Sentencia Penal Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2020/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO AMP
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0170221
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2020/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Procedimiento Abreviado 428/2016
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Bernardo
Procurador: CRISTINA ALVAREZ PEREZ
Letrado: BENJAMIN JOSE DURAN LOPEZ
Magistrados/as:
Dª Lucía María TORROJA RIBERA (Presidente)
D. Leopoldo PUENTE SEGURA
D. José María CASADO PÉREZ (Ponente)
SENTENCIA Nº 18/2018
En Madrid, a 17 de enero de 2018.
VISTO en grado de apelación por la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación
formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 425/2017, de 30 de agosto, del Juzgado de lo Penal nº
37 de Madrid, P.A. 428/2016 , recurso en el que se solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida.
Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, el Ministerio Fiscal, y como apelado,
la procuradora de los tribunales doña Cristina Álvarez Pérez, en representación del acusado absuelto en la
instancia Bernardo , asistido por el letrado don Benjamín José Durán López, que pide la desestimación,
siendo ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'El acusado Bernardo , nacido en República Dominicana el día NUM000 de 1979, hijo de Mariano y Teodora , indocumentado, con antecedentes penales y en libertad por esta causa, se le impuso por auto de fecha 14 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid , en el seno de las Diligencias Previas 743/2015, como medida cautelar la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Crescencia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como la prohibición de comunicar con ella, por cualquier medio, durante tres años.

El acusado fue requerido para el cumplimiento de dicha pena de prohibición de comunicación y aproximación impuesta, con los apercibimientos legales correspondientes.

Alrededor de las 16:15 horas del día 25 de octubre de 2015, el acusado se encontraba en la vía pública, calle Alicante esquina calle Batalla de Belchite de Madrid, estando en las proximidades su pareja sentimental Crescencia . No se ha acreditado que el acusado se aproximase o comunicase con su pareja.

Alrededor de las 10:00 horas del día 4 de noviembre de 2015, el acusado se encontraba en la vía pública, Parque Tierno Galván de Madrid, estando en las proximidades su pareja sentimental Crescencia .

No se ha acreditado que el acusado se aproximase o comunicase con su pareja.' FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Bernardo del delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar del artículo 468.2 y 74 del CP por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial de Madrid para su resolución, señalándose el 16/01/2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivo del recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la sentencia recurrida, alegando vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE por contradicción notoria y manifiesta entre la valoración de la prueba por el juez de instancia y el contenido del fallo absolutorio, ya que, según el testimonio de los agentes del CNP NUM001 , NUM002 y NUM003 , el acusado cometió un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del CP , porque, al margen de que el encuentro entre aquél y su pareja sentimental - Crescencia - fuera o no casual, ambos estuvieron caminando juntos y se sentaron en el mismo banco o en bancos contiguos, tal como vieron los agentes intervinientes, lo que supone una vulneración clara de la prohibición de acercamiento impuesta al acusado, máxime cuando la perjudicada, Crescencia , declaró en el plenario que ella también solía pernoctar en el Parque Tierno Galván.



SEGUNDO.- Doctrina y legislación aplicable.

Conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de la STC nº 167/2002 , toda condena se ha de fundamentar en una actividad probatoria en la que el juez o tribunal sentenciador examine directa y personalmente la prueba, en un debate público, con la necesaria posibilidad de contradicción, por lo que, como se infiere de dicha STC, el Tribunal de apelación no puede condenar sin que haya tenido lugar ante el mismo una repetición de la prueba, lo que ha sido descartado en la reforma. Por tanto, no es posible la modificación en contra del acusado de los hechos probados de la sentencia apelada sin presenciar la práctica de la prueba, por lo que solo cabe recurrir en apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias para el eventual reenvío de la causa al tribunal a quo con el fin de que sea dicho tribunal quien corrija el defecto en su caso, tal como en su momento estableció para el recurso de casación el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19/12/2012, lo que se ha adoptado para el recurso de apelación en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre.

La STC nº 184/2009, de 7 de septiembre , corrigiendo pronunciamientos anteriores sobre la revocación de sentencias absolutorias en algunos casos concretos, expresa que un Tribunal no puede condenar a nadie sin haberle oído, porque eso supondría una vulneración de su derecho de defensa, y que como no hay trámite previsto en la LECrim para tal audiencia, se llega a la conclusión de la irrevocabilidad de las sentencias absolutorias, aunque no se comparta la convicción judicial del Tribunal de apelación expresado en la sentencia impugnada.

