Sentencia Penal Nº 18/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00018/2018
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
A CORUÑA
Teléfono: 981184876 Fax: 981184887
PROCEDIMIENTO: RPL 15/18
S E N T E N C I A nº
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 1489/2016 seguido en la Sección
1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña por un delito de estafa y falsedad (Rollo 115/17 ),contra el acusado,
Pelayo . Es parte en el recurso, como apelante, el acusado ahora nombrado, representado por el Procurador D.
José A. Gómez Calvin y asistido por el Letrado D. Raúl González González, siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (Rollo 115/17 ) se siguió en juicio oral y público la causa instruida con el Nº de DPA 1489/2016, por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de A Coruña. Referida Audiencia dictó sentencia con fecha 28/3/18 con el siguiente pronunciamiento: ' Condenar a Pelayo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa a: · Las penas de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de diez meses, con una cuota de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

· Indemnizar a Roque con la cantidad de 989 €, a Florentino con la de 250 € y a Regina con la de 245 €, todas ellas incrementadas con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el art. 576 LECi.

· Con abono de la prisión provisional sufrida.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO .- Mencionada sentencia contiene los siguientes hechos probados: ' Pelayo , guiado por la intención de lograr un beneficio ilícito, publicó distintos anuncios en internet en los que ofrecía sus servicios para la reparación de electrodomésticos como servicio técnico oficial de diferentes marcas. En ese anuncio se indicaba como teléfono de contacto el número NUM000 , en el que se recibían los avisos y desde el que se remitían los encargos a Pelayo , que se comunicaba con los posibles clientes a través del teléfono número NUM001 para concertar una cita en el domicilio y realizar la reparación solicitada. El acusado carecía de la condición de servicio técnico oficial de ninguna marca de electrodomésticos y no tenía intención de hacer reparación alguna, sino solamente de conseguir que los usuarios le abonasen una cantidad de dinero con la promesa de llevar a cabo las labores de reparación. Para dotar de crédito a su actividad, Pelayo creaba una apariencia de profesionalidad a través de la propaganda citada y con la emisión por sus supuestos servicios de facturas con datos ficticios y a nombre de una empresa que en realidad se correspondía con la filiación de su padre, ya fallecido, incluyendo un domicilio social en la calle Juan Flórez de A Coruña que en ningún momento existió, llegando a simular la firma de alguno de los usuarios en el apartado del documento en el que figuraba la denominación 'firma cliente'.

Siguiendo esa mecánica, el 5 de octubre, en compañía de otra persona no identificada, fue al domicilio de Regina , sito en la Ronda de Monte Alto 44 3ºA, para efectuar la reparación del frigorífico que Regina había encargado. Ésta entregó a Pelayo 150 € como pago de la pieza que debía cambiar. Al día siguiente, sobre las 18 horas, fueron para cambiar la pieza, lo que no hicieron. Regina le abonó los 95 € pendientes de pago, entregándole el acusado una factura en la que incluyó los datos ficticios antes señalados, haciendo constar el nombre de su padre fallecido, Jesús Luis , y un DNI que no le correspondía. El frigorífico no fue arreglado, por lo que su dueña reclamó a Pelayo , quien le puso diversas excusas y nunca llegó a efectuar el trabajo por el que había cobrado.

El 10 de octubre de 2016, sobre las 16 horas, acudió en compañía de otra persona no identificada al domicilio de Roque , sito en C/ DIRECCION000 de A Coruña, para reparar la lavadora. Roque les entregó 300 € de los 490 € a los que Pelayo le dijo que ascendía el total de la reparación, con el compromiso de que al día siguiente pasarían para cambiar la pieza estropeada por otra nueva. El día 13 volvieron al domicilio, en el que les atendió la empleada de hogar, Dolores . Tras manipular la lavadora, el acusado rompió el motor y le dijo a Dolores que entregaría una lavadora nueva ante la imposibilidad de repararla. Ante ello la empleada le entregó la cantidad de 190 € pendiente de abono y Pelayo le dio una factura en la que estampó una firma en donde correspondía que lo hiciera Roque y con el contenido figurado ya señalado. Roque tuvo que sustituir la lavadora que rompió Pelayo por otra de similares características cuyo precio ascendió a 499 €.

