Sentencia Penal Nº 18/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00018/2018
COSO, 1
Teléfono: 976208356
Equipo/usuario: MMD
Modelo: N91190
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0471775
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000016 /2018
Sobre: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Denunciante/querellante: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE
ZARAGOZA, MINISTERIO FISCAL Mº FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ
Abogado/a: D/Dª REBECA SANTAMARIA CANCER
Contra: Catalina , María Rosa
Procurador/a: D/Dª YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO
Abogado/a: D/Dª HIGINIO SORRIBAS SALDES, HIGINIO SORRIBAS SALDES
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Apelación 16/2018
SENTENCIA NUM. DIECIOCHO
Excmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Javier Seoane Prado /
Dª. Carmen Samanes Ara /
En Zaragoza, cuatro de mayo dos mil dieciocho
En nombre de S.M. el Rey

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el
presente recurso de apelación seguido con el núm. 16/2018, por delito de falsedad en documento público
y de estafa en grado de tentativa, interpuesto por la acusación particular Comunidad de Propietarios de la
C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana
Silvia Tizón Ibáñez y asistida por la Letrada Dª. Rebeca Santamaría Cancer, contra la sentencia dictada con
fecha 9 de febrero de 2018, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Rollo nº
63/2017 , dimanante de las Diligencias Previas 706/2016, del Juzgado de Instrucción nº Seis de Zaragoza,
el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y siendo parte recurrida las acusadas absueltas Dª. Catalina y Dª
María Rosa , representadas por la Procuradora Yolanda Martínez Chamarro y asistidas del Letrado D. Higinio
Sorribas Saldes.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado num. 63/2017, con fecha 9 de febrero de 2018, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Catalina y María Rosa , mayores de edd, sin antecedentes penales, mediante escritura de fecha 14 de enero de 1999, y con el nº de protocolo 91 del notario Sr. Gómez Pascual, con sede en Zaragoza, compraron el piso NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza, piso con referencia catastral NUM002 , y cuya titularidad siguen ostentando.

Posteriormente en fecha 26 de Abril de 1999, se hace constar por el Sr. Notario referido que en la matriz 91 del Protocolo de 1999 se halla la diligencia en la que los otorgantes hacen constar que en el departamento transmitido existe una puerta de acceso del estudio a la sobrecubierta del edificio que ya existía en la fecha de adquisición de la dicha vivienda por la entidad vendedora.

La vivienda adquirida -piso NUM001 -, propiedad de la Caja Rural de Zaragoza, por las acusadas, estaba situada en la planta NUM003 , y contaba con un estudio en el NUM006 con el que se comunicaba directamente.

El referido inmueble, en su momento, fue adquirido por construcciones Juan Lanuza, al que se otorgó licencia de rehabilitación, mediante resolución del Ayuntamiento de Zaragoza, en fecha 9 de mayo de 1991, licencia supeditada al cumplimiento de diversas obligaciones, rehabilitado otorgándose la escritura pública de declaración de la obra de rehabilitación realizada y descripción de las nuevas fincas con fecha 30 de diciembre de 1991, y obrante al nº 5309 del protocolo del Notario de Zaragoza Sr. García Granero.

Desde un primer momento Catalina y María Rosa tuvieron problemas con la comunidad de propietarios, lo que originó que el 20 de julio de 1999 el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Zaragoza acordara en el Interdicto de obra nueva 474/99 la paralización de la ejecución de un muro de ladrillo que efectuaban las propietarias, asimismo hubo posteriores solicitudes del uso de la misma por parte de las acusadas que llegaron a obtener el acuerdo de la comunidad en Junta de propietarios de 14 de marzo de 2005, si bien ante la impugnación de dicho acuerdo por uno de los comuneros, con fecha 21 de julio de 2005 por el Juzgado de 1ª instancia nº 18 de Zaragoza se declaró la nulidad del mismo.

En el año 2005 se constató un acceso directo a la terraza abriendo una puerta en un muro de carga del edificio, llegando a instalar entre los años 2011 y 2014, una terraza ajardinada que se apoyaba en la cubierta del edificio, a través de una estructura de madera con tablones, donde colocaron muebles y jardineras e igualmente colocaron muebles, jardineras y elementos decorativos en la totalidad de la terraza.

