Sentencia Penal Nº 18/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000026/2018
NIG: 3501631220180000014
Resolución:Sentencia 000018/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000092/2017
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Apolonio ; Procurador: FRANCISCO JOSE GOMEZ AFONSO
Apelante: Baldomero ; Procurador: IRENE SANCHEZ PASTRANA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de mayo de 2018
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 26/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 2895/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección
Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 92/2017 se dictó
SENTENCIA de fecha 20 de marzo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Apolonio , ya circunstanciado, como
autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad
criminal consistente en la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , de un DELITO
CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tenencia para su distribución con destino al tráfico de
sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína- y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado
en los artículos 368, párrafo primero , y 369.1.5ª del Código Penal , a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN,

con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de
MULTA de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 euros), sin que haya lugar a imponer responsabilidad
personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta; y al pago de la mitad de las costas procesales.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Baldomero , ya circunstanciado, como
autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tenencia para su distribución con
destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína- y en cantidad de notoria importancia,
previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , y 369.1.5ª del Código Penal , a la pena de SIETE AÑOS
DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y
a la pena de MULTA de CIEN MIL EUROS (100.000 euros), sin que haya lugar a imponer responsabilidad
personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta; y al pago de la mitad de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como el comiso de los 590 euros en
efectivo, de la báscula de precisión y de los teléfonos móviles intervenidos a los encausados. Dinero y efectos
descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución.
Firme que sea esta resolución, o para el caso de no ser recurrida respecto de este particular, procédase
a la devolución a los encausados o terceros propietarios de los demás efectos de lícito comercio que les
fueron incautados en el momento de sus respectivas detenciones, respecto de los cuales no se ha solicitado
ni acordado su comiso.
En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los encausados el tiempo que
hayan estado privados de libertad por esta causa, acordándose mantener la situación de prisión provisional
para Apolonio y Baldomero al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que faculta
para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida
la sentencia.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife instruyó el procedimiento abreviado nº 2895/2016 por el presunto delito Contra Salud Pública, apareciendo como denunciados don Apolonio y don Baldomero . Posteriormente se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y, turnado el asunto, fueron recibidas en la Sección Quinta, donde fueron registradas como procedimiento abreviado nº 92/2017.

Con fecha 20 de marzo de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de HECHOS PROBADOS es el siguiente: ' Probado y así expresamente se declara que:
PRIMERO.- Los encausados Baldomero , mayor de edad como nacido en León el NUM000 de 1956, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales cancelables por delito contra la salud pública, y Apolonio , mayor de edad como nacido en Santafé de Bogotá (Colombia) el NUM002 de 1961, con NIE nº NUM003 y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, firme con fecha 21 de diciembre de 2005, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el marco del Procedimiento Sumario Ordinario con nº 031/2005, como autor de un delito agravado contra la salud pública a las penas de seis años y un día de prisión y accesorias, terminando de cumplir dicha pena privativa de libertad el 6 de abril de 2011, siendo condenado de nuevo por sentencia de 23 de mayo de 2014, que devino firme ese mismo día, por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Madrid en sus Diligencias Urgentes/Juicio Rápido por Delito nº 046/14, como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a las penas de multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor, dando lugar a la Ejecutoria nº 386/14 del Juzgado de Ejecutorias Penales nº 7 de Madrid, se concertaron para gestionar en la isla de Tenerife la transacción de una partida de cocaína consistente en dos paquetes que contenían 970,1 gramos netos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 70,7 %, y 971,1 gramos netos de la misma sustancia, con una pureza del 71,7 %, y que estaba destinada a su distribución a terceros, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito de consumidores un valor de 67.278,94 euros.

