Sentencia Penal Nº 18/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de apelación 14/18
Audiencia Provincial de Valencia
Sección 5ª
ROLLO Audiencia Provincial Nº65/2017
Procedimiento Abreviado Nº 1016/16
Juzgado de Instrucción Nº4 de Valencia
SENTENCIA Nº 18/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dña. Carmen Llombart Pérez
D. Rafael Perez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 605/2017, de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial
de Valencia, en su procedimiento abreviado Nº Rollo 65/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido
ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Valencia con el número 1016/2016, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Jesús Ángel representado por el Procurador de
los Tribunales D. Pascual Pons Font y dirigido por el Letrado D. Raúl Ortega Ortiz; como apelado, el Ministerio
Fiscal; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Llombart Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Sobre 23:30 horas del día 1 de junio de 2016, el acusado Jesús Ángel , mayor de edad, DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, circulaba con la motocicleta ....NXY por la calle de la Paz de Valencia, cuando trató de eludir un control preventivo de la policía. Tras el cacheo que le fue efectuado por el agente de policía nº NUM001 le fue ocupado en el interior de su bolsillo derecho del pantalón, 3 envoltorios de cierta sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 1,22 gramos y con una pureza del 54 %, lo que supone una sustancia pura de 0,65 gramos, y 9 envoltorios más de cierta sustancia que resultó ser también cocaína, con un peso de 4,17 gramos y con una pureza del 53 %, lo que supone una sustancia pura de 2,2 gramos, que el acusado tenía destinado para el consumo de personas indeterminadas, así como 25 euros fruto de su ilícita actividad. La sustancia ocupada ha sido valorada en 346,08 euros.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Ángel (DNI NUM000 )como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 segundo apartado del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, accesoria de suspensión del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con responsabilidad personal de dos días de privación de libertad en caso de impago voluntario o por apremio, acordando la destrucción de la droga, el decomiso del dinero ocupado al que se dará el destino legal y el pago de las costas del proceso. Devuélvasele al condenado el radiotransmisor Baofeng ocupado.

Abonamos al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se le impone, deberá abonarse, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Jesús Ángel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 846 ter de la LECrim, recurre el condenado en la instancia, la sentencia dictada por la A.P. de Valencia en base a los siguientes motivos: A.- Se alega en el recurso como motivos de impugnación el quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a que de los fundamentos jurídicos de la sentencia se aprecia una falta de apreciación de las pruebas propuestas por la defensa lo que supone una predisposición al fallo.

B.- Error en la valoración de la prueba. No se cuestionó el día del juicio oral ni la ocupación, composición y valor de la sustancia intervenida, y si la tenencia de la misma por el acusado. Tenencia que se amparaba en el consumo compartido del acusado con un grupo de amigos que testificaron el día del juicio. La justificación de la Audiencia para no dar por acreditado el consumo compartido basándose en que las cifras sobre los importes recibidos, precio de la compra y consumidores no cuadran, no tiene en cuenta la prueba practicada propuesta por la defensa y se aparta de los requisitos fijados jurisprudencialmente por el TS para dar por acreditado ese consumo compartido y que son: 1. Que las personas participantes en el consumo deben ser adictos, concepto en el que se incluyen los consumidores de fin de semana o con ocasión de eventos . 2. Que el consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder al mismo o a la distribución. 3. El consumo ha de referirse a un pequeño grupo de consumidores ciertos y determinados.4.

Debe de tratase de consumo inmediato y su cantidad mínima. Entendiendo que esa tenencia material de las sustancias intervenidas ejecutada por uno de los intervinientes en el consumo compartido debe entenderse como atípica y no como favorecimiento del acto de disposición de la sustancia , en el momento en que tuvieron lugar los hechos, el 10 de junio de 2016, los consumidores habían quedado a fin de comer juntos al día siguiente en casa del acusado, donde iban a realizar una comida a modo e fiesta con la intención de asistir con posterioridad a un festival de música que tenía lugar en la Ciudad de las Artes y la Ciencias de Valencia, siendo es esta comida donde iban a consumir las sustancias aprendidas. En definitiva la valoración de la prueba testifical realizada por de los Magistrados de la Audiencia es errónea al existir total correspondencia y coherencia entre los testigos que evidencian que el destino de la sustancia era para consumo compartido en una comida.

C.- Infracción de ley por indebida aplicación del art 368 segundo apartado del Código Penal por entender la conducta del acusado atípica y de acuerdo con ello se corrija las apreciaciones erróneas que han sido apreciadas por la Audiencia Provincial, como que el destino de la sustancia intervenida era para la distribución a terceras personas , pues que no existe animo en la persona del acusado quien, en atención a las circunstancias del supuesto, a su consideración y reconocimiento como adicto a cierto tipo de sustancias estupefacientes, así como a la ausencia de antecedentes penales, cabría ser enmarcado en el último eslabón del tráfico de drogas, el cual corresponde al consumidor.

Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia acordando la libre absolución del recurrente del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que 'el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.' En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que el T.S. ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria...'

