Sentencia Penal Nº 18/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0063018

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 37/2017 frente a Sentencia dictada en autos de PA 1789/2016, de la Sección 7ª AP Madrid.

NIG: 28.079.00.1-2017/0063018

Apelante: Dª. Estibaliz (condenada)

Procurador: D. Alberto Muñoz Pardal.

Apelado: MINISTERIO FISCAL.

SENTENCIA /2017 Nº 18/2017

Excmo. Sr. Presidente:

Don Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 23 de mayo del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 23 de enero de 2017 la Sentencia nº 38/2017 -notificada al acusado el siguiente día 2 de febrero-, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1798/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid (DP PA 2535/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Que el día 14 de septiembre de 2016, sobre las 7,30 horas, Estibaliz , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid en vuelo NUM000 procedente de Lima (Perú), llevando en el interior de una maleta y un bolso cinco paquetes envueltos en plástico verde que contenían un total de 34 sobres de preparados alimenticios de la marca Salvador Triple y uno de la marca Soya, en el interior de los cuales había, en cada uno de ellos, una bolsa de plástico transparente que contenía cocaína, resultando en el posterior análisis de la referida sustancia que el total de la droga transportada era de 17.418'9 gramos de cocaína con una pureza del 79'5%, lo que supone un total de 13.848'02 gramos de cocaína pura, que Estibaliz transportaba para entregar dicha droga a terceros, quienes pretendían proceder a su distribución ilícita en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 742.181'73 euros en el supuesto de venta al por mayor.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Estibaliz como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penasde siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y742.181'73 € de multa, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Abónese a la condenada para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

TERCERO.- Notificada la misma, mediante escrito datado el día 13 de enero de 2017 -y presentado el siguiente día 15- interpuso contra ella recurso de apelación Dª. Estibaliz , alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia e infracción del principioin dubio pro reo, por lo que suplica la revocación de la Sentencia apelada, con absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, interesa la imposición de la pena en su grado mínimo y mínima extensión (6 años y 1 día) en consideración a que no cuenta con antecedentes penales y sí, en cambio, con arraigo familiar importante.

CUARTO.- Mediante escrito de 9 de marzo de 2017, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación que formula Dª. Estibaliz y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida en todos sus extremos, 'considerando que la resolución recurrida es plenamente conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta'.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (DIOR de 29 de marzo de 2017) con entrada en este Tribunal el siguiente día 20 de abril de 2017-, incoándose el correspondiente rollo de Sala (DIOR 20.04.2017).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 20/04/2017), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Resultando plenamente acreditado por la prueba practicada que la acusada transportaba oculta en su equipaje la referida droga, la única cuestión que el recurso suscita consiste en determinar si la Sentencia incurre en 'error en la apreciación de la prueba' a la hora de haber establecido que Estibaliz sabía que los paquetes que transportaba contenían cocaína. Considera la apelante que la prueba practicada no permite enervar la presunción de inocencia que la ampara, pues ni se ha desvirtuado su relato, ni las diligencias practicadas permiten asegurar con absoluta certeza que tuviera conocimiento y voluntad de transportar e introducir en España la sustancia estupefaciente que se le intervino.

A modo de conclusión anticipada: la Sentencia apelada explica, con arreglo a razón, por qué no concede credibilidad al relato de la acusada, sin que, como veremos, la presunción de inocencia exija demostrar el dolo directo que el recurso pretende.

De entrada, la Salaa quoconstata la versión exculpatoria dada por Estibaliz en el acto del juicio, contrastándola con su declaración ante el Instructor, cuando dice:

'La acusada explica que se marchó de España en donde residía con su familia, teniendo la nacionalidad española, a Perú por problemas con el padre de su hija, llevándose con ella a la menor. Sin embargo tras estar allí unos años decidió volver afirmando que pagó ella su billete y el de su hija puesto que tenía dinero para ello. Sin embargo, declara que lo que no tenía era dinero para abonar lo que mantiene que es una 'multa' impuesta por el hecho de que su hija, nacida en España, hubiera entrado en Perú como española y permanecido en aquel país durante unos años, para lo que, según declara, necesitaba 2000 euros. Sigue relatando que un conocido le dijo que le prestaba dicho dinero, acordando que le devolvería poco a poco la cantidad cuando estuviera en España, facilitándole el teléfono para poder contactar con el mismo a tales efectos.