Como la Comunidad de Propietarios interpuso una denuncia por usurpación de inmueble contra las acusadas que dio lugar a las D.P. 3956/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza, con el fin de hacer frente al procedimiento referido, previo asesoramiento legal, Catalina y María Rosa acudieron a la Notaría de D. Francisco Javier Hijas Fernández el día 19 de febrero de 2015 que otorgó una escritura pública de actualización de descripción de la finca NUM004 de la Sección NUM011 urbana nº NUM005 , piso NUM001 en la planta NUM003 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza en la que hizo constar que en la planta NUM006 consta de estudio, dormitorio, baño y terraza.

La escritura referida accedió al Registro de la Propiedad nº 2 de Zaragoza cuyo titular es Pelayo donde se registró con fecha 10 de marzo de 2015.

La Comunidad solicitó en vía administrativa la retirada de la puerta de acceso a la terraza y el establecimiento del muro de carga a su estado orginal, lo que dio lugar al Procedimiento Ordinario 322/15 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza.

Todo ello motivó que los dos procedimientos que la Comunidad de propietarios había iniciado, por un lado las D.P. 3956/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza y por el otro en el Procedimiento Ordinario 322/15 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, que fueran suspendidos por prejudicialidad hasta que se resolviera el presente procedimiento'.

Y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO ABSOLVEMOS a Catalina y a María Rosa de los delitos de falsedad en documento público, y de estafa procesal en grado de tentativa de los que venia siendo acusada por el Ministerio Fiscal y de un delito de estafa en concurso con un continuado de falsedad, de un delito continuado de estafa procesal, y de un delito de estafa procesal de los que venían siendo acusadas por la acusación particular, con declaración de oficio de la totalidad de las costas causadas.'

SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Tizón Ibáñez, en nombre y representación de la acusación particular Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior en base a los siguientes motivos, conforme consta en el escrito: 'Primero.- Infracción de Ley por inaplicación de los artículos 392 y 390.1 apdo. 2 y 250.7 todos ellos del CP .

Segundo.- Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios Tercero.- Error en la valoración de la prueba personal Cuarto.- Infracción de normas y garantías procesales.' Terminaba suplicando que, previos los trámites legales pertinentes, dicte en su momento nueva sentencia: 'A) Se revoque la sentencia de 9 de febrero de 2018 , con absoluto respeto al relato de hechos probados, y estimando el motivo de apleación de infracción legal de carácter sustantivo se dicte una nueva Sentencia por la que se condena a Dª Catalina como autora de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación al art. 390.1 apdo. 2 CP a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 € diarios y por un delito continuado de estafa procesal del art. 250.7 CP en grado de tentativa a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 10 € diarios; y se condene a Dª María Rosa como autora de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación al art. 390.1 apdo. 2 CP a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 € diarios y por un delito de estafa procesal del art. 250.7 CP en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 10 € diarios.

En concepto de responsabilidad civil se decrete: - La nulidad radical y de pleno derecho de la escritura de actualización del inmueble de 15 de Febrero de 2015, otorgada ante el Ilmo. Sr. Notario D. Francisco Javier Hijas Fernández con nº de protocolo 281.

- La nulidad radical y de pleno derecho de la inscripción en el Rgistro de la propiedad nº Dos de Zaragoza, inscripción NUM007 sobre la finca NUM004 , Folio NUM008 , Tomo NUM009 , Libro NUM010 , sección NUM011 , retrotrayéndose la situación registral de la finca (piso NUM001 C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza), a la situación anterior al otorgamiento de la escritura de actualización de 15 de Febrero de 2015.

- La nulidad radical y parcial de pleno derecho de la escritura de donación otorgada el 7 de Julio de 2015, en lo concerniente a la descripción del piso NUM001 .

- La nulidad radical y parcial de pleno derecho de la inscripción en el Registro de la Propiedad nº Dos de Zaragoza, inscripción NUM000 sobre la finca NUM004 .