El 11 de octubre, sobre las 17 horas, Pelayo , acompañado de otra persona no identificada, se personó en el domicilio de Florentino , sito en RONDA000 NUM002 de A Coruña, con el pretexto de efectuar la reparación del lavavajillas que Florentino había solicitado. Éste entregó a Pelayo 250 € que le dijo que costaba la pieza necesaria para efectuar la reparación, por lo que recibió una factura elaborada de manera similar a la descrita en el anterior caso. Pelayo no volvió al domicilio de Florentino para hacer la reparación prometida.

Con anterioridad a estos hechos, Pelayo había sido condenado como autor de delitos de estafa por sentencias firmes de 10-02-2016 a la pena de prisión de seis meses; de 17-02-2016 a la pena de prisión de cuatro meses; de 04-05-2016 a la pena de prisión de un año; de 20-04-2016 a la pena de prisión de un año; de 06-09-2016 a la pena de prisión de un año y nueve meses; y de 24-08-2016 a la pena de multa de dos meses.

El acusado estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 4 de noviembre de 2016 hasta el 30 de enero de 2017'.



TERCERO .- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación el acusado Pelayo , impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Mediante diligencia de 29/5/18 se hizo constar la recepción en la Sala del Rollo de la Sección 1ª de la Audiencia de A Coruña Nº 115/17, con las DPA 1489/16 del juzgado de Instrucción Nº 8 de A Coruña.

Por providencia del mismo día se acordó formar el Rollo del recurso de apelación correspondiente (Nº 15/2018) y se designó ponente y Sala, con lo demás correspondiente.



QUINTO .- Mediante providencia de 6/6/18 se señaló para deliberación el día 15 siguiente, como así tuvo lugar. Esta providencia también dejó definitivamente conformada la composición de la Sala en atención a la baja por enfermedad del magistrado D. Pablo Á. Sande García.

Por la Audiencia Provincial se remitió el CD de la grabación del juicio como obra en el Rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Como reflejan los antecedentes de hecho, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña es recurrida por el acusado en la causa en solicitud de su revocación y de que se dicte otra 'por la que se absuelva a D. Pelayo por apreciar la eximente de estado de necesidad o bien subsidiariamente se le aplique dicha circunstancia como atenuante muy cualificada con imposición de la pena de multa en su cuantía mínima, con imposición de las costas'.

A estos efectos, en el recurso se formulan los siguientes motivos -que en todo caso se dan por reproducidos en su integridad- con la denominación (790.2 LECr.) de alegaciones: A) En la primera se invoca 'Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los artículos 248 y 250 del C.P .'.

En su desarrollo, el recurrente argumenta lo fundamental siguiente: 'En primer lugar, ha de indicarse que la sentencia ahora recurrida incurre en un error en los hechos probados. Y ello es así porque el acusado no se publicitó nunca en Internet y no consta en absoluto acreditado que fuera él quien publicara los anuncios que obran en autos. Lo cierto es que dichos anuncios no eran realizados por el acusado sino que corresponden a empresas de multiservicios que una vez recibido el encargo lo derivaba a uno de los profesionales con los que tenía relación, entre los que se encontraba el Sr. Pelayo ...'; '... En definitiva, es evidente que el Sr.

Pelayo no se anunciaba en Internet, sino que la que se anunciaba y anuncia en la actualidad, es una empresa de 'call center' que una vez recibidos los avisos los deriva a los operarios que procedan, entre los que se encontraba el Sr. Pelayo , los cuales trabajan con la misma a comisión en función de los encargos. El Sr.

Pelayo acudía a donde le enviaba dicha empresa que era la que se anunciaba y contactaba inicialmente con el cliente. Por otro lado, existe un evidente error en la calificación jurídica de los hechos como delito de estafa de los artículos 250.1.8º y 248 y ello se deduce del propio contenido de la prueba practicada en el acto de la vista oral. El mero hecho de no finalizar la reparación de los tres supuestos que obran en autos no quiere decir que nunca realizara las reparaciones que efectuaba... No es cierto que el acusado no quisiera hacer las reparaciones como indica la sentencia y que, por tanto, estuviera en su ánimo desde el inicio el ánimo de engañar al cliente...'; 'Como ya se ha dicho, el acusado acudía a realizar las reparaciones que se encargaban y normalmente las hacía, si bien en algún caso concreto como el que nos ocupa, ante la dificultad de la reparación... y dada su precaria situación económica... no podía devolver las cantidades recibidas a cuenta... Pero en ningún caso, como se ha dicho, había ningún ánimo inicial de estafar a nadie'.

