Sentencia Penal Nº 18/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 72/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Apelación resoluciones del art 846 ter LECrim : 000027/2017
Procedimiento Abreviado Nº 74/2016
Audiencia Provincial de Alicante Sección 2ª
Procedimiento Abreviado Nº 106/2016
Juzgado de Instrucción Nº9 de Alicante
SENTENCIA Nº 18/2017
Iltmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutierrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª CARMEN LLOMBART PEREZ
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a veintiseis de junio dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 99/2017, de fecha 9 de marzo, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante ,
en su procedimiento abreviado Nº 74/2016 dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 9 de Alicante con el número 106/2016, por delito de contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Julián , representado por el Procurador de
los Tribunales Fernando Palacios de la Cruz y dirigido por la Letrado María Cristina Hernández Abril; como
apelado, el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dña. CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'El acusado Julián , sin antecedentes penales, sobre las 00,45 horas del día 4 de marzo del 2016 fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando en la calle DIRECCION000 de Alicante vendía a Teodosio a cambio de un billete de 50 euros: -0,19 g =Cocaína =Pureza del 78,2% -0,48 g= Anfetamina = Pureza del 02,4%'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debemos condenar y condenamos a Julián como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIEN EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Julián se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 846 ter de la LECrim , recurre el condenado en la instancia, la sentencia dictada por la A.P. de Alicante en base a los siguientes motivos: 1) Al amparo del art 790.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del art 24 de la CE ; entiende que no se ha practicado prueba suficiente y eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara y alega que los hechos que se discuten son las versiones contradictorias entre, el acusado y los dos testigos propuestos por la defensa, y lo que manifiestan los dos testigos policías en el juicio oral y en el atestado. La sentencia da mayor credibilidad a las declaraciones de los testigos policías siendo que el recurrente manifestó el día del juicio oral 'que en la fecha de la detención bajo de su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 con el testigo Teodosio , amigo suyo, a comprar cerveza , porque era sábado por la noche y estaban reunidos en su casa junto con su novia Agustina , momento en el que apareció la policía'; En definitiva que la versión dada por los policías es contradictoria con la de los otros testigos y el acusado y no se ha acreditado de forma fehaciente el ánimo de traficar ni se le intervino cantidad alguna de dinero, ni listados de personas ni teléfonos con quien contactar para ser considerado traficante, solicitando la libre absolución.

Omisión en la valoración de la prueba de las características personales y laborales del recurrente, quien cuenta con medios económicos suficientes, su profesión es monitor de gimnasia y en el informe de vida laboral aparecen diferentes trabajos en distintas empresas; en enero de 2016 se encontraba percibiendo subsidio de desempleo y cuando no trabaja su novia-testigo que trabaja de camarera le ayuda , teniendo sus necesidades económicas cubiertas y por tanto no tenía intención de delinquir.

Solicita con base en todo ello la libre absolución 2) Alega al amparo del mismo precepto, la no concurrencia de los requisitos exigidos por el T.S para considerar la conducta descrita como constitutiva de un delito tráfico de drogas del art 368 C.P . , a saber, A) que el acusado posea sustancias prohibidas y B) que tenga ánimo de traficar con ellas; estima que no concurren, por un lado, la policía no le ocupó sustancia alguna, ni dinero, ni los 50 € que dijeron que su amigo le había entregado ,ni tampoco verifico, con una investigación posterior en su domicilio, la existencia de cantidades de dinero, utensilios, documentos o efectos destinados a la actividad de venta de estupefacientes; por otro lado el testigo amigo suyo manifestó que la sustancia intervenida no estaba en sus manos sino en el interior de su cazadora en dos bolsillos, que las portaba desde la mañana, que la había adquirido en Aspe para su consumo y que el acusado desconocía tal circunstancia.

Por lo que habiendo negado el recurrente su participación en los hechos por los que se les condena, la única prueba es la declaración de los policías y si se añade la escasa cantidad de sustancia intervenida considera que se está ante un hecho 'de escasa entidad' y solicita, por este motivo, la libre absolución.

3) Infracción por no aplicación del art 21.2 del C.P . al no apreciarse en la sentencia dictada por la A.P. de Alicante la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, al no considerarlo consumidor diario de estupefacientes, sólo consumidor de fin de semana El análisis de orina evidencia el consumo reciente al dar positivo a cannabis y anfetaminas, lo que unido a los informes de la UCA se desprende su condición de consumidor y que necesita de tratamiento para curar su adicción , por lo que solicita la apreciación de la atenuante de drogadicción del art 21.2.6 del C.P .

4) En último lugar, de forma subsidiaria y para el caso de sentencia condenatoria, alega error en la determinación de la pena de veinte meses de privación de libertad, discrepando de la valoración de las circunstancias personales del acusado al referir que tiene un antecedente policial por delito contra la salud pública lo que no puede agravar la pena, solicitando al no tener antecedentes, que los hechos son de escasa importancia y la mínima cantidad intervenida (0,19 g de cocaína y 0,48 g de anfetamina) la rebaja de la pena en uno o dos grados condenándole a la pena mínima de 3 meses de prisión y multa de 50e con invocación del art 70 y 71 del C.P .

