Sentencia Penal Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 108/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00018/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

N.I.G.: 50297 43 2 2016 0476646

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000108 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Belen , Candelaria , Cayetano

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR BONET PERDIGONES, MARIA PILAR BONET PERDIGONES , GREGORIO PORTELLA CHOLIZ

Abogado/a: D/Dª OLGA OSEIRA ABRIL, OLGA OSEIRA ABRIL , YOLANDA TAPIAS DE LA FUENTE

SENTENCIA

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de Enero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 805/2016,Rollo número 108/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Zaragoza por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA,contra los acusados Candelaria , con D.N.I. número NUM000 , nacida en Zaragoza el NUM001 /1994, hija de Ezequiel y de Zulima , vecina de Zaragoza, de estado no consta, con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada, y privada de libertad por esta causa desde el doce de Mayo de 2016, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Bonet Perdigones y defendida por la Letrada Doña Olga Oseira Abril; Belen ,con D.N.I. nº NUM002 , nacida en Zaragoza el NUM003 /1991, hija de Gregorio y de Adoracion , vecina de Zaragoza, de estado no consta, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privada de libertad por esta causa desde el doce de Mayo de 2016, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Bonet Perdigones y defendida por la Letrada Doña Olga Oseira Abril; y Cayetano , indocumentado, nacido en la República del Senegal el NUM004 /1980, hijo de Julio y de Carina , vecino de Zaragoza, de estado no consta, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado los días doce, trece y catorce de Mayo de 2016, representado por el Procurador de los Tribunales Don Gregorio Portabella Chóliz y asistido por la Letrada Doña Yolanda Tapias de la Fuente. Es parte acusadora elMINISTERIO FISCALy Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por el Cuerpo Nacional de Policía, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Zaragoza las presentes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 805/2016, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados Belen , Candelaria y Cayetano , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día dieciocho de Enero de 2017, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal estimando como responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Candelaria , Belen y Cayetano , concurriendo en las dos primeras la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante por analogía de drogadicción prevista en los artículos 21.7ª en relación con el artículo 21.2 ª y 4ª del Código Penal y no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el tercero, y pidió se le impusiera a Candelaria y a Belen , a cada una, la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de DOS MIL VEINTE EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de TRES MESES en caso de impago, y a Cayetano la pena de CUATRO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de CINCO MIL EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de SEIS MESES en caso de impago. Costas, decomiso y destrucción de la sustancia incautada y decomiso de los demás efectos intervenidos.

QUINTO.-La Defensa de las acusadas Candelaria y Belen , en igual trámite, y las mismas acusadas en el trámite final de audiencia, se mostraron conformes con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando el dictado de una sentencia conforme a los pedimentos del Ministerio Fiscal modificado en el trámite de conclusiones.

SEXTO.-La Defensa del acusado Cayetano se mostró disconforme con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

De la prueba aceptada de conformidad por las partes ha quedado probado que las acusadas Candelaria y Belen , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, desde hace un tiempo se vienen dedicando a la venta de estupefacientes, concretamente cocaína y heroína, actividad que desarrollan en el domicilio de ellas sito en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 de Zaragoza, que es donde solían guardar la droga y el dinero obtenido con su venta, y en el domicilio sito en la CALLE001 número NUM007 , NUM008 que es donde regularmente realizaban las entregas al menudeo a los distintos consumidores, lugar utilizado como vivienda además por el también acusado Cayetano , quien mantenía relación de pareja con Belen , apodada ' Tulipan ', siendo el apodo de Candelaria ' Prima '.

Con la finalidad de corroborar las sospechas de tráfico realizado en distintas fechas comprendidas entre Enero y Mayo de 2016, se montaron dispositivos de vigilancia policial en la CALLE001 y alrededores, constatando los agentes de Policía Nacional intervinientes cómo se realizaban las transacciones, incautándose de las sustancias que acababan de adquirir los consumidores que allí acudían.

Así el 31 de Enero de 2016 intervinieron a Dimas una bolsita con 0'30 gramos de heroína y otra con 0'20 gramos de cocaína; el 26 de Marzo a Camino , una bolsita con 0'20 gramos de cocaína; el 18 de Abril, a Eulalio le intervinieron una papelina con 0'6 gramos de cocaína; el 20 de Abril a Fausto , 0'1 gramos de cocaína; el 25 de Abril interceptaron a Gabriel , quien al ver a los agentes se tragó la droga que había adquirido; el mismo día 25 de Abril ocuparon a Horacio 0'2 gramos de heroína; y el día 11 de Mayo intervinieron a Isidro , 0'2 gramos de heroína que acababa de comprar.

El día doce de Mayo de 2016 se detuvo a las acusadas Prima y Tulipan , así como a Cayetano , practicándose diligencias de entrada y registro en los domicilios citados de las CALLE000 y CALLE001 de Zaragoza.