Así, el 14 de diciembre de 2016 ambos acusados arribaron al aeropuerto Tenerife Sur a bordo del vuelo de la compañía Iberia NUM004 procedentes de Madrid, y, una vez en Tenerife, los acusados se alojaron en un domicilio que no llegó a ser identificado, siendo que a partir del 23 de diciembre de 2016 se alojaron juntos en la habitación nº NUM005 del Hotel Taburiente, sito en la calle Doctor José Naveiras de Santa Cruz de Tenerife, encargándose el encausado Baldomero de formalizar la reserva de una habitación doble en la que poder alojarse con el coencausado Apolonio y en la que poder también ocultar la cocaína de la que se habían hecho cargo y a la que aún no habían podido dar salida. Para ello Baldomero , a la hora de registrarse en el hotel, utilizó su propia documentación personal y la de Maximino , tercero cuya participación en los hechos no consta acreditada, eludiendo así dejar constancia de la presencia en el hotel del coencausado Apolonio .



SEGUNDO.- Durante su estancia en Tenerife ambos encausados, de común acuerdo, trataron de realizar con éxito la transacción de la partida de casi dos kilos de cocaína que habían recibido de un tercero no identificado, aprovechando para ello los contactos que Baldomero mantenía el ámbito del tráfico de drogas a nivel insular y que le permitían tratar con posibles compradores a tal efecto, sin que las negociaciones realizadas en dicho sentido llegaran a fructificar toda vez que, sobre las 07:30 horas del 27 de diciembre de 2016, agentes adscritos a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana procedieron a la detención del encausado Baldomero en el Hotel Taburiente, al constarle una orden de detención y personación dictada en el marco del Procedimiento Abreviado nº 137/2014, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella por delito contra la salud pública? en su poder se le intervino al tiempo de su detención un teléfono móvil marca IPHONE 6, de color gris plata y funda de color negro, con IMEI nº NUM006 , que el acusado utilizaba para sus contactos criminales.

Tras dicha detención, sobre las 09:45 horas del mismo día, agentes del Grupo III de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife, acudieron a la NUM007 planta del Hotel Taburiente, en la que se encuentra la habitación nº NUM005 , donde constaba alojado el encausado Baldomero , sorprendiendo al encausado Apolonio cuando, alertado por la detención de su consorte criminal, abandonaba dicha habitación portando una maleta tipo trolley al tiempo que manipula un teléfono móvil, procediéndose a su inmediata detención y consiguiente inspección de la maleta en cuyo interior se hallaron los dos paquetes conteniendo la cocaína incautada antes descrita, así como un rollo de cinta adhesiva parcialmente usado, una báscula de precisión dentro de su caja, marca ELECTRONIC KITCHEN SCALE, unas tijeras con mango de color verde, y dieciocho gomas elásticas.

Al tiempo de su detención el encausado Apolonio llevaba consigo tres teléfonos móviles que utilizaba para sus contactos criminales (uno, marca LG, modelo G3 BEAT, con número de IMEI nº NUM008 , de color blanco; otro, marca NOKIA modelo 1616-2, de color azul y negro, con IMEI NUM009 ; y otro, marca VODAFONE modelo 351, de color blanco, con IMEI nº NUM010 ), 590 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas al que se venía dedicando, varias anotaciones manuscritas de interés para la investigación, varios justificantes de ingresos bancarios, una tarjeta de embarque a nombre del coencausado Baldomero , una factura del Hotel Taburiente a nombre de Baldomero con fecha de entrada 23/12/16 y de salida 26/12/16, un resguardo de ampliación de la reserva hotelera hasta el 29/12/17, una portatarjeta/llave de la habitación nº NUM005 del hotel antedicho a nombre de Baldomero con las fechas de entrada y salida referidas, tres resguardos de envíos de dinero.'

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2018 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala tuvo por recibido el rollo de procedimiento abreviado nº 92/2017 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia de 20 de marzo de 2018 , interpuesto por las representaciones de don Apolonio y don Baldomero . Asimismo se reseñó la composición de la Sala que había de conocer y resolver el recurso y, no habiéndose solicitado la práctica de prueba, se ordenó la entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para el señalamiento de día y hora para la deliberación, votación y fallo del recurso.