Según la acusada, el día antes de su viaje a España esta persona le pidió como favor que le trajera unos productos alimenticios para su madre que recogería otra persona que estaba en nuestro país y quien la llamaría al teléfono facilitado, y que ella, dado que este individuo le había prestado el dinero, entendió que le tenía que hacer ese favor en la confianza de que se trataba de productos alimenticios, desconociendo, según mantiene, que lo que contenían los paquetes era cocaína. Sin embargo, al mismo tiempo Estibaliz afirma que reconoce su responsabilidad, manteniendo que pecó de ingenua y que comprende la gravedad de trasladar la cocaína a nuestro país.

En la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción la acusada dijo que los pasajes se los pagaba la persona que le hizo el encargo porque ella no tenía dinero para viajar, lo que implica que la cantidad que percibía, según afirma en préstamo, sería de casi cuatro mil euros'.

(...)

Nada objeta el recurso -ninguna suerte de error- a la realidad de lo transcrito, a la fidedigna constatación del relato de la acusada.

El Tribunala quodescarta la verosimilitud de su versión exculpatoria -dada en declaración que ha presenciado y ha sido prestada con las debidas garantías- con una argumentación cumplida -a la que nada cabe añadir- y plenamente ajustada a las reglas de la lógica, y que, en consecuencia, no puede sino ser compartida por esta Sala en sus propios términos, a saber:

'A este respecto hay que decir que este Tribunal entiende que la versión que ofrece la acusada en el acto del juicio oral no resulta creíble puesto que parece inverosímil que en Perú una persona a la que conoce poco le preste 2000 euros, según la versión que da en el acto del juicio oral, aumentado en el importe de los billetes de ella y su hija, conforme a su declaración del Juzgado, a quien va a regresar, parece que definitivamente, a España, admitiendo que le devuelva poco a poco dicho importe, con la única garantía de que la acusada le facilite un teléfono para estar en contacto con ella en nuestro país y a cambio, en principio de nada, y de la misma forma no resulta verosímil que ella pensara que pudiera ser así.

Pero es evidente que cuando la persona que se supone que sin una especial relación le pide, según su versión, el día anterior a realizar el viaje y de forma sorpresiva que traiga a España en su maleta unos supuestos productos alimenticios con un peso bruto de más de 17 kilogramos, Estibaliz tenía que advertir que ese transporte era el precio que tenía que pagar realmente por el préstamo y/o pago de los pasajes para su vuelta a España, y que lógicamente si le daban una cantidad muy superior a la que puede costar el envío legal de unos productos alimenticios a nuestro país era porque realmente los paquetes escondían algo muy diferente de lo que aparentaban y de carácter ilícito, y la acusada que ha vivido durante muchos años en España conocería que se utilizan a personas para traer, desde países como Perú, cocaína a nuestro país.

Finalmente no resulta tampoco verosímil que se confíe una muy importante cantidad de sustancia estupefaciente como son más de 13 kilogramos de cocaína pura, a una persona que no sabe que la transporta, arriesgándose quienes disponen el traslado a que, por ello, y por cualquier razón pueda perderse tal droga que en el mercado ilícito de dicha sustancia tiene un muy elevado valor económico'.

A partir de aquí la imputación de la autoría ni vulnera elin dubio pro reoni infringe el derecho a la presunción de inocencia cuando la Sentencia apelada, invocando reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda ( SS. 633/2009 y 756/2015 ), atribuye a la acusada -al menos, a título de dolo eventual, suficiente para la ejecución de esta suerte de delitos- el conocimiento de que transportaba una sustancia ilícita, pues dicha autoría ha de ser atribuida a quien se ponga en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, de modo que, quien así proceda, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa (teoría del asentimiento).

En este sentido, recuerda la Sentencia apelada cómo, en la S. 633/2009, la Sala 2 ª considera que 'para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

En palabras de la STS 70/2017 , de 8 de febrero (FJ 5º, roj STS 447/2017 ), está acreditado que la acusada 'estaba decidida a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía, (puesto) que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo', sin que ni siquiera sea exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada ( STS 52/2017, FJ 9, roj STS 313/2017 ).