TERCERO.- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones del recurso de apelación y de las de oposición al mismo, se pueden establecer las siguientes consideraciones: A.- La sentencia en el fundamento de derecho primero valora de forma racional, detallando la adecuación de los hechos probados, cuya modificación no se pide expresamente, a la doctrina del TS sobre el consumo compartido, concluyendo su no concurrencia y pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, tras su análisis conjunto sobre la base de una práctica de la misma bajo el principio de inmediación, que sitúa al Tribunal de instancia en una especial posición a fin de valorarla adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla.

B.- No se discute la posesión de la sustancia intervenida ni las circunstancias en que se produjo la detención. Hay que tener en cuenta que la intervención policial se produce en un control rutinario, que el acusado intenta esquivar, y posterior ocupación de la droga, y que la cocaína intervenida estaba distribuida en 12 bolsas o papelinas preparadas para su distribución a terceras personas.

La sentencia excluye lo alegado por el recurrente y sus amigos de que el destino de la sustancia era para ser consumido en una comida y que la había adquirido por encargo, por apartarse de la doctrina del TS sobre la materia analizando detalladamente todas las manifestaciones realizadas el día del juicio oral por los testigos.

C.- Este Tribunal, sin alteración alguna del relato de hechos probados -que se acepta en sus propios términos-, partiendo precisamente de la valoración probatoria efectuada por la Sala a quo y de su motivación que es racional y suficiente en la descripción y apreciación del factum comparte en su totalidad la calificación de los hechos y su tipicidad excluyendo el consumo compartido que daría lugar a la atipicidad de la conducta.

Solo a mayor abundamiento resaltar tal como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial y recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio 'que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.

Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.' La figura del consumo compartido, conforme a la doctrina expuesta, tiene un carácter excepcional o restrictivo.

Razona la Audiencia para inferir la tenencia preordenada al tráfico o de favorecimiento a terceros en que las cifras sobre los importes recibidos, precio de la compra y número de consumidores no cuadran, analizando las declaraciones de los supuestos miembros del grupo con los que iba a compartir la sustancia incautada. De ellas no se infiere el cumplimiento de los presupuestos básicos para la apreciación del consumo compartido, el acusado refiere que cada uno de los 5 amigos le dio 60€ y que la compro a 50€ el gramo por 300€, que solicito su fraccionamiento para repartirla mejor entre ellos, que iban a hacer una comida y que eran consumidores al menos esporádicos. Frente a ello la testigo hermana del acusado declaro que le dio 30 o 50€ entrando en contradicción con lo declarado por el acusado; su hermano manifestó que le entrego 60€ que es 1 gramo por lo que el precio de la compra por gramo no coincide; que el número de envoltorios 12 no guarda proporción con 5 consumidores habiendo insistido el acusado que la distribución y fraccionamiento lo solcito para poder repartirlos en partes iguales entre todos, que no se acredita que fuese en un lugar determinado ya que no se identifica el sitio , ni a consumir de forma inmediata pues no cuadran fechas y circunstancias.

En definitiva, tales elementos probatorios ponen de manifiesto que la inferencia del Tribunal de instancia de la preordenación de las sustancias intervenidas al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y de la no concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido es lógica y razonable. Teniendo en cuanta, además, que la identificación de los amigos que le habían hecho el encargo fue distinta ya que mientras en su declaración ante el juez de instrucción nombra a una tal Cecilia luego su letrado aporta entre los testigos a Cosme y ya no aparece Cecilia , que el domicilio del acusado según costa en las actuaciones es el mismo que el de sus hermanos y estos manifiestan que la comida era en casa del acusado, sin identifica el lugar donde pretendían consumir. La conducta del acusado cuando ve el control rutinario intentando esquivarlo lo que fue advertido por el funcionario policial, que declaro junto con sus compañeros, a quien el acusado le dio otra versión de los hechos ( que su jefe , un tal Emiliano dueño de la discoteca en que trabajaba, le había dicho que llevase la droga a un bar y se lo diese a una persona ) y es sabido que conforme a la jurisprudencia de TS ( SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.; que la fecha de la comida donde iban a consumir y luego irse a un festival era para el 11de junio, sábado y según el jefe del acusado este trabajaba los sábados y domingos en la taquilla vendiendo las entradas . Por ultimo no existe dato objetivo alguno que evidencia que el acusado y los testigos fuesen consumidores esporádicos de cocaína, ni el nivel de consumo puesto que se limitaron a referir que eran consumidores y solo uno que había estado a tratamiento de desintoxicación, consumidores de fin de semana precisamente cuando el acusado trabajaba.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional, y no otorgó credibilidad a los testimonios de los hermanos y amigos del acusado por las imprecisiones y contradicciones en las que incurrieron. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto deben rechazarse las alegaciones del recurso, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y la culpabilidad del recurrente.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Sin que pueda considerarse que la cantidad de sustancia intervenida era para su consumo primero porque el acusado no lo dijo en momento alguno, segundo por qué no queda acreditada su condición de consumidor de cocaína como para justificar las 12 papelinas que llevaba y tercero que la cantidad intervenida de cocaína excede de la que un consumidor puede llevar para su consumo según criterio mantenido por el T.S Vistos los requisitos establecidos para apreciar la figura del consumo compartido, éstos no concurren en el caso de autos.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Ángel contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia con el número 1016/2016.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.