TERCERO.- Mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2018, la Sala acordó el señalamiento de la deliberación, votación y fallo para el día 22 de mayo de 2018.



CUARTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Apolonio y de Baldomero se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado n.º 92/2017, dimanante del PA n.º 2895/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de dicha capital, por virtud de la cual se condena a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para su distribución con destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 º y 369.1.5ª del Código Penal , concurriendo en Apolonio la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 euros) y al pago de la mitad de las costas procesales a Apolonio , y a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de CIEN MIL EUROS (100.000 euros) y al pago de la mitad de las costas procesales a Baldomero .

El recurso interpuesto por la representación de Apolonio , anunciado y fundamentado como recurso de casación y que debe entenderse amparado en el artículo 846 Ter, en relación con el artículo 790.2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a denunciar infracción legal de la sentencia por la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.4ª del Código Penal en relación con el artículo 21.7ª (anterior artículo 21.6ª CP ) del mismo Cuerpo Legal.

El recurso interpuesto por la representación de Baldomero , sin invocación del precepto legal en que se ampara la impugnación, viene a denunciar la vulneración por la sentencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- El primero de los recursos impugna la sentencia al no haberse apreciado en la misma la concurrencia de la circunstancia analógica de confesión, argumentándose en el recurso que el apelante confesó e indicó lo ocurrido, desde el primer día, a los agentes que lo detuvieron, contestando a todas las preguntas sin dudar, y que en el procedimiento ha dicho todo lo que sabía.

Como expone la STS 165/2017 de 14 de marzo (ROJ 1037/2017), 'La doctrina de esta Sala, manifiesta entre otras, en sentencias 1071/2006 de 9 diciembre , 544/2000 de 21 de junio , 25/2008 del 29 enero , 1238/2009 de 11 de diciembre , 1188/2010 de 30 diciembre , 246/2011 de 14 abril , 1126/2011 de 2 noviembre , 708/2014 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estaba en el factor subjetivo de pesar y contricción, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS.

21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )'.

Continúa la mencionada resolución manifestando lo siguiente: 'Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ) Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art.

21.4, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 )'.

Conforme con el criterio del Tribunal de instancia, esta Sala considera que no cabe la apreciación y estimación de la concurrencia de la referida atenuante por analogía y que, por ello, el recurso ha de ser desestimado. Ha quedado acreditado en el plenario por la prueba documental y la testifical allí practicada, que la detención del recurrente se produjo unas dos horas después de que fuera detenido su compañero de habitación en el Hotel Taburiente de Santa Cruz de Tenerife, el coacusado Baldomero , por razón de la requisitoria emitida contra el mismo por un Juzgado de Marbella. Al apercibirse los agentes del Grupo de Seguridad Ciudadana del Cuerpo Nacional de Policía que detuvieron a Baldomero que en el interior de la habitación se encontraba otra persona, Apolonio , que mostraba una actitud esquiva y trataba de ocultarse ante los agentes tapándose con una sábana, los referidos agentes le solicitaron su filiación. Una vez en Comisaría con el detenido requisitoriado, dichos agentes dieron cuenta a sus compañeros de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de que tanto al detenido, Baldomero , como al otro ocupante de la habitación les constaban antecedentes por delito de tráfico de drogas. Por tal motivo, agentes de la referida UDYCO se desplazaron al hotel Taburiente y, tras acceder a la NUM007 planta del mismo, procedieron a detener al recurrente cuando aquel portaba una maleta e intentaba efectuar una llamada telefónica y, cerrando la puerta de la habitación, se disponía a abandonar el hotel dejando en la habitación algunas pertenencias.