- La nulidad radical y de pleno derecho de cualquier escritura que contenga la descripción actualizada efectuada en la escritura de fecha 15 de febrero de 2015.

- La nulidad radical y de pleno derecho de todas aquellas inscripciones practicadas posteriormente sobre la finca NUM004 en el Registro de la Propiedad nº Dos de Zaragoza y que contengan la descripción actualizada, retrotrayéndose la situación registral de la finca (piso NUM001 C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza), a la situación anterior al otrogamiento de la escritura de actualización de 15 de febrero de 2015.

- La nulidad de la certificación expedida por el Sr. Registrador de la Propiedad D. Pelayo en fecha 3 de septiembre de 2015, y todas aquellas que hubieran podido emitirse con posterioridad y que reflejen la descripción del piso NUM001 con arreglo a la escritura de actualización del inmueble de 15 de febrero de 2015 otorgada por el Ilmo. Sr. Notario de Zaragoza D. Francisco Javier Hijas Fernández, con nº de protocolo 281.

- Se ordenará el desalojo de la terraza común a costa de las acusadas, debiendo retirar todos los muebles y enseres depositados por las mismas, dejando la terraza libre y reponiéndola a su estado original.

Se declaren de oficio las costas de la presente apelación y se impongan a las acusadas las costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular, y/o subsidiariamente: B) Se anule la Sentencia recurrida por estimarse la presente apelación por error en las prueba documental generadora de quebranto al derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte, devolviendo las actuaciones a la Sala para el dictado de una nueva Sentencia, ordenando la modificación de la composición de la Sala que dictó la Sentencia de 9 de febrero de 2018 con la finalidad de preservar el principio de imparcialidad.

Y todo ello, declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso'.

Interesaba por otrosí primero la práctica de prueba documental, testifical e interrogatorio de las acusadas, con señalamiento de vista; y por otrosí segundo la reproducción de prueba.

Admitido el recurso y dado traslado el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación en los extremos relativos a infracción de ley por inaplicación de los artículos 390 y 391.1.2º del CP interesando se dictara sentencia por la que 'se revoque la dictada en primera instancia y se dicte sentencia condenando a Catalina y a María Rosa como autoras de un delito de falsedad en documento público previsto en los arts. 392.1 y 390.1.2º del CP a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 8 euros, y accesorias legales; y en concepto de responsabilidad civil, se acuerde la nulidad de la escritura nº 281 de actualización de descripción de la finca NUM004 de la Sección NUM011 urbana NUM005 piso NUM001 de la planta NUM003 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza otorgada ante el Notario D. Francisco Javier Hijas Fernández el 19-02-15 y la nulidad de la inscripción registral NUM007 de la finca NUM012 , Folio NUM008 , tomo NUM009 , Libro NUM010 de la Sección NUM011 del Registro de la Propiedad nº 2 de Zaragoza'.

Por su parte, la representación procesal de las acusadas absueltas se opuso al recurso planteado, solicitando la inadmisión de la prueba propuesta y, por tanto, la no celebración de vista.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 16/2018, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala, que en fecha 18 de abril, dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'LA SALA ACUERDA : 1. Denegar la práctica de la prueba documental consistente en el acta notarial que recoge las manifestaciones vertidas por D. Carlos Manuel , su declaración como testigo, el interrogatorio de las acusadas, y la reproducción de la grabación.

2. Se señala para Votación y Fallo el próximo día VEINTICINCO de ABRIL de 2018.

3. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta misma Sala'.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- La acusación particular formuló recurso de apelación contra la sentencia que absolvió a las acusadas de los delitos de falsedad en documento público y estafa.

Basa su recurso en cuatro motivos. El primero sostiene que la sala ha infringido normas del ordenamiento jurídico ( art. 790.2 LECr ), y da lugar a la petición principal de revocación de la sentencia absolutoria para que, con base a los mismos hechos declarados probados en ella, se condene a las recurridas por los delitos y a las penas y responsabilidad civil señalados en sus conclusiones definitivas. Los motivos segundo y tercero afirman error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sala de primera instancia al apreciar las pruebas documental y testifical practicadas, y dan lugar a la petición subsidiaria de nulidad de la sentencia y su devolución a la AP para que se proceda a nuevo juicio.