Todo ello con revocación de la sentencia

SEGUNDO .- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas en la instancia, de la resolución recurrida, de las alegaciones del recurso de apelación, de las alegaciones del MF, y del visionado de la grabación de la vista se pueden establecer las siguientes consideraciones: A.- Se acepta la motivación fáctica jurídica de la resolución impugnada en lo que no contradiga a la presente resolución.

B.- En orden al primer motivo de recurso, vulneración de la presunción de inocencia y error u omisión en la valoración de la prueba, cabe recordar la jurisprudencia del T.S sobre la materia que nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en lo que respecta al hecho de la venta de dos bolsitas, una de cocaína y otra de anfetamina, argumenta probatoriamente la Sala de instancia que los agentes de la autoridad que intervinieron en la detención del acusado, y en concreto, el número de carnet profesional 97798, manifestó en la vista oral del juicio que, conocía al acusado de otra detención anterior en la que le habían ocupado sustancia estupefaciente, que el acusado se encontraba esperando en la puerta de su casa, no siendo cierto que él y el testigo Teodosio salieran juntos; que se acercó el testigo al acusado, hablaron algo, el testigo le dio un billete de 50 € y este subió a la vivienda y tras pasar un rato bajó a la calle y le dio las sustancias; que se acercaron y al comprador Teodosio se le intervino en la mano las sustancias que le acabada de entregar el acusado. El funcionario de policía numero NUM001 refirió lo mismo y añadió que él se dirigió al comprador y en la mano, teniendo el puño cerrado, llevaba dos envoltorios manifestándole que el acusado era amigo suyo y le compraba habitualmente la droga, y que no quería declarar.

Siendo así, resulta incuestionable que ha resultado enervada la presunción de inocencia en lo que afecta a la venta de sustancias estupefacientes, no observándose infracción de la presunción de inocencia, ni error u omisión en la valoración de la prueba testifical de los funcionarios policiales que intervinieron en los hechos, que vieron el intercambio de dinero y, al bajar de su vivienda, la entrega de la droga que incautaron.

La Audiencia ha valorado en su fundamento primero, las declaraciones de los funcionarios intervinientes, prestadas en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de oralidad y publicidad y con las garantías de inmediación y contradicción; motivando su convicción en la sentencia, recogiendo el relato hecho por los agentes que declararon como testigos directos en el juicio oral, lo que satisface las exigencias de motivación adecuada, pues como declara la STS de 28 de Marzo de 1995 '...cuando los hechos probados se fundan de forma directa e inmediata en las declaraciones básicamente iguales que los testigos presenciales han prestado en el juicio oral.... la convicción del Tribunal se asienta directamente en la inmediación y no es exigible de modo imprescindible motivación expresa pues no existe ningún razonamiento deductivo que explicitar.... la sentencia es absolutamente razonable en lo fáctico, al limitarse a relatar lo que de modo coincidente han expuesto los testigos presenciales del hecho en presencia del Tribunal, sin que sea necesario explicitar lo que es obvio....'. También, como declara la STS de 6 de Mayo de 2005 '....las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes....'.

Y es que en este caso nos encontramos en presencia de un delito 'cuasiflagrante o testimonial', al que se refieren las SSTS de 29 de Abril de 2005 , 22 de Febrero de 2006 y 14 de Febrero de 2007 , que presenta como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la policía judicial -- SSTS de 12 de Mayo de 1989 y 23 de Septiembre de 1988 --, y se caracteriza por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión.

Pero ciertamente ha de admitirse que conforme al art. 717 LE Criminal 'las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Así, tiene declarado el T.S. en numerosas sentencias, 'que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia'; ' que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia'; y 'que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E' .

Valoración que en esta alzada se acepta en su integridad y el motivo de apelación basado en la contradicción entre las declaraciones de los testigos de cargo y de descargo ( amigo-comprador de la droga y la novia del recurrente ) no puede ser acogida, como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo , 'el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita' , y en la STS 77/2011, de 23 de Febrero , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio --dice la STS 1415/2004 de 20 de Noviembre-- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

Por lo que se respalda la valoración de las pruebas testificales realizada por la A.P. en la sentencia recurrida, que da mayor credibilidad a los funcionarios policiales.

Por último, en lo relativo a que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias tanto personales y laborales del acusado, como de la propia investigación de los hechos, no pueden crear duda en el tribunal sobre el acto de trafico realizado y acreditado, como ya hemos expuesto, siendo decisión de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado las líneas de investigación a seguir en cada caso.