B) En la segunda se alega 'Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal '. Se argumenta que el motivo por el que el Sr. Pelayo 'acabó realizando trabajos de reparación para los que no estaba titulado... no fue otro que la necesidad de tener algún tipo de ingreso con el que hacer frente a la más que precaria situación económica de su familia. En el acto de la vista se aportó como prueba... Así consta acreditado que la esposa no tenía ninguna prestación... Y que el que tenía concedido el acusado finalizó en septiembre (constan los certificados del SEPE) e igualmente constan las solicitudes de ayudas... lo que motivó en última instancia el desahucio de la vivienda...'. Termina la alegación diciendo que 'Se aprecia pues que en el presente caso nos encontramos con la concurrencia de todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la aplicación de dicha eximente...'.

C) En la tercera y última se invoca 'Falta de proporcionalidad', argumentando que esta vulneración se produce 'al imponer al acusado una cuota de multa de 6 €/día...', siendo más adecuada -dice la parte finalmente- la cuota mínima legal de 2 €/día 'para el caso de no apreciarse la eximente expuesta anteriormente', aduciendo que se ha acreditado que el acusado y su familia no tiene ningún tipo de ingreso y demás que dice.



SEGUNDO .- El artículo 846 ter. 3 de la LECrim . establece que son de aplicación al recurso de apelación de que aquí se trata los arts. 790, 791 y 792 de la ley. Conforme a ello, uno de los potenciales motivos legales del recurso de apelación presente es el error en la apreciación de las pruebas, ya se trate de un error de mero hecho, ya de derecho, o si se invoca la insuficiencia probatoria o una valoración carente de racionalidad, arbitraria o contraria a las reglas de la lógica, la experiencia o las reglas de la ciencia.

Al respecto, retomar la STSJ Galicia de 31/1/2018, recurso de apelación 13/2017 , cuando dejó dicho lo siguiente: 'Notemos que, con la dicción del párrafo tercero del artículo 790.2 y del 792.2 de la citada norma , ni siquiera puede el tribunal de apelación, en el caso de sentencia absolutoria en primera instancia, valorar por sí mismo la prueba, ni siquiera la documental, y se ha de limitar a anular el fallo con indicación de la infracción cometida en su ponderación. Aunque en los supuestos de sentencias condenatorias, como es el caso, esta limitación no existe, el tribunal de apelación, y más cuando no se ha propuesto prueba alguna en segunda instancia, se encuentra lejos del plenario en el que fueron practicadas las pruebas. Y si bien es obvio que la inmediación nunca es por sí sola garantía de acierto, también lo es que coloca al Tribunal de instancia en una inmejorable posición para la tarea que le impone el art. 741 de la LECrim . Aun aceptando que se puedan revisar en grado de apelación los presupuestos fácticos de la sentencia condenatoria, dada la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes, es lo cierto que tal revisión, como ya hemos puesto de manifiesto, no puede proceder del hecho de que la parte haya elaborado una versión alternativa de los hechos. Al contrario, se ha reiterado que 'la suficiencia de la declaración de la víctima - STS de 21 de septiembre de 2017 , ya citada- ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. La STC 9/2001, de 20 de febrero recuerda que <... el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5) ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4)'. Pueden leerse también la STC 9/2011 y las SSTS 474/2010 ...'.

Con este contexto, y el que asimismo constituyen los fundamentos de la sentencia recurrida, el examen del primer motivo del recurso no conduce a ninguna modificación relevante de los hechos que la Audiencia declara probados, de incidencia en las calificaciones jurídicas, ni, tampoco, a admitir infracción alguna, por indebida aplicación, de los artículos 248 y 250 del Código Penal , primera 'alegación', motivo, del recurso interpuesto.