Invocan las recurrentes como cuarto motivo de apelación la infracción de normas y garantías procesales, sin que el mismo dé lugar a petición alguna en el suplico del recurso.

El ministerio fiscal se adhirió al primero de los motivos de apelación, pero tan solo en cuanto al delito de falsedad.



SEGUNDO.- En el primero de sus alegatos, las recurridas sostienen la inadmisibilidad del recurso.

Afirman que el recurso no se ajusta al procedimiento establecido, y que pide un pronunciamiento de condena que no se le puede conceder.

Según exponen, el nuevo sistema de apelación penal no permite la condena en segunda instancia del absuelto en la primera ni el agravamiento de la pena impuesta a un condenado. Ello es cierto, pero solo cuando el motivo de apelación es el de error en la valoración de la prueba, según resulta del art. 792.2 LECr , o por quebrantamiento de forma del art. 792.3 LECr , pero no cuando el motivo se funda en infracción del ordenamiento jurídico material, y en los recursos aquí examinados solo se interesa la condena para el caso de que sea estimado el primero de los motivos que se funda en tal infracción, por lo que no es de apreciar la causa de inadmisibilidad que indica la parte recurrida.

Y tampoco son de acoger las razones dadas en apoyo de la inadmisibilidad del recurso que parecen referirse a los motivos por error en la valoración de la prueba, pues tal motivo es expresamente admitido en el art. 790 LECr , y los recurrentes expresan en su justificación razones que responden a las exigencias que impone el tercer párrafo del art. 790.3 LECr , pues afirman falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, la omisión de todo razonamiento sobre la prueba documental practicada, así como contradicción interna de la sentencia en el juicio de hecho.



TERCERO.- Primer motivo de apelación: infracción de normas del ordenamiento jurídico, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

El recurso de la acusación particular afirma infracción, por inaplicación, de los arts. 392.1 en relación con el art. 390.1.2º CP y 250.7 CP , y el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo en su recurso en cuanto al delito de falsedad, por lo que ambos recursos pueden ser estudiados conjuntamente en cuanto se refieren a este último delito.

La razón por la que la Sala entiende que los hechos que declaran probados no son constitutivos del delito de falsedad en documento público por el que fue formulada acusación se condensa en el siguiente pasaje del fundamento de derecho primero: "Todo lo cual lleva a la Sala a la conclusión de que no existe dolo falsario alguno, dado que exige el ánimo de perjudicar a otro, ánimo que, por lo expuesto, no se aprecia, ni tampoco el elemento objetivo de mutación de la verdad material, pues si, como hemos puesto de manifiesto, no hubo modificación de metros útiles ni de linderos, mal puede entenderse que hubo mutación alguna, atendida la constitución de propiedad horizontal.

Como hemos puesto de manifiesto ambas partes coinciden en la existencia de la terraza, lo que discrepan es en la propiedad de la misma, y esa discrepancia debe aclararse en la correspondiente vía, pero no puede servir de base para fundamentar la falsedad pretendida al no estimar el dolo necesario para configurar el tipo delictivo preconizado.

Faltando ese requisito mal puede hablarse ni del delito de estafa ni del delito de estafa procesal, pues si como hemos puesto de manifiesto no se alteraron ni el título ni los linderos, y existía una puerta de acceso del estudio a la sobrecubierta del edificio en el momento de adquirirla la entidad bancaria, posteriormente vendedora, por ello transmite a las acusadas, al no existir maniobra alguna tendente a engañar a nadie".

Resulta del anterior texto que la sala considera que no concurren los elementos de mutación de la verdad material, y ánimo de lucro o perjuicio de tercero. Frente a ello, los recursos afirman que el delito por el que acusan no exige ni ánimo de lucro ni perjuicio de tercero, y que sí hay mutación de la verdad.