Al ser requerido por los agentes para que mostrara lo que llevaba en la maleta, aparecieron en su interior dos paquetes junto con un rollo de cinta adhesiva ya utilizado, una balanza de precisión, unas tijeras y 18 gomas elásticas y, en ese momento, el detenido manifestó que los dos paquetes eran de cocaína, tal y como, efectivamente, quedaría luego comprobado que se trataba de un total de casi 2 kilos de dicha sustancia. En su declaración en Comisaría, el día 29 de diciembre de 2016, y posteriormente en su declaración judicial del mismo día, el recurrente reconoció, en lo esencial, que tenía la cocaína, que la había recogido en Tenerife para intermediar en una compraventa de dicha sustancia y que su compañero de habitación no tenía que ver nada con la droga. Tanto en una como en otra declaración el recurrente se negó o rehusó declarar sobre determinadas preguntas, como fueron las que le efectuaron sobre quien le entregó la droga, quien era un contacto telefónico suyo denominado ' Valentín Técnico' o dónde tuvo escondida la droga durante 5 días, aunque a esta última pregunta declaró en el juicio oral que la había tenido escondida bajo unas piedras. En definitiva, y reiterando los motivados razonamientos que efectúa el Tribunal a quo en el Fundamento Jurídico Cuarto B) de la sentencia, no puede considerarse que el recurrente aportara informaciones determinantes, relevantes, decisivas y eficaces para el esclarecimiento de los hechos y de las personas intervinientes y relacionadas con los mismos, limitándose a reconocer que tenía cocaína en su maleta cuando fue interceptado por la Policía portando la misma y, lógicamente, ante dicha evidencia, carecía de sentido cualquier negación de la misma. Ninguna otra colaboración se obtuvo del aquí apelante y sólo el celo policial y su actuación e investigación, amparada por las necesarias autorizaciones judiciales, han permitido descubrir lo realmente acaecido.



TERCERO.- El recurso interpuesto por Baldomero impugna la sentencia dictada en primera instancia al considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo y la indebida apreciación de prueba indiciaria. En su extenso recurso, la parte apelante viene a realizar un legítimo pero subjetivo análisis del resultado de todas las pruebas actuadas en el plenario. Así, en lo esencial, el recurrente alega que no se realizó ninguna investigación policial en relación con el apelante; que no se le sometió a seguimiento o vigilancia alguna, y que no se contrastó si existía alguna huella digital del mismo en la maleta o en los dos paquetes de droga encontrados en su interior, y que pudieran haber evidenciado su participación en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. El apelante, de otra parte, dedica también su recurso a desmontar la, según él, interpretación puramente subjetiva que hace el Tribunal a quo de los mensajes y conversaciones por whatsapp que se cruzaron entre ambos acusados y entre el ahora recurrente y terceras personas. En definitiva, se viene a denunciar que la condena de que ha sido objeto Baldomero obedece a especulaciones dialécticas del Tribunal, sin base probatoria de cargo que la justifique.

En su constante y reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes entre otras muchas, la STS 165/2014, de 25 de febrero , la de 2 de febrero de 2017 (ECLI 314/2017) y la reciente STS 158/2018 de 5 de abril (ECLI 1284/2018), el Alto Tribunal tiene declarado lo siguiente: 'El principio constitucional de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ? 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados? 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales? 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas)? 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su totalidad ( prueba razonada ).' Así mismo, el ATS 205/2014, de 30 de enero señala que: 'Esta Sala ha declarado también, con reiteración, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria? que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva? que tenga el sentido preciso de cargo? que permita imputar a una persona objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado? y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica (por todas STS 1147/2011, de 3 de noviembre )'. Por su parte, la STC 55/2015, de 16 de marzo expone que, 'Sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

En consecuencia, en esta segunda instancia tampoco corresponde a la Sala de apelación el volver a enjuiciar los hechos, sino que su función consiste en comprobar que ha existido prueba de cargo practicada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediatez y contradicción; que la citada prueba es suficiente, licita, lógica y razonada y además y por último que, de existir prueba de descargo, ésta haya sido debidamente rebatida. En definitiva, como señala la mencionada STS 158/2018 de 5 de abril , '...se autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. (.) El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia'.