Cfr. asimismo, entre muchas, STS 230/2017 , de 4 de abril (FJ 7º.3, roj STS 1380/2017 ).

En aplicación de esta doctrina al presente supuesto hemos de concluir, con la Sentencia apelada, que es evidente que si la acusada no supo, como mantiene, qué era lo que transportaba, sí debió ocuparse de saberlo: al no hacerlo cometió, con dolo eventual, el delito contra la salud pública del que se la acusa.

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- Subsidiariamente, invoca la apelante su falta de antecedentes penales y su acreditado arraigo familiar en España como circunstancias que deberían haber propiciado la imposición de la pena de prisión es su mínima extensión legal, 6 años y 1 día.

En cuanto al tema de la motivación de la extensión de la pena la STS 286/2016, de 7 de abril (roj STS 1443/2016 ), dispone que'reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado queuna motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como unafundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala... ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ),que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal'.

También ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia,y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS 809/2008 , de 26 de noviembre )

Como señala el FJ 17º.2 de la STS 386/2016, de 5 de mayo (ROJ STS 1943/2016 ):

Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

En esta misma línea, recuerda, entre muchas, la STS 930/2016 , de 14 de diciembre (roj STS 5465/2016 ) que

'hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal' (FJ 5º.2).

A la luz de lo expuesto, la lectura del fundamento jurídico tercero de la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid hace que estimemos cumplidamente motivado, amén de ajustado al principio de proporcionalidad, el proceso de individualización de la pena de prisión impuesta a la acusada por el delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del C.P . -tráfico de droga de sustancia gravemente dañosa a la salud y en cantidad de notoria importancia.

En este sentido, la Salaa quoha atendido, con especial claridad y comoratiode su decisión, a la cantidad de droga intervenida -más de 13 kilogramos de cocaína pura, muy superior a la cantidad determinante de la agravación de notoria importancia en el caso de la cocaína (750 gramos, según Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001)-: el Tribunal sentenciador ha reparado prudencialmente en la importancia de la cantidad de droga intervenida y su directa proporción con el daño que su tráfico ilícito causa a la salud pública. Y lo ha hecho a la vez que pondera circunstancias que hacen a la acusada merecedora de un menor reproche, como es su condición de mera transportista.

Sin que, por lo demás, estemos en presencia de uno de esos casos, en ocasiones reprobados por esta Sala [v.gr., en sus Sentencias de 21 de diciembre de 2016 -autos de apelación nº 111.2016 -, y 24 de enero de 2017 --autos de apelación nº 129.2016 en condenas por delito del art. 368 CP ], en que el sólo dato de la cantidad de droga ocupada se constituye en un elemento suficientemente trascendente para imponer una pena situada en la extensión media de la mitad superior de la pena legalmente imponible, coincidente con la que procedería si concurriera una agravante. Y ello sin ignorar, como pone de relieve, por todas, la precitada STS 230/2017 , de 4 de abril (FJ 2), en un caso análogo en este punto al presente, que lo que pudiera precisamente resultar desproporcionado es imponer la mínima penal legal -como pretende la recurrente- cuando la sustancia estupefaciente intervenida, computada conforme a su pureza, supone una cantidad más de diecisiete veces superior a la necesaria para alcanzar la cualificación: un proceder tal impediría computar con proporcionalidad la menor gravedad del delito correspondiente a la cantidad mínima -o similar- que permite la aplicación del subtipo agravado.

Por lo dicho, atendiendo también a la ausencia de antecedentes penales de la acusada y a su arraigo familiar en España, estimamos que la privación de libertad impuesta es una respuesta penal, dentro de los márgenes legales penológicos del tipo aplicado ( ATS 1655/2016, de 3 de noviembre , FJ 1, roj ATS 11102/2016 ), del todo proporcionada al desvalor de la acción al condenar en la extensión de la mitad inferior de la pena.

TERCERO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficioex art. 240.1º LECrim .

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Muñoz Pardal, en nombre y representación de Dª. Estibaliz ,CONFIRMANDOla Sentencia nº 38/2017, de 23 de enero, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1798/2016; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.