Lo primero que ha de señalar esta Sala, es que los hechos por lo que se dedujo la acusación del delito de falsedad consisten en el otorgamiento ante notario de la escritura de 19 de febrero de 2015 de actualización de la descripción de la vivienda que las acusadas habían adquirido mediante escritura pública de 14 de enero de 1999; que la falsedad atribuida es que cambiaron la descripción de la vivienda, pues mientras en esta última se describía como "La vivienda piso NUM001 , en la planta de NUM003 , de 60'38 metros cuadrados de superficie útil, con un estudio en el NUM006 con el que se comunica directamente, de 27'36 metros cuadrados de superficie útil, en total ocupa una superficie útil de 87'74 metros cuadrados ...", en la de actualización se añadió a dicha descripción que "en la planta NUM003 consta de halla, aseo, concina y salón; y en la planta NUM006 consta de estudio, dormitorio, baño y terraza"; y que ello se hizo con el fin incorporar la terraza cuyo régimen de propiedad y uso estaba siendo objeto de discusión judicial y extrajudicialmente en la descripción de su finca, objetivo que persiguieron igualmente mediante la presentación de dicha escritura en el registro de la propiedad para su inscripción, de todo lo cual hicieron presentación en los procesos judiciales pendientes con motivo de esta misma disputa.

Se trata pues de la emisión de manifestaciones falsas en documento público por particulares, y la cuestión es si tal comportamiento tiene o no encaje en el art. 390.1.2º del código penal invocado por las partes acusadores.

En principio las manifestaciones falsas en documento público integran la figura de falsedad ideológica, despenalizada para particulares desde 1995, y que hoy tiene su más propio encaje en el art. 390.1.4 CP , que considera como tal "faltar a la verdad en la narración de los hechos", y al que no alcanza la remisión del art.

392.1 CP . La cuestión es, pues, si el comportamiento descrito en los hechos probados puede ser subsumido en el art.390.1.2 CP por el que acusación solicita condena.

La jurisprudencia ha señalado que la calificación como ideológica de una falsedad ha de manejarse con cuidado, dada su falta de concreción en el ordenamiento positivo, a fin de constatar si la concreta falta de verdad en la narración de los hechos imputada puede ser subsumida en otra modalidad falsaria distinta a la tipificada en el art. 390.1.4 CP , en el caso, en el art. 390.1.2º CP , sin que quepa una separación absoluta, a los efectos de los arts. 390.1 y 392, entre las llamadas falsedades materiales y las 'ideológicas', porque en algunos casos el faltar a la verdad en la narración de los hechos puede estar imbricado en los otros números del art. 390.1 ( STS. 948/2008 , 37/2013 ... ).

Perfilando esta idea, el ATS de 19 de enero de 2017, rec. 1465/2016 ya señalado que : "Sobre esta base, la jurisprudencia de la Sala (STS 185/2015, de 25 de marzo ), recordando la número 692/2008, de 4 de noviembre , ha establecido la doctrina de que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento consistente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación ex novo de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o una realidad inexistente que se pretende simular, pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Este es el criterio que definió la Sala desde su Pleno de 26 de febrero de 1999, según el cual 'un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario , debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 '".

La posterior STS 65/2018 considera atípico el hecho que enjuicia a cuyo efecto arguye: "[...] los esfuerzos que se han dirigido a reducir el alcance despenalizador de las denominadas falsedades ideológicas, no han acudido a la subsunción en el ordinal 1º del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal , como ha hecho aquí la sentencia de instancia. A lo sumo califican la mendacidad como típicamente falsa, pero bajo la modalidad del nº 2º del apartado 1 del citado artículo 390 del Código Penal .

Así en el caso de la STS 905/2014 cuando, dijo, la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento , sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente . A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

Por el contrario, cuando, como dice la STS 535/2011 de 29 de abril , nos hallamos ante el supuesto del particular que realiza manifestaciones inveraces en documento público, al margen de su posible finalidad como instrumento para la comisión ulterior de una acción fraudulenta, o de otra clase, por sí solo no constituye más que una falsedad de las denominadas 'ideológicas' no susceptible, según reiterada doctrina interpretativa de los términos contenidos en los artículos 390.1 4 º y 392.1 del Código Penal , de ser calificada como infracción penal de clase alguna.".