En casos como el aludido solo cabe solicitar una nulidad de actuaciones en base a lo establecido en el art. 238 de la LOPJ , doctrina que se ha convertido en norma jurídica tras la reforma operada en el artículo 790 de la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 06/12/2015.

El artículo 790.2 LECrim dispone que 'el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Por otra parte, el art. 792.2 de la LECrim establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.



TERCERO.- Sobre la nulidad solicitada en el recurso.

La sentencia objeto del recurso de apelación declara probado que al acusado, Bernardo , se le impuso, por auto de 14/11/2014, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid , la medida cautelar de prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Crescencia , a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años. El acusado fue requerido para el cumplimiento de tales prohibiciones de comunicación y no aproximación, con los correspondientes apercibimientos legales.

A pesar de ello, según el escrito de acusación, encontrándose vigentes las referidas medidas de alejamiento, Bernardo y Crescencia se encontraban juntos los días 24/10/2015, sobre las 16:15 horas, en la calle Alicante esquina con la calle Batalla de Belchite, de Madrid; y el día 04/11/2015, sobre las 10:00 horas, en el parque Tierno Galván de Madrid.

Sin embargo, la sentencia apelada considera, respecto del día 25/10/2015, que Crescencia se encontraba en el lugar indicado sin que se haya probado que el acusado, Bernardo , se aproximarse o comunicase con ella.

En el mismo sentido, respecto del día 04/11/2015, ambos se encontraban sobre las 10:00 horas en el Parque Tierno Galván de Madrid, pero el juez tampoco considera probado que el acusado, Bernardo , se aproximase o comunicase con su pareja, Crescencia .

De la práctica de la prueba personal practicada en el juicio, el juez considera lo siguiente: - Respecto del día 25/10/2015, el acusado manifiesta que su pareja llegó donde él estaba y él se fue en ese momento, llegando en ese instante la policía. Se encontraba, dice, en un banco que está en la calle Alicante y no habló con ella, la cual vive en Moratalaz.

- Respecto al día 04/11/2015, el acusado se encontraba en el Parque Tierno Galván donde vive desde hace 12 años y su pareja, Crescencia , se le acercó, afirmando que suele ir al parque para verle. La policía le detuvo cuando se estaba yendo, manifestando que siempre que su pareja se le acerca, él se marcha, porque quiere cumplir la orden de alejamiento, lo que provoca el cabreo de ella.

La testigo Crescencia admite que conocía la orden de alejamiento y que en la fecha de los hechos vivía con su padre pero iba al parque cada dos o tres meses; admite que el día 25/10/2015 se sentó al lado del acusado, le dijo ¡hola!, y en ese momento llegó la policía. No se acuerda de lo ocurrido el día 04/11/2015, aunque manifiesta que siempre es ella la que quiere acercarse al acusado, y que éste no se acerca a ella.

En cuanto a las declaraciones testificales de los tres agentes del CNP, tras ratificar el atestado, manifestaron lo siguiente: 1) El agente nº NUM001 declaró que se encontraba patrullando con su compañero el día 25/10/2015 y vieron al acusado al lado de la mujer, procediendo a su detención en ese momento porque sabían de la existencia de la orden de protección. El citado agente vio en concreto cómo se sentaba cada uno en un banco, y no recuerda lo que manifestaron tanto uno como otro cuando detuvieron al acusado.

2) El agente nº NUM002 manifestó también que el mencionado día 25/10/2015 vieron al hombre con la mujer sentados en un banco y que procedieron a la detención del primero por tener conocimiento de la existencia de la orden de protección.

3) Finalmente el agente nº NUM003 manifestó que el día 04/11/2015 iban patrullando y vieron al acusado y a ella, comprobando que aún existía la orden de protección. Afirma en concreto que estaban parados en la zona, según cree, donde duerme de continuo el acusado, desconociendo si la mujer duerme también en dicho lugar por ser la primera vez que la veía.

A la vista de todos los referidos elementos de prueba, el juez concluye que, más allá de toda duda razonable, no existen datos objetivos que permitan concluir que el acusado se aproximó a su pareja en ambas ocasiones, incumpliendo así la orden de protección , porque el acusado ha mantenido en instrucción, respecto a los hechos del día 04/11/2017, y en el juicio oral, respecto a dicho día y al día 25/10/2015, que no se aproximó a su pareja sino que fue ella la que lo hizo, sin que él quiera estar a su lado o hablar con ella.

