta tuviera acceso a los establecimientos mercantiles de las empresas afectadas, ni consta participara en la elaboración de ninguno de los inventarios, como, asimismo, tampoco consta participase en el traslado de mercancías o en la gestión directa de los negocios, de modo que emergiera, con plena autonomía, por encima del resto de partícipes en los hechos. Y lo propio cabe decir de Nicanor y Diana , respecto de los cuales, la única intervención que se les detecta es su participación en la realización de préstamos diversos a Central de Ventas Carbao SA a través de Luis Alberto , en la adquisición de mercancías para hacer pago con las mismas, y en el intento de poner en marcha el negocio en Benavente. Lo ocurrido posteriormente, no es sino la muestra de la pérdida de toda influencia sobre su negocio que pasó a ser supervisado y dirigido por el interventor judicial, sin que por su parte se haya acreditado que se apropiaron bien de dinero o bien de bienes o mercancías de Central de Ventas.

En cuanto a la alternativa del apartado segundo E) del escrito del Ministerio Fiscal se hace preciso señalar que de conformidad con el artículo 295, los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años o multa de tanto al triplo del beneficio obtenido. Por su parte, el artículo 252 del Código Penal establecía que serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otros y apropiaren o distrajera en dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de €400. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Pues bien, las acusaciones se plantean la existencia de un delito societario del artículo 295 y de otro de apropiación indebida, aún cuando al aludir a las penas a imponer considera, subsidiariamente, la concurrencia de un concurso de normas entre ambos. El llamado concurso entre normas se produce cuando una misma conducta puede ser incardinada en tipos penales que protegen el mismo bien jurídico; en tales casos, la acción sólo podrá ser subsumida en un precepto penal, so pena de conculcar el principio non bis in idem, dado que se penalizaría doblemente la misma conducta atentatoria contra el mismo bien jurídico. En el artículo ocho del Código Penal se establecen reglas escalonadas para resolver los supuestos de concurso de normas, siendo la primera la relativa que el precepto especial se aplicará con preferencia al general.

Ni uno ni otro procede, por lo dicho antes, por lo que toda consideración al respecto obvia ya.

Como indica la STS de fecha uno de febrero de 2013 , el delito tipificado en el artículo 295 del Código Penal , dentro de los delitos societarios, 'se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actuó en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas'.

Asimismo, da pie a la calificación jurídica realizada, pronunciamientos como los contenidos en la STS de 18 diciembre 2013 , a cuyo tenor: 'la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley Orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de apropiación indebida --actual artículo 252 -- y la instauración del tipo de delito societario que describe el artículo 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos --como es el caso de la asunción abusiva en de obligaciones --ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delitos de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el artículo ocho del código penal . Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien romper los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale a conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto numerosas sentencias que el delito del artículo 295 tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o información, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existe un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo'.

En el caso presente, la conducta seguida por parte de los acusados en este juicio no encaja en el delito societario de administración desleal, al no reunir tanto la conculcación del bien jurídico protegido como los elementos objetivos y subjetivos que lo configuran (la quiebra de su deber de administrar legalmente, el abuso de funciones, el perjuicio económico para la sociedad y el dolo en perjuicio de la entidad o de otro socio).

Por otro lado, el delito de apropiación indebida exige algo más que una diferencia de saldo a favor de la comunidad, exige la prueba concreta de que el administrador ha hecho suyos fondos que le estuvieron confiados o que les ha dado otro destino, y esa prueba concreta no se ha producido, al no haberse acreditado suficientemente la detracción directa de cantidades concretas, más allá de la evidente falta de elaboración formal en la rendición de cuentas y presentación de la contabilidad.

Todo ello determina que no sea posible entender cometido el delito de apropiación indebida al que se refieren las acusaciones, siendo en el orden jurisdiccional civil donde deberá ventilarse la liquidación de cuentas que entre los acusados y la sociedad puedan existir pendientes. En definitiva, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se situada en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en los preceptos penales tipificados, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

D).- También se imputa un delito de falseamiento contable, previsto y penado en el artículo 290 del código penal al acusado Fabio , por cuanto, se dice en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el periodo comprendido entre los años 2003 hasta 2007, los administradores de la empresa Central de Ventas Carbayo SA no cumplieron con sus obligaciones legales de formular las cuentas anuales y su posterior depósito en el Registro Mercantil; tampoco llevaron una contabilidad ordenada, con lo que se ha impedido conocer la verdadera situación de las sociedades, y realizar el oportuno concurso de acreedores para la ordenada liquidación de la misma a favor de sus acreedores.

El objeto material del tipo contenido en el artículo 290 está integrado por las cuentas anuales y todos los documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la entidad. La jurisprudencia ha señalado que en la expresión cuentas anuales se incluye en el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, mientras que en otros documentos se integra el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, los contratos y el informe de gestión consolidados. En la jurisprudencia, se reconoce que se trata de un delito pluriofensivo de peligro abstracto para el patrimonio y de lesión para la funcionalidad del documento, caracterizándose el tipo del injusto del artículo 290, ante todo, por la exigencia de idoneidad para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero, a lo que se añade la especialidad de su objeto material y la cualidad del sujeto activo, que son los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación.

La conducta típica, falseamiento, se puede concretar tanto a través de conductas positivas como de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, dicha situación. ( STS 2 noviembre 2004 ). Además, es necesario que la falsedad se haga de forma idónea para causar un perjuicio económico, sobre el que se plantea si es necesario que la falsedad haya producido ese resultado, o lo que es lo mismo, que en efecto haya impedido a los sujetos pasivos conocer la verdadera situación económica de la sociedad. La respuesta es afirmativa, ya que se trata de afectación al bien jurídico.