TERCERO .- Comienza su relato de hechos probados la Audiencia Provincial declarando que el acusado 'guiado por la intención de lograr un beneficio ilícito, publicó distintos anuncios en Internet en los que ofrecía sus servicios para la reparación de electrodomésticos como servicio técnico oficial de diferentes marcas. En ese anuncio se indicaba como teléfono de contacto el número NUM000 , en el que se recibían los avisos y desde el que se remitían los encargos a Pelayo , que se comunicaba con los posibles clientes a través del teléfono número NUM001 para concertar una cita en el domicilio y realizar la reparación solicitada. El acusado carecía de la condición de servicio técnico oficial de ninguna marca de electrodomésticos y no tenía intención de hacer reparación alguna...'.

En el fundamento jurídico 1º de la sentencia recurrida, la Audiencia Provincial también pone de relieve las pruebas que se traducen en los hechos que declara: 'El acusado reconoce que acudió a los domicilios de Regina y Roque y que no efectuó las reparaciones encargadas, y no negado otro tanto respecto de Florentino , sino solamente el olvido o la ignorancia sobre esa concreta actuación. Y los tres perjudicados y la empleada doméstica de uno de ellos testifican con una convicción y claridad que tendría eficacia suficiente...

aunque Pelayo hubiera negado los hechos o planteado una versión alternativa a la de la acusación. Todos ellos indican que entraron en contacto con el acusado por un anuncio en internet y que este acudió a sus domicilios, se comprometió a reparar el electrodoméstico averiado, cobró una cantidad... entregó una supuesta factura y no volvió para cumplir su compromiso...'.

En suma, las diversas pruebas practicadas en juicio - entre ellas, y aparte del testimonio del acusado, la testifical directa de los perjudicados y la empleada de hogar de uno de ellos-, lícitas, de cargo e inmediadas por la Audiencia, avalan en lo correspondiente la declaración judicial, el relato de HDP y sin perjuicio de lo que después se dirá, también lo verdaderamente sustancial de los aspectos de que se viene a disentir en el motivo, de este modo ciertamente no determinantes en términos de un cuestionamiento o desvirtuación de la calificación jurídica que asimismo hace la Audiencia cuando afirma que los HDP son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 392.1 en relación con el 390.1 º, 2 º y 3 º y 74 CP , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 250.1.8 º, 248 y 74 del CP , penado conforme al artículo 77.1 y 3 CP , del que es autor el acusado, hoy recurrente.

El relato probado, transcrito en su integridad en el antecedente de hecho segundo, es susceptible de que también venga a explicitar, así rectificándolo en todo caso, que, en realidad, no es que el acusado realizase los anuncios en Internet personalmente y de su persona como tal, según se alude en el recurso, sino que en ellos, y deducidamente a través de una empresa de servicios -con su relación correspondiente con el acusado y a la que este alude, si bien aquí intrascendente-, se indicaba un teléfono de contacto en el que se recibían los avisos y desde el que se remitían los encargos al acusado 'que se comunicaba con los posibles clientes a través del teléfono Nº NUM001 para concertar una cita en el domicilio y realizar la reparación solicitada...' (HP); que es lo que, en lo fundamental, se dice en la alegación del recurso que se examina, como quedó reflejado en el Fundamento 1º precedente. Ciertamente, como quedó antes transcrito, en el fundamento primero de la sentencia recurrida se consigna que los testigos indicaron 'que entraron en contacto con el acusado por un anuncio en Internet y que este acudió a sus domicilios...'.

En todo caso y en este sentido, en armonía con lo consignado en el fundamento anterior, quedan conformados los HDP por la Audiencia, que como tal y lo restante que contiene, por debidamente avalados por prueba lícita y de cargo practicada en juicio (declaración del acusado, testifical de los perjudicados y la empleada de hogar, cierta documental...), se mantienen en apelación, sin que los argumentos de la alegación que se examina conduzcan a otra conclusión que la expuesta. Destacar los testimonios de las personas afectadas por la conducta del acusado los días 5, 10 y 11 de octubre que se relata en los HDP.

A partir de ello, la infracción por indebida aplicación que de los artículos 248 y 250 del CP también se denuncia en la primera de las alegaciones del recurso, carece de toda viabilidad.