En conclusión, no existió ni la ausencia ni la insuficiencia, ni error ni omisión en la valoración de pruebas de cargo que se denuncian en el recurso y en consecuencia ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

C.- El segundo motivo de recurso se basó en la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art 368 del C.P al no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para su existencia, y aunque no lo alegue expresamente, al solicitar la libre absolución, se infiere de la expresión 'escasa entidad del hecho' que entiende que las sustancias incautadas no alcanzan el mínimo psicoactivo necesario para afectar a la salud pública.

Acreditada la venta de las sustancias intervenidas la argumentación es inaceptable. Han de sumarse todas las cantidades de droga aprendida, y seguidamente obtener el neto para verificar si se superan los 50 miligramos de cocaína (0'05) y de la anfetamina.

Es evidente que sustancias aprehendidas superan ampliamente los límites a partir de los cuales existe principio psicoactivo con relevancia penal según la jurisprudencia de la Sala segunda del T.S. --Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005--. La cantidad de cocaína que transmitió el acusado fue de 0,19 gr. de cocaína, con una riqueza del 78,2 % y 0,48 de anfetamina con una pureza del 02,4% , tal como consta en la prueba pericial no impugnada por la defensa, lo que supone que la cantidad de cocaína neta es superior a la de 50 miligramos establecida como límite de psicoactividad a partir del cual la conducta resulta penalmente relevante, como se acordó en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional citado, ratificado por el posterior de 3 de Febrero de 2005 y numerosa jurisprudencia posterior -- SSTS 273/2009 y 1152/2010 .

Por ello, no cabe acoger la pretensión del recurrente D.- En lo que respecta a la no aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del art 21.2 y 6 del C.P . alega al respecto su condición de consumidor de fines de semana.

En efecto el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia advierte que del informe forense (folio 28) se colige que 'el análisis da positivo a cannabis y anfetaminas, pero que no presenta ningún síntoma o signo de intoxicación por consumo de esas sustancias ni de síndrome de abstinencia, tampoco presenta alteración de su capacidad volitiva ni intelectiva'; admitido el consumo esporádico de fin de semana por el recurrente, no existe prueba de cargo, ni pericial ni documental, que acredite que cumple los criterios de dependencia, ni que exista una relación funcional entre la supuesta drogadicción y la actividad de tráfico; tampoco la grave adicción, ni alteración de sus capacidades a consecuencia de la droga; ni siquiera que el día de los hechos ( 6 de marzo de 2016) hubiese consumido ya que, si bien, en el análisis para la determinaciones de orina aparece consumo de cannabis el 12/11/2004, fecha muy anterior (12 años) , es con posterioridad a los mismos, el 16/6/2016, donde ya aparece el consumo de diversas y variadas sustancias, metadona, opiáceos, cocaína, benzodiacepinas, cannabis, anfetaminas y alcohol.

Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, ya que resulta aplicable al caso de autos, establecida, entre otras, STS, Penal sección 1 del 23 de septiembre de 2014 , la Sentencia Tribunal Supremo nº 655/20013 de 17 de julio , recordando la doctrina de las nº 1133/2009 de 17 de noviembre y en la nº 608/2009 de 21 de mayo , así como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008 . En estas se recordaba el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía, como en la Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias del T.S. 359/2008 de 19 de junio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia Tribunal Supremo nº 521/2009 de 18 de mayo , se discriminan los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como en la Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde se afirma que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción.

'La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada - o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas' .

La falta de tales presupuestos impide la estimación de la atenuante incluso de analogía. La analogía no constituye una mera degradación cuantitativa de la atenuante del artículo 21.2 ni, menos aún, del artículo 21.1 del Código Penal . La falta de presupuestos indicados aleja cualitativamente el supuesto del consumo del de adicción.

Por otra parte, la naturaleza del delito de tráfico de drogas, independientemente de la cantidad intervenida, es de una especial gravedad, lo que implica que la funcionalidad atenuante quede deslegitimada, el acusado vendió la droga a un consumidor habitual, comportamiento que unido a la ausencia de más prueba, hacen que no pueda ser aplicada la atenuante solicitada; recordando que el T.S exige para la aplicación de la circunstancias modificativas la responsabilidad penal que estén acreditadas como el hecho mismo.

Por ello no cabe estimar este motivo de recurso.

E.- El art 368 del C.P . establece 'serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable... ' La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos en el precepto, de forma que en el marco de la apelación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisible, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos, haya ausencia de motivación o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

En el caso de autos, nada de esto ocurre, encontrando la misma ajustada a los hechos y a las circunstancias concurrentes. El delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Código Penal permite al Tribunal sentenciador imponer la pena inferior en un grado en atención a la escasa entidad del hecho. La sentencia condena al recurrente a la pena de 20 meses de prisión, es decir aplica precepto atenuado, lo hace bajando un grado la pena y la impone en la mitad inferior, sin que el precepto autorice el bajar la pena en dos grados, como alega el recurrente, entendiendo suficiente la motivación que consta en la sentencia de instancia que se acepta en esta alzada, por lo que procede desestimar este último motivo de recurso.



QUINTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián contra la Sentencia número 99/2017, dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 74/2016 , la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.