Por otra parte, conforme señala la STS de 2 de febrero de 2017 (ECLI 2017:314), 'La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben de reunir una serie de condiciones. Concretamente, desde el punto de vista material, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STC 175/2012 y STS 193/2013 , entre otras)'.

En el presente recurso de apelación no se discute la legalidad de las pruebas practicadas en el juicio oral ni que su práctica no haya sido adecuada a los principios procesales que rigen el plenario. Lo que se niega por el recurrente es el carácter incriminatorio o de cargo de la prueba practicada y se rebate la inferencia que hace el Tribunal de la prueba indiciaria tomada en consideración. Sin embargo, el Tribunal de instancia, en una resolución extensamente razonada, disecciona toda la prueba directa y la de carácter indiciario practicada en el plenario y concluye de forma clara, firme y contundente en la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

Las alegaciones del recurrente referidas a la falta de investigación por la Policía sobre su persona; el que no se le sometiera a seguimiento o vigilancia alguna, y el que no se contrastara si existía alguna huella digital del mismo en la maleta o en los dos paquetes de droga encontrados en su interior, carecen de trascendencia alguna si, como declararon los testigos del Cuerpo Nacional de Policía que comparecieron al plenario, los agentes carecían de conocimiento previo alguno de los coacusados y, hasta que fueron detenidos en relación a estos hechos, tras contrastarse sus antecedentes policiales, se desconocían las actividades a que pudieran venir dedicándose los mismos durante su estancia en la isla de Tenerife, sobretodo, cuando el coacusado Apolonio ni siquiera constaba registrado en el Hotel Taburiente en el que se hospedaron él y el recurrente a partir del día 23 de diciembre de 2016, y, respecto a este último, hasta que se apercibieron los agentes que frente al mismo se había cursado una requisitoria, nada justificaba una intervención policial en su contra. El que no se investigara la posible existencia de huellas dactilares del apelante en la maleta que portaba la droga y en los paquetes de la misma carece de interés, además de irrelevancia, primero porque dicha maleta y droga no eran del recurrente y, segundo, porque la investigación sobre los teléfonos que portaban, dos móviles cada uno de los acusados, judicialmente autorizada, fue la que permitió a los agentes el determinar la participación correspondiente a Baldomero , que era la de contactar con las personas adecuadas para 'colocar' aquellos casi 2 kilos de cocaína.