En el domicilio sito en la CALLE000 número NUM005 , NUM006 de Zaragoza, se hallaron e intervinieron 25 gramos de cocaína enrocada, otro trozo de 5'4 gramos de la misma droga, una bolsa con 4'9 gramos de marihuana, y otras de 1'7, 2'4 y 0'6 gramos de la misma sustancia, una bolsa con numerosos recortes (papelinas), y diversos objetos procedentes de ilícitos con los que algunos adquirentes pagaban las sustancias adquiridas, así como 220 euros producto de las ventas realizadas.

En el domicilio de la CALLE001 número NUM007 , NUM008 de Zaragoza se hallaron e intervinieron una bolsa con 6'5 gramos de marihuana, una papelina de 0'2 gramos de cocaína y una bolsita con marihuana. Se intervinieron asimismo dos teléfonos móviles pertenecientes a Prima y a Tulipan , así como 20 euros en poder de la primera y 12'10 euros en poder de la segunda, producto de la actividad ilícita realizada.

Analizada la droga ocupada dio positivo a cocaína, con un peso neto de 21'06 gramos y 0'91 gramos con una pureza de 77'82% y 77'34% respectivamente; a resina de cannabis 6'5 gramos, 0'13, 0'36 y 0'01 gramos de heroína con una pureza de 13'98% y 18'44%; 30'09 gramos de cannabis y 3'75, 1'69, 2'56 y 0'62 gramos también de cannabis.

El total de la sustancia intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 2020'40 euros, de los que 1752'56 euros corresponderían a la cocaína, 40'81 euros a la heroína, 180'93 euros a la marihuana, y 46'1 euros al hachís.

Los funcionarios de la Policía Científica realizaron el volcado y estudio del contenido de los móviles intervenidos a las acusadas, 'Samsung' modelo 'Galaxy Note' con IMEI NUM009 a Tulipan , y 'SONY XPERIA' con IMEI NUM010 a Prima , en los que aparecen fotografías en las que se muestra la actividad ilícita realizada por las acusadas, incluso alguna de ellas mostrando un paquete con cocaína, de fechas próximas a los hechos, y de los que se extraen conversaciones encaminadas a la ventad e dichas sustancias.

Belen y Candelaria son consumidoras de sustancias estupefacientes y adictas a las mismas, realizando los hechos descritos por la citada adicción si bien su voluntad y compresión de los hechos no se ve afectada.

No ha quedado suficientemente acreditado que al también acusado Cayetano , en situación irregular en España, realizara actos de tráfico de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de sustancias, en este caso cocaína y heroína, que causan un grave daño a la salud al estar comprendidas dentro de la Lista I del Convenio de Viena de 1961, por lo que procede la imposición de la pena que prevé el citado artículo del Código Penal.

SEGUNDO.-Siendo de carácter menos grave la pena pedida por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora y dada la conformidad prestada por la Defensa de las acusadas, ratificadas por éstas, debe, conforme al texto expreso del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámites, la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada por las partes, toda vez que los hechos calificados son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente a la misma.

TERCERO.-Procederá el decomiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida así como el decomiso de los teléfonos móviles SAMSUNG y SONY y del dinero intervenido a las acusadas, tanto en su poder como en el domicilio sito en la CALLE000 de Zaragoza, al que se dará el destino legal oportuno.

CUARTO.-En cuanto a la acusación pública ejercida contra el acusado Cayetano la conclusión debe de ser diferente a la adoptada en cuanto a las acusadas Tulipan y Prima .

El criterio sostenido por el Ministerio Fiscal para mantener su acusación se basa en que Cayetano y Tulipan mantenían una relación de convivencia, viviendo el primero en la CALLE001 de Zaragoza, lugar donde se realizaban las transacciones droga y en base al propio testimonio de Tulipan quien afirma en el Plenario que traficaba como ella y Prima lo hacían. El propio Cayetano reconoce en el Plenario que hacía algunos trabajos que le reportaban algún dinero, pero que realmente era mantenido por su pareja Tulipan , negando conocer a Prima y que se realizara tráfico de sustancias prohibidas en el domicilio que ocupaba con Tulipan , al menos cuando el mismo se encontraba presente en él.

En un primer momento tanto Prima como Tulipan manifiestan, en fase de instrucción, que Cayetano no tenía nada que ver con el tráfico de drogas que las mismas venían desarrollando, y ello mismo es mantenido por la propia Prima al ser preguntada en el Plenario. No así lo mantiene Tulipan quien a preguntas del Ministerio Fiscal afirma que en la actividad ilícita se encontraban los tres, ella, Prima y Cayetano , si bien afirma que si en un principio lo dejaron fuera por la relación que ambos mantenían, desde que ingresó como presa preventiva Cayetano se había desentendido de ella, ni visitándola, ni llamándola, ni escribiéndola.