Por el contrario, la STS 68/2018 concluye a favor de la tipicidad: "De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero , si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles).

Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular 'un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad' . Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.".

En el caso de autos, entendemos, pese a lo argüido por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión, que no existe esta creación ex novo de un documento falso, sino de unas manifestaciones hechas por un particular en un documento público verdadero otorgado con el contenido específico de adecuar la verdad material a la realidad registral disconforme con aquella y, que, por lo demás, la sala no tiene por inveraces.

En efecto, y en contra de lo que afirma la acusación particular en su recurso cuando dice que las acusadas "con temerario desprecio a la verdad, cuando eran plenamente conocedoras de que su título de compraventa no aparaba la titularidad de la terraza", la Sala entiende que no consta esta inveracidad, pues según afirma en el razonamiento más arriba transcrito "mal puede entenderse que hubo mutación alguna, atendida la constitución de propiedad horizontal" (expresión la última con la que se hace referencia a la falta de concordancia entre la licencia de obra, y la finalmente construida, con la imposibilidad derivada de ello de conocer el verdadero régimen a que se halla sujeta la terraza); lo que corrobora poco más adelante cuando dice "Como ya hemos puesto de manifiesto ambas partes coinciden en la existencia de la terraza, lo que discrepan es en la propiedad de la misma, y esa discrepancia debe aclararse en la correspondiente vía ...".

Que ello es así, resulta por otra parte, de los motivos de apelación en los que se sostiene error en la valoración de la prueba porque la sala no tuvo probado que las acusadas faltaron a la verdad en las manifestaciones que hicieron ante el notario.

En consecuencia, no se aprecia la infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 392.1 CP en relación con el art. 390.1.2º CP que afirma el primero de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y al que se anuda la petición deducida como principal en suplico de la demanda, en tanto que no ha sido declarada como probada la mutación de la verdad, y, además, porque se trata tan solo de manifestaciones hechas por particulares en un documento público que, aún en el caso de ser inveraces, no serían subsumibles sino en la falsedad ideológica del art. 390.4 CP , atípica para particulares.

Pese al enunciado del motivo, en el que se afirma también infracción del art. 250.7 CP por no haber entendido la sala cometido el delito de estafa procesal descrito en dicho precepto, nada arguye la recurrente en su desarrollo en apoyo de esta impugnación, extremo este que el Ministerio Fiscal no incluye en su adhesión, por lo que ha de estarse a lo razonado en la sentencia de primer grado, que desprende de la falta de los elementos del delito de falsedad la absolución del delito de estafa en el penúltimo de los párrafos del fundamento de derecho primero.



CUARTO.- En los motivos segundo y tercero, la acusación particular afirma error en la valoración de la prueba documental y personal.

Sostiene en cuanto a la primera, que la sala ha omitido todo examen de la extensa documentación aportada, en particular, 1) la sentencia dictada en el interdicto de obra nueva 474/1999 que estimó la demanda formulada por la comunidad para detener la realización de obras que las acusadas se hallaban realizando en la terraza; 2) el acta que recoge la prueba de confesión de las acusadas en dicho procedimiento; 3) la sentencia firme de 21 de julio de 2005 , dictada en el procedimiento ordinario 651/2005, por el que fue anulado en acuerdo comunitario que autorizó en su día a la demandadas al uso privativo de la terraza; 4) los correos electrónicos remitidos por la acusada Dª Catalina ; 5) el título constitutivo de la propiedad que aportó en juicio; 6) la escritura de compra por las actoras; 7) la escritura de compra por la que adquirieron sus vendedores; 8) el informe elaborado el 16 de mayo de 2016 por D. Moises ; 9) las fotografías aéreas aportadas con el informe de 20 d octubre de 2014 elaborado por el Sr. Sixto ; y finalmente 10), el informe emitido por el Registrador de la propiedad de 14 de enero de 2012.