De otra parte, aunque estaban informados por el presidente del Tribunal de su derecho constitucional a no declarar contra si mismos y a no declararse culpables, tanto el recurrente como el coacusado contestaron a las preguntas que les fueron formuladas. Sin embargo, en el caso de Baldomero , no obstante la aparente contundencia de sus respuestas, incurre en claras contradicciones en su declaración, como cuando explica que es lo que quería decirle a uno de sus interlocutores, Feliciano , el día 16 de diciembre de 2016, cuando afirmaba que iba a llevarle una pierna asada sólo para él y en el plenario contesta que iba a guisarla en casa de Feliciano ; tampoco sabe explicar que quería decir Feliciano cuando le responde 'así puedo llevar el mostrario (muestrario)', cuando no se ha acreditado actividad empresarial alguna del referido Feliciano de venta de mercancías que se exhiban en muestrario; tampoco da una explicación lógica de porque le dice a Feliciano que 'eso de Tenerife se complicó bastante' (en conversación producida 15 días antes de que llegara a esa isla), o cuando trata de explicar a que se refería cuando en conversación con un tal Curba, identificado como Celso , habla de llevarle 'los aparejos', de salir a pescar, o de 'los atunes'. Igualmente, cuando el recurrente no sabe que explicación dar a lo que se le pregunta manifiesta que es una forma de hablar, como así consta en la grabación del juicio oral. Además de ello, hay un número importante de indicios, que desgrana el Tribunal con minuciosidad, que permiten acreditar la participación del recurrente en los hechos enjuiciados. Así, en primer lugar, el hecho de que el apelante acompañara a Apolonio a Tenerife, sabiendo que se trataba de una persona condenada por tráfico de estupefacientes y sin medios de vida conocidos y con la que tenía una relación superficial 'de verse en bares de Madrid'; el hecho reconocido por ambos de que, no obstante declarar el recurrente que había acompañado a Apolonio para servirle de guía y chófer, sin embargo, hicieran su vida por separado prácticamente todos los días, viéndose esporadicamente, cuando, además, Baldomero ha reconocido tener un conocimiento aparente de la isla, 'como turista'. Es un hecho acreditado y muy relevante el que los contactos del recurrente en la isla se produjeran sólo con personas relacionadas, investigadas o condenadas por delitos de tráfico de estupefacientes, mediante las conversaciones por whatsapp con las mismas, como ocurre con el mencionado Feliciano , condenado por delitos de tráfico de drogas;igualmente, reconoció el apelante que, inicialmente, él y el coacusado Apolonio se hospedaron en la casa de Higinio , persona vinculada también con el tráfico de estupefacientes, al que ninguno de los acusados conocía personalmente con anterioridad, y que se trata de un contacto de Baldomero del que ya había hablado con el venezolano identificado como Javier , igualmente relacionado con el tráfico de drogas, condenado por ello y con prohibición de entrada en territorio nacional, en mensajes de whatsapp del día 7 de diciembre de 2016, esto es, una semana antes de desplazarse a Tenerife, y al que también le dice textualmente el recurrente 'Tengo ahora por otra parte un rollo buenísimo donde tu vivías antes', en alusión a la isla de Tenerife. Resulta acreditado también por la documental existente en la causa que Baldomero se sirvió de Maximino , persona igualmente relacionada con el tráfico de drogas y éste, casualmente, fue la persona que conociendo, supuestamente, a Baldomero de coincidir a la hora de desayunar, se prestó a ceder al recurrente su DNI para inscribirlo como acompañante en el Hotel Taburiente, cuando era Apolonio quien realmente se hospedaba en la misma habitación con Baldomero . Por otra parte, el lenguaje, críptico unas veces y más claro otras, utilizado por el recurrente y sus interlocutores en sus mensajes de whatsapp, unido a los hechos a que se acaba de hacer referencia, se ha valorado por el Tribunal como exponente también de la participación del acusado en los hechos por los que ha sido enjuiciado, sobretodo cuando los especiales contactos de Baldomero en la isla y los términos en que se expresa con ellos ninguna relación guardan con la supuesta razón que alega éste como motivo de su viaje a Tenerife, esto es, el de servir de chófer y guía a Apolonio en la búsqueda de un local para instalar un locutorio, lo que, de otra parte no ha quedado acreditado.

También es un hecho indiciario y relevante el que, dadas las declaraciones exculpatorias del recurrente, éste hiciera uso de dos teléfonos móviles cuando, según sus manifestaciones, se había desplazado a Tenerife con Apolonio únicamente para servirle de guía y chófer en la isla; no se ofrece una explicación convincente que acredita la razón de esa tenencia y utilización de dos teléfonos móviles. En definitiva, hay una variada y significativa prueba indiciaria valorada por el Tribunal que, junto a la prueba directa practicada, conduce a la condena del recurrente.

Por último, debe además concluirse en lo que señala la reciente STS 195/2018, de 24 de abril de 2018 (ECLI 2018:1490), que expone lo siguiente: 'En definitiva, el análisis de la prueba indiciaria llevado a cabo por los jueces de instancia despeja cualquier duda acerca de la autoría del recurrente. En la STC 146/2014, 22 de septiembre se recuerda que: «han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas STC 126/2011, de 18 de julio ) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia «nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ». Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- No se aprecian motivos para la imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de don Apolonio y don Baldomero contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 92/17, dimanante del PA n.º 2895/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de dicha capital la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación, el cual habrá de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, debiendo formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.