Tal manifestación sostenida por Tulipan introduce en su testimonio un componente de subjetividad intenso, así apreciado por la Sala, de venganza o reproche, que impide la consideración de que el mismo pueda ser tenido como válido dado que su credibilidad queda en tela de juicio, y por lo tanto insuficiente como para quebrar el derecho a la presunción de inocencia que a Cayetano ampara el artículo 24 de la Constitución española .

Debe recurrirse a la prueba periférica practicada y en tal sentido los agentes de Policía, en concreto el número NUM011 , manifiesta que desde Enero de 2016 hasta Mayo del mismo año en que se encuentra abierta la operación policial, no ven, o apenas ven, a Cayetano en el domicilio de la CALLE001 , y no es visto en la CALLE000 . Será a partir de Mayo de 2016 cuando se le ve con mayor asiduidad. En ningún caso se le observa realizando actos de tráfico ni se le aprehende ningún tipo de sustancia prohibida en su poder. Por otro lado el hecho de que se asome por la ventana, o dé una vuelta por las inmediaciones del domicilio en el que convive con Tulipan , no implica necesariamente que esté en actitudes de vigilancia para detectar la presencia de efectivos policiales por los alrededores pues ningún dato objetivo corroborador existe al respecto de tal actividad.

Cierto es que Cayetano niega conocer a Prima y ello no es compartido por increíble por esta Sala, pero partiendo del criterio sostenido por el Tribunal Supremo de que las personas que conviven con otras que a su vez se dedican al tráfico de drogas, aun cuando sepan de tal actividad, no puede achacárseles su participación en los hechos en tanto en cuanto no consten actos objetivos y comprobados de su participación en los mismos. A sensu contrario puede citarse la STS número 232/2013, de 18 de Enero , y de manera explícita la STS número 25/2008, de 29 de Enero , en donde se explicita que la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en defensa de las conductas tipificadas ( SSTS. 13.10.94 , 15.5.96 , 30.9.97 , 7.2.98 , 19.1.2001 , 13.3.2003 , 18.10.2005 ).

En la STS. 181/2007 de 7 de Marzo , entre los principios fundamentales del Derecho Penal, ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro. El Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 ha sostenido que: 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad'. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al intérprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, artículo 563 CP , de cosas provenientes de delitos, artículo 298 a) y de drogas, artículo 368). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social.

En tal sentido debe entenderse que el acusado Cayetano no tenía la disponibilidad funcional de la acción realizada por las acusadas Tulipan y Prima puesto que ellas son las investigadas y seguidas policialmente, es a ellas a quienes se intervienen las drogas en la CALLE000 , lugar en donde nunca se ve a Cayetano , y ambas son drogadictas y precisan de la venta de tales sustancias para poder sufragar sus propios gastos tal y como se recoge en la atenuante analógica apreciada por el Ministerio Fiscal. No se ha acreditado un plus añadido a la convivencia entre Tulipan y Cayetano , por todo ello, que implique su participación y responsabilidad en los hechos descritos como probados.

Ni siquiera como cómplice pues la figura del cómplice requiere que sea un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados ( STS nº 554/2014, de 16 de Junio ), dado que como en el caso anterior ningún dato suficientemente objetivado viene a avalar su participación en los hechos descritos cuando la relación y convivencia de por sí es insuficiente para ello.

Debe de adoptarse en este caso una conclusión absolutoria en favor de Cayetano con devolución del dinero intervenido que se encontraba en su poder cuando es intervenido por la Policía.

QUINTO.-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123, respectivamente, del Código Penal .

Habiendo tres acusados de los que uno resulta absuelto, deben imponerse únicamente dos terceras partes de las costas a las condenadas, declarando de oficio el tercio restante.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS de CONFORMIDAD a las acusadas Belen y Candelaria , en quienes concurren la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de drogodependencia, ya definida, como autoras criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ,a la pena de TRES AÑOS de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOS MIL VEINTE EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria deTRES MESESde privación de libertad en caso de impago, y al abono de dos terceras partes de las costas ocasionadas en este juicio.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al condenado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Procede el decomiso y destrucción de toda la sustancia estupefaciente intervenida. Procede el decomiso de los móviles SAMSUNG y SONY y del dinero en poder de las acusadas y el hallado en la CALLE000 de Zaragoza intervenidos al que se dará el destino legal oportuno.

ABSOLVEMOS a Cayetano del delito contra la Salud Pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales ocasionadas en este juicio.

Devuélvanse a Cayetano el dinero intervenido hallado en su poder.

Notifíquese la presente resolución a los acusados en FORMA PERSONAL y a las partes, haciéndoles saber que únicamente cabe su impugnación por los motivos enumerados en el art. 787-7 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.