La testifical de Crescencia corrobora la versión del acusado al afirmar que siempre es ella quien se acerca al mismo y se sienta a su lado, sin que sea al contrario, manifestando el acusado que lleva años viviendo en el parque, lo que ha sido confirmado por el policía nº NUM003 que le detuvo el día 04/11/2015; sin que los agentes que declararon respecto al día 25/10/2015 y le detuvieron coincidan en su versión de los hechos porque uno de ellos dice que el acusado y la mujer se sentaron en bancos diferentes y otro policía, que lo hicieron en el mismo banco, sin recordar lo que dijeron ni el tiempo que llevaban juntos cuando los vieron, por lo que, según el juez, no puede descartarse la posibilidad de que se produjese un encuentro entre ellos y que el acusado no tuviera tiempo de reaccionar ante la presencia de su pareja.

Por todo ello, el juez considera que no existe una prueba concluyente de que el acusado tuviese intención de quebrantar la medida de alejamiento, teniendo además en cuenta de aquél vive en el lugar de los hechos - Parque Tierno Galván-, durmiendo en el parque, porque no tiene casa, y que su pareja, Crescencia , siempre ha sostenido que es ella quien se acerca a dicho lugar en su búsqueda.

Al tener el juez una duda razonable respecto al elemento intencional del delito objeto de acusación, acuerda la absolución del acusado en aplicación del principio in dubio pro reo , que rige el proceso penal, sin que exista ningún motivo de nulidad, que sería el establecido en el art. 238.3º LOPJ ( 'Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión '), porque lo que hay, según el contenido del recurso, es una discrepancia por parte del Ministerio Fiscal con la valoración de la prueba personal efectuada por el juzgador de instancia, comprobándose que dicha valoración probatoria no es irracional ni arbitraria, dadas las circunstancias especiales que confluyen en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Se comprueba con el visionado de la grabación del juicio que la representante del Ministerio Fiscal hizo alusión al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25/11/2008, según el cual 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP '. Consideró que el acusado, que manifestó ser indigente y que vive desde hace 12 años en el Parque Tierno Galván, debió abandonar el parque porque su pareja sentimental dijo que iba al parque cada dos o tres meses, es decir, que frecuentaba dicho lugar, lo que no resulta excesivamente lógico porque lo que parecía frecuentar es el lugar donde se encontrase el acusado, en contra de su voluntad, quien afirma que al pretender estar con él, siempre se marchaba y ella se cabreaba, siendo relevante el relato que hizo el acusado sobre los hechos sucedidos los días 25/10/2015 y 04/11/2015, lo que unido a la declaración de Crescencia , que afirma que 'ha sido ella quien ha propiciado el acercamiento hacia Bernardo ', ha provocado en el juzgador una duda razonable acerca de la existencia del dolo específico del delito objeto de enjuiciamiento.

El abogado de la defensa alegó en su informe final, lo que fue acogido por el juez en la sentencia apelada, la inexistencia en el presente caso del dolo específico del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, haciendo referencia a una sentencia de 29/09/2008 de la Audiencia Provincial de Jaén , donde se expresa que es necesario un dolo específico para apreciar este delito, quedando excluidos los meros encuentros fortuitos entre agresor y víctima. Así viene a decir que la infracción del artículo 468.2 del Código Penal , ha de tenerse presente que la medida cautelar está destinada igual que las penas accesorias prevista en el artículo 57 del Código Penal a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no puedan, en principio renunciar a dicha protección, admitiendo la aproximación de quienes ya ha demostrado su peligrosidad en la vida común, atentando contra dicho bienes jurídicos ( Sentencia del Tribunal Supremo 701/2003 de 16 de mayo ). Exigiendo pues, un dolo específico, para la tipificación conforme al citado 468.2 C.P., y quedando excluidos los meros encuentros, que aún no deseados, sean fortuitos. Por lo que el razonamiento de la instancia habrá de mantenerse, al no haberse acreditado, dolo en el encuentro...'.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, conforme a los artículos 240 LECrim y 123 y 124 CP , porque no se constata temeridad o mala fe en su interposición.

En consecuencia,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 425/2017, de 30 de agosto, del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid , en el que se solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, que absuelve a Bernardo de un delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar del artículo 468.2 y 74 del Código Penal ; sentencia que se CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia dictada, para que proceda a su ejecución'.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la LOPJ . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos legalmente establecidos, a las personas y los órganos correspondientes.

Así se pronuncia, manda y firma por los magistrados relacionados al comienzo de esta sentencia.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.