CUARTO .- En el suplico del recurso de apelación se pide la revocación de la sentencia de la Audiencia y que se absuelva 'por apreciar la eximente de estado de necesidad o bien subsidiariamente se le aplique dicha circunstancia como atenuante...'. Así, la parte, formalmente, no interesa la absolución sino por la razón expresa de 'apreciar' la eximente o atenuante de estado de necesidad, lo que de una u otra manera, se reconduce a términos de las alegaciones 2ª y 3ª del recurso dados sus contenidos, y no armoniza realmente con la denuncia de que 'existe un evidente error en la calificación jurídica de los hechos como delito de estafa del art. 250.1.8º y 248...'.

En todo caso, la infracción que de los arts. 248 y 250 del Código penal , el error en la calificación jurídica que de los hechos como delito de estafa, dice la parte, resulta inacogible. Como ya se anticipó, los HDP reflejan que el acusado es autor del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa por el que viene condenado. Y así debidamente lo razona la sentencia de la Audiencia en su Fundamento 2º.

Al respecto, las siguientes consideraciones: A) Que el acusado creó una apariencia engañosa que ocultaba una voluntad previa, consciente y decidida de no realizar el servicio por el que recibía dinero, como afirma la Audiencia, se deriva: De que está probado que carecía de la condición de servicio técnico oficial de ninguna marca de electrodomésticos, si bien el sistema de captación de clientes con que operaba y que se dejó anteriormente consignado (utilizando también al efecto la empresa de servicios que se dice en el recurso, con irrelevancia de tal relación a los efectos de que aquí se trata). De que manipulaba los electrodomésticos para aparentar reparaciones que no hacía, reparaciones que ni quería ni sabía llevar a cabo, reflejándose así en los HDP. De que solicitaba y recibía dinero a cuenta y entregaba unas aparentes facturas para colmar la situación de engaño en las que ni el DNI, ni la identidad ni la sede eran ciertos, llegando a estampar el acusado en una de ellas, la de Roque , la firma del cliente simulando su conformidad con el contenido. Se declara en los HDP, que a todos los efectos se consignan en antecedentes de hecho y que se dan aquí por reproducidos: '...creaba una apariencia de profesionalidad... y con la emisión por sus supuestos servicios de facturas con datos ficticios y a nombre de una empresa que en realidad se correspondía con la filiación de su padre, ya fallecido, incluyendo un domicilio social en la calle Juan Flórez de A Coruña que en ningún momento existió, llegando a simular la firma de algunos de los usuarios... Siguiendo esa mecánica, el 5 de octubre... fue al domicilio de Regina ...

El 10 de octubre de 2016... acudió... al domicilio de Roque ... El 11 de octubre... se personó en el domicilio de Florentino ...'. De que, asimismo, una vez recibido el dinero, el acusado nada reparaba ni solucionaba, acudiendo cuando era preciso a excusas absurdas.

B) La creación de documentos ficticios -las facturas- que consta, constituía un elemento sustancial para conformar el engaño intencional bastante exigido por el tipo penal, pues se trataba de un instrumento básico para que los perjudicados entregasen el dinero en aras de un arreglo de los electrodomésticos que el acusado nunca se había propuesto hacer ni tenía capacidad para ello. Y así, al igual que una voluntad inicial al efecto y ánimo de lucrarse ilícitamente, lo reflejan los HDP.

C) Resultan inocuas, y decaen por tanto, las alegaciones del recurrente, en torno a que 'El mero hecho de no finalizar la reparación de los tres supuestos que obran en autos no quiere decir que nunca realizara las reparaciones que efectuaba y que toda su actividad estuviera encaminada a la estafa de los clientes, sino que únicamente dejaba inconcluso aquellos trabajos que exigían unos mayores conocimientos técnicos...'; a que '... si bien en algún caso concreto como el que nos ocupa, ante la dificultad de la reparación o la ausencia de piezas de recambio no podía finalizar el trabajo y dada su precaria situación económica... no podía devolver las cantidades recibidas...'. Los HDP, que se mantienen en apelación como se dijo, explicitan en el caso de autos una conducta del acusado diferente e inequívocamente expresiva de que, al margen de situaciones económicas y familiares, actuaba desde el momento inicial con el fin de lograr un ilícito beneficio económico, consiguiendo recibir concretas cantidades de dinero en base al engaño que urdió y que se plasma en los HP, conducta así conformante del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa que apreció la Audiencia Provincial, y que fundamenta normativa y jurisprudencialmente en el Fundamento 2º de su sentencia.