A su parecer, dicha prueba demuestra la equivocación evidente del juicio de hecho de la Sala, en dos puntos concretos, pues pese a lo que afirma la sentencia: 1) en ningún momento se había cuestionado la titularidad de la terraza y el uso de la misma (documentos nº 1 a 7 de los enumerados); y 2) las acusadas faltaron a la verdad en la escritura mendaz de actualización de 19 de febrero de 2015, al atribuirse la propiedad de una terraza que no tenían en modo alguno, y al no modificar la superficie de la vivienda (documentos 8 a 10).

Pues bien no alcanza esta sala la relevancia que puede tener el primero de los errores que se indican, -si se había cuestionado el régimen de la terraza, a los efectos de la tipificación penal que pretende-, pero en cualquier caso la documentación a que se hace referencia en el recurso lo que demuestra es, precisamente, la compleja sucesión de enfrentamientos existentes entre acusación particular y acusadas sobre el régimen de la terraza en el complejo entramado de elementos que forman la propiedad horizontal, que fue objeto de continua discusión desde muy poco después de que las acusadas adquirieran la vivienda en el año 1999, dato este, que por lo demás, pone en boca del notario autorizante de la escritura cuando afirma el error en la valoración de la prueba personal.

Además, la recurrente omite la extensa prueba testifical practicada durante el juicio, de la que resulta con toda claridad la existencia de una profunda y duradera disputa sobre el derecho que corresponde a las acusadas sobre la terraza En cuanto al segundo de los errores, la documentación que se invocan en apoyo del motivo, se limita a una mera cuestión de hecho consistente en la descripción del estado real de las fincas, carente de relevancia en cuanto a los derechos en liza sobre la terraza, y, por tanto, para desvirtuar la afirmación de la sala sobre tal extremo; o a la situación registral, que, como es sabido, carece de toda eficacia en cuanto a los datos de hecho, como es la descripción, linderos o superficie de las fincas inscritas.

Por lo demás, también aquí la recurrente omite la declaración testifical relevante dada por el arquitecto técnico municipal Sr. Moises , que intervino en los expedientes abiertos con motivo de las disputas entre las partes, quien afirmó que este estado físico nada tiene que ver con las obras autorizadas en la licencia de rehabilitación, por lo que del estado físico actual difícilmente pueden ser extraídas consecuencias seguras sobre la titularidad o régimen de uso de la terraza que fue decidida al constituir el promotor la propiedad horizontal, lo que se corrobora por la prueba testifical dada por los primeros ocupantes de la vivienda, D.

Abilio y D. Baltasar .

Sostiene asimismo la acusación particular que la sala ha incurrido en error en la valoración de la prueba personal. Se refiere a las manifestaciones hechas por el notario autorizante de la escritura de 19 de febrero de 2015 y del encargado del registro de la propiedad en la que fue inscrita, funcionarios ambos.

Pues bien, carecen de relevancia las opiniones personales que la recurrente pone en su boca, por la sencilla razón de que dichos testigos carecían de todo conocimiento sobre la realidad jurídico material a que estaba sujeto el inmueble, y no expresan sino opiniones subjetivas, como lo son la de que de haber tenido conocimiento de los juicios previos no hubiera otorgado la escritura hechas por el notario, o la de que le metieron un gol manifestada por el registrador de la propiedad.



QUINTO.- Finalmente, en el cuarto y último motivo, la acusación particular afirma infracción de normas y garantía procesales, con invocación de los arts. 24.1 CE y 123 LECr , pero, aparte de que no traduce este motivo de impugnación en ninguna petición concreta del fallo de la sentencia, en su desarrollo tan solo reitera argumentos ya empleados para fundamentar los motivos en los que afirma error en la valoración de la prueba, por lo que nos remitimos a lo argüido al darles respuesta.



SEXTO .- Las costas de esta alzada por los arts. 239 y ss LECr , de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero , y nº 1068/2010, de 2 de diciembre , sin que sea de apreciar en el caso que concurra temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2018, dictada por la secc. 1ª de la AP de Zaragoza en los autos de procedimiento abreviado 63/2017, que confirmamos.

2. Declarar de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley , y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.