Ciertamente, si examinamos lo actuado, además de desprenderse de ello que era la empleada Aurelia quien llevaba la contabilidad, (dijo que desde que entró a trabajar en la empresa hasta el 25 octubre 2007, constan sus manifestaciones acerca de que el mantenimiento de la informática lo llevaba la empresa Informática Montañesa, con lo que ello implica aquí), que lo que hizo en el período de Luis Alberto es lo mismo que había hecho con sus jefes anteriores, que el dinero de caja lo manejaba ella, que las nóminas los hacía la asesoría GAF, que la contabilidad de Central de Ventas se guardaba en la avenida Federico Silva número 10, de Benavente, y no ha visto contabilidad de Central de Ventas en las oficinas de Promanbi, y cuando cerró la empresa se lo llevó Luis Alberto , que era la persona que dirigía la empresa, y que no conoció los libros en papel pues todo se hacía informáticamente; si ello es así y si no se ha probado la connivencia existente entre Fabio y Luis Alberto en orden a la total dirección de la empresa Central de Ventas Carbayo por Fabio , --aquí son de reseñar las circunstancias en que se produjo la compraventa de Central de Ventas por Pérez Balsa S.L., y las declaraciones de Aurelia , en línea de que en la empresa tenía la impresión de que Bernardo y Luis Alberto estaban concertados en la actuación y que Bernardo usaba a Luis Alberto , o lo ponía en medio), la conclusión es que el delito de falseamiento contable no es posible en achacárselo a Fabio . Como dice el mismo en su propio descargo se justifica la intervención de los terminales telefónicos y la propia intervención y precinto de las naves industriales en la necesidad de buscar una contabilidad, y al acusado nunca se le mostró la contabilidad a que se dice se falseó, requisito clave esencial para no vulnerar el derecho de defensa.

E).- Por último, y aun cuando la acusación mantenida por Patricia fue expulsada del procedimiento, es lo cierto que la misma imputaba Bernardo un delito de falsedad en documento mercantil sobre la base de los pagarés emitidos a favor de Maderas Terroso por la compra de palés, siendo uno de fecha 3 diciembre 2005 y el otro de 6 febrero 2006, y que no fueron abonados, 'debido al plan tramado por Bernardo en connivencia con Luis Alberto y Fabio , para evitar las reclamaciones que pudieran realizar los acreedores y trabajadores de la mencionada empresa'.

Tratándose de un documento mercantil, el particular podría cometer cualquiera de los delitos que describen los tres incisos del apartado primero del artículo 390 del código Penal , los cuales sancionan la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; la simulación de un documento, en todo en parte, precisando de un acto creativo de la totalidad o de la parte simulada; o suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a los que han intervenido en él, declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho; es la falsedad ideológica al alterar la calidad del contenido del documento.

Pues bien, planteada acusación en tales términos, la procedencia de desestimar la misma es obvia. La propia Patricia tiene reconocido en sus declaraciones que el de los pagarés fue Luis Alberto , sin que para nada implique a Bernardo en la forma que señala en el escrito de acusación. Por otro lado, la acción descrita y atribuida al mismo en torno a los pagarés no encaja en el tipo penal que se quiere aplicar, pues Bernardo se mantuvo en todo momento ajeno a tales pagarés, y en las fechas de los mismos, su supuesta connivencia con Luis Alberto pedían aparecen acreditadas, más bien al contrario.

CUARTO.-En suma, se considera que no hay, a raíz de las actuaciones practicadas en el acto del juicio, prueba de cargo suficiente y más allá de toda duda razonable, como para entender que los acusados sean culpables, en concepto de autores, de los delitos que se les imputan por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. Procede, por tanto, dictar sentencia absolutoria, pues la falta de prueba sobre la culpabilidad equivale, en realidad, a la prueba de la inocencia.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en el proceso a las diversas partes intervinientes, no se hace expresa imposición de las mismas a la parte denunciante, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim . Partiendo de que su fundamento, dada la naturaleza procesal de las mismas, tiende a obtener al resarcimiento de aquellos gastos soportados por la parte perjudicada a consecuencia del proceso, bien sea la acusación particular, el actor, civil, o bien los acusados absueltos, tal cual es el caso, en esta ocasión no procede dicha imposición, en tanto que la acusación, --y así lo explica que también la mantuviera el Ministerio Fiscal--, tenía, en principio, su razón de ser, aunque, como se ha visto, no fue suficiente en la línea pretendida. En consecuencia, se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Bernardo , a Fabio , a Nicanor y a Diana de los delitos de alzamiento de bienes, (los dos primeros citados), administración desleal, (los señalados en segundo tercero y cuarto lugar), apropiación indebida, (los mismos que en el anterior), falseamiento contable, (el acusado citado en segundo lugar), y falsedad documental, (el acusado citado en primer lugar), ( artículos 257.1 , 295 . 252 en relación con el 250.1.5 , 290 y 292 del código penal ), por los que unos y otros venían acusados en la presente causa.

Absolvemos asimismo, a las empresasGAF Asesores, Pizarras Ríofrío S.L., Promanbi S.L. y Pérez Balsa S.L. de las acusaciones que en vía civil se han formulado contra ellas.

Se alzan y dejan sin efecto, en su caso, una vez sea firme la presente resolución, cuantos embargos y/o trabas y medidas se hubiesen tomado sobre la persona o bienes de los citados acusados, en razón de la presente causa.

Se declaran de oficio las costas de la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y a los acusados personalmente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.

Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 5/2015 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

Antecedentes

Fundamentos

Fallo

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