Y D) En efecto, como dispone el artículo 248 el Código Penal , el acusado, con ánimo de lucro utilizó engaño bastante para provocar error en los perjudicados, induciéndolos a hacer en su favor y en perjuicio de aquellos los actos dispositivos de dinero que constan acreditados. El requisito del engaño precedente y concurrente, adecuado y eficiente al efecto, resulta del todo inequívoco en el caso habida cuenta de la acreditada conducta del acusado: si bien su falta de titulación y aptitud, conseguía a través de Internet y según se dijo avisos y encargos de reparación de clientes, acudiendo a sus domicilios con la apariencia de ser técnico al efecto para así conseguir, a través, también, de emitir facturas con datos ficticios, sumas de dinero; todo ello sin intención alguna ni conocimientos en orden a efectuar reparación de ninguna clase... Concurren, en suma, los requisitos del delito de estafa. También y junto al del ánimo de lucrarse ilícitamente, el del engaño bastante, acomodándose por entero la actuación de autos a las previsiones legales y jurisprudenciales oportunas.

La STS de 22/5/18 es ilustrativa al efecto. En ella se recogen, entre otras, las STS de 1/3/2004 y de 7/2/2018 . Esta última ponía de relieve: 'El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Asimismo, esta STS de 22/5/18 recogía, en el mismo contexto, diversas SSTS, haciéndose eco de las mismas en el sentido de que 'La doctrina de esta Sala ha establecido que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una mutación de la verdad, y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin defensa sin proponer prueba al respecto,...'.

Evidentemente, lo acreditado pone de manifiesto que el engaño empleado por el acusado nada tuvo de burdo, grosero... sino que fue plenamente apto para alcanzar de las víctimas el fin ilícito propuesto.

En definitiva, no hay la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 248 y 250 del Código penal ' que se denuncia en la alegación primera del recurso, siendo oportuna la calificación integral que se hace de delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo el presupuesto exigido por el art. 250.1.8º CP . Por otro lado y aparte la genuina conducta falsaria del acusado respecto de las facturas que emitió por sus supuestos servicios, en el recurso no se invocan ni citan como infringidos los preceptos relativos a la falsedad que aplica la Audiencia ( arts. 392.1 en relación con el 390.1 º, 2 º y 3 º, y 74 del Código penal ).



QUINTO .- Las restantes alegaciones del recurso, 2ª y 3ª, son susceptibles de consideración conjunta, refiriéndose la primera de ellas a la no aplicación de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP , y la última a una hipotética falta de proporcionalidad en la imposición de la pena de multa en razón de la situación personal y familiar del acusado que dice. Ninguna de ellas prospera.

La sentencia de la Audiencia Provincial dice en su Fundamento 3º que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y añade: 'Las manifestaciones del acusado sobre su situación económica y las referencias a ésta en el trámite de informe no fueron formuladas jurídicamente como eximente o atenuante en las conclusiones de la defensa, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre ellas al no ser objeto de debate'. En el escrito de defensa, en efecto, se dice, conclusión cuarta: 'No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal', y ello tras limitarse a decir: 'Disconforme con el correlativo, los hechos que se describen no son ciertos' (conclusión primera).

En cualquier caso, de un lado, los HDP reflejan la conducta del acusado que se ha calificado correctamente como constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro continuado de estafa, y que aquel ha sido condenado como autor de delitos de estafa por sentencias firmes de 10/2/16 , de 17/2/16 , de 4/5/16 , de 20/4/16 , de 6/9/16 y de 24/8/16 . Y en el recurso de apelación se invoca 'error en la valoración de la prueba...' en el motivo -alegación- primero y en relación a los anuncios en Internet..., como se dijo en los Fundamentos 1º y 3º precedentes. Solo se alude a una situación económica precaria -sin más concreción- al hilo de aducir en la misma alegación error en la calificación jurídica de los hechos como delito de estafa de los arts. 248 y 250 del CP , cuya infracción precisamente denuncia como motivo, lo que no implica una formulación debida de motivo de apelación (790.2 LECr.) en torno a las pruebas y los HDP. En las dos alegaciones siguientes -las que ahora se examinan- se formula infracción normativa, aunque en ellas se entremezclen alegaciones fácticas sobre la situación personal, familiar y económica del acusado, con alusiones documentales, en tal contexto de denuncia normativa.

De otro lado, si bien y al margen de todo lo anterior y aun considerando en sus oportunos términos la integral traída a cómputo que hace el acusado de una situación económica- familiar, su debida lectura, examen y conclusiones en el contexto de los HDP y a los efectos de las consecuencias penales, no lleva a lo pretendido ahora por el recurrente, de tal modo que en ningún caso es de apreciar infracción legal por no aplicación de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP , o como atenuante, ni tampoco falta de proporcionalidad en la imposición al acusado de una multa de 10 meses con una cuota de 6 Euros.

La esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto de bienes o intereses jurídicos, siendo que el elemento de la necesidad exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, así como la justificación oportuna de que el sujeto haya agotado los medios alternativos lícitos para eludir ese mal antes de acudir a la vía delictiva. Son precisos, en fin, los tres requisitos que explicita el art. 20.5 CP , entre ellos que la situación de necesidad no haya sido provocada por el sujeto intencionadamente.

En concreto, en este contexto normativo, la STS de 5/2/2014 , en torno a la aplicación del art. 21.1 º y 20.5º CP , dice: 'La pretensión debe rechazarse por cuanto no se ha aportado prueba alguna de la situación de extrema necesidad que dice padecer el acusado y dicho alegato es ciertamente incompatible con su participación activa en un operativo del que podía extraer pingües beneficios. Además, como ha recordado reiterada y conocida doctrina jurisprudencial: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata...'.

Desde el hecho de que el supuesto presente se trata de un delito de estafa/falsedad documental, lo cierto es que en la conducta integral probada del acusado no se aprecia la base indispensable para la exención o atenuación y/o la moderación de la multa pretendida. Se explicita una esencial desconexión a los efectos de que se trata de aquella conducta con una situación personal-familiar deducible, que ha de reunir en todo caso las exigencias antes aludidas. Dice el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso refutando el estado de necesidad, que en autos el acusado ha hecho de actuaciones punibles como la presente una 'forma de vida y que así lo hizo de manera dilatada en el tiempo'. Y es que la sentencia de la Audiencia no solo refleja una conducta del acusado plural constitutiva de estafa y falsedad continuados, sino también que ha sido condenado en firme precedentemente, en 2016, por estafa hasta 6 veces a diferentes penas de prisión (al margen de la prisión provisional del acusado por esta causa), no siendo compatible todo ello, dentro de lo declarado probado, a su vista y a la de lo que ahora se alega esgrimiendo cierta documental del SEPE y otra diversa relativa a la Risga, a alguna agencia de colocación... y actuaciones de desahucio, con el estado de necesidad que como eximente o atenuante se pretende en el recurso. Así, si bien lo alegado en apelación, la conducta del acusado materializada en una realización delictiva plural en el tiempo y con varias condenas previas por estafa, como se dijo, no se revela ni resulta amparable por un estado de necesidad tal como se prevé legalmente, con sus requisitos, con la concreta dimensión real precisa fehacientemente explicitada en aspectos vitales..., con los recursos lícitos a su alcance agotados..., sino al margen de una situación de penuria que se muestre acreditadamente con la exigible aptitud y eficacia legalmente exonerante, una conducta de lucro ilícito no justificado, incompatible con aquel, de dedicación continuada (dice el Ministerio Fiscal 'su forma de vida') al tipo de actividad delictiva presente (estafa), como se deriva de todo lo acreditado y sostiene el Ministerio Fiscal en la impugnación de la apelación.

En este contexto, la Audiencia también explica debidamente en el Fundamento 4º de su sentencia, la pena de prisión y multa que impone, ajustada a la autoría delictiva del acusado y circunstancias concurrentes en la misma por derivación última de lo expuesto.

Sexto. - Procede, por consiguiente, rechazar íntegramente el recurso de apelación interpuesto. Las costas procesales del mismo se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECriminal .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Pelayo contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2018 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, Nº de Rollo 115/17 , en los autos de Diligencias Previas de procedimiento abreviado nº 1489/2016 del juzgado de Instrucción nº 8 de A Coruña, que confirmamos. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.