Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1
MADRID
SENTENCIA: 00018/2019
20006
AUDIENCIA NACIONAL - SALA DE LO PENAL
Sección 001
C/ GARCIA GUTIERREZ 1
Tfno:917096571
Fax:917096577
N.I.G.: 28079 27 2 2017 0001494
APELACION CONTRA SENTENCIAS 0000002 /2019
O.Judicial Origen:JDO. CENTRAL DE LO PENAL N. 1 de MADRID
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2018
Ilma Sra. Presidenta
Dña. Concepción Espejel Jorquera.
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Ángel Hurtado Adrián.
Dña. Manuela Fernández Prado.
En la villa de Madrid, el día 5 de junio de 2019, la sección primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado
ENNOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 18/19
En el Recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado Nº 9/18, del Juzgado Central de lo Penal, dimanante del P.A. 53/17 del Juzgado Central de Instrucción Nº 3, en el que han sido partes, como apelante Nemesio , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez, asistida del Letrado Sr. Rosales Rodríguez, y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular, Dña. Fidela , representada por la Procurador Sra. Herguedas Pastor, asistida de la Letrada Sra. Gil Guijarro.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Fernández Prado.
Antecedentes
PRIMERO El Juzgado Central de lo Penal dictó, con fecha 20 de marzo de 2019, Sentencia, en el presente procedimiento, en la que se establecen como HECHOS PROBADOS los siguientes:
El acusado Nemesio , mayor de edad penal, con antecedentes penales por delitos de robo de vehículos (1998), robo con violencia (2000), receptación (1999), todos ellos cancelados y de Málaga; estafa, Las Palmas de Gran Canaria (2014), y lesiones, Málaga (2009), había mantenido una relación sentimental con Dª. Fidela , fruto de la cual tuvieron dos hijos, Romualdo , de 11 años de edad, e Rosendo , de 10 años de edad. Dicha relación se mantuvo aproximadamente hasta 2008, y como consecuencia de la misma se dictó sentencia número 78/2013 por el Juzgado de 1ª. Instancia número 11 de Santander , que establecía la guarda y custodia de los niños en favor de Fidela , así como establecía un régimen de visitas para el querellado, y le obligaba a pasar a aquélla la correspondiente pensión alimenticia por los menores (ni las visitas ni la pensión se han cumplido nunca).
Por motivos de trabajo Dª. Fidela trasladó su residencia habitual a la ciudad de Londres (Inglaterra), en el 2012, donde actualmente vive con sus hijos.
El acusado Nemesio , el día 3 de Mayo de 2017, aprovechando el anonimato que otorgan las redes sociales, con el alias de ' Jose María ' ha mandado por Facebook una serie de mensajes a su ex compañera sentimental, y el contenido de los mensajes son:
'Te puedes esconder en el fin del mundo, pero al Juzgado vas a tener que ir, esto va paso a paso, no pararé hasta que me devuelvas todas mis cosas.
Encima fíjate si soy bueno que tengo dos bicis. ¿Te acuerdas de ellas?.Pues una es un regalo que os tengo para ustedes dos.
No te preocupes que sé dónde estás y cuando bajan. Si quieres casa os la compráis.
Y si quieres dinero trabajas.
Por las buenas conmigo lo que quieras, por las malas soy peor que el demonio y no tengo nada que perder.
Quieras o no un día nos vamos a ver todo.
Tú no eres mala, eres un demonio, pero piensa qué es lo que vas a perder tú. Tú me lo robaste todo. ¿Piensa que vas a perder tú?. Sorpresa.
Como te dije, paso a paso, primero recuperar mi casa. Luego hay más denuncias y más sorpresas, así aprenderás a hacer el bien y no robarle nada lo que no es tuyo.
Nunca descansaré.
Y el mensaje que me mandaste diciendo que me ibas a meter en la cárcel, de ahí se sale.
Pero tú vas a perder algo que nunca podrás recuperar, así que devuélveme mis cosas y sigue tu vida, porque por las malas a mí me da igual todo.
Un día nos vamos a ver todos, te guste o no, entonces ya hablaremos.
Lo que no tengas lo buscas, no me importa cómo, ni dónde, pero quiero absolutamente todas mis cosas, pues luego de nada valen las lamentaciones.
Tú misma.
Y procura que ese rumano indio no trate mal a mis hijos.
Por último te digo igual que decías tú y tu madre.
Todo vuelve. Las aguas vuelven a su cauce. Y te juro por mi madre que volverá.
Más de 5 años aguantando tus mentiras.
Tengo todos los extractos bancarios desde la fecha que pusiste en la sentencia.
Eso de la relación duró del 2005 hasta menos del 2007. Tengo pruebas de todas las clases como te dije.
Mensajes de voz, llamadas, correos, cartas, pasada la fecha que dijiste en el Juzgado, grabaciones de voz.
Jamás vas a vivir tranquila.
Eso de mandar a una inmobiliaria a vender mi casa no siendo tuya, antes muerto que permitir que me robes.
Ni tú, ni nadie.
Aquí todos te conocen, y en Santander también, no creas que las personas son tontas.
Hay cosas en esta vida que ni se pueden recuperar, ni se pueden cambiar, recuerda las bicicletas las tengo guardadas en una casa de campo de mi familia, por cierto ¿sabías que son de raza gitana...?
Ya nos vemos Teti'.
En este mensaje se hace referencia a dos 'bicicletas', que se refieren a dos armas de fuego, transformadas en tales desde su original estado de fogueo y por un conocido de Nemesio .
El 21 de Mayo de 2017 el acusado Nemesio , desde otro perfil de Facebook, esta vez con el nombre ' Cachas ', envío la fotografía de un bebé muerto con un disparo en el pecho.
Dª. Fidela tiene concedida una orden de protección por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Santander, Diligencias Previas número 400/2017, Auto de fecha 5 de Junio de 2017 , actualmente en vigor, por el que se prohíbe al acusado Nemesio aproximarse a Fidela a menos de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio.
En la parte dispositiva se acuerda:
Que debo condenar y condeno a Nemesio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de amenazas, en el ámbito conyugal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de: 7 meses y 15 días de prisión, accesoria correspondiente y pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.
Asímismo, privación de tenencia y porte de armas, por tiempo de 3 años, y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de domicilio, aunque sea temporal, lugar de trabajo y lugares frecuentados por Dª. Fidela , así como ponerse en contacto con ella por cualquier medio, durante 3 años, con apercibimiento expreso que el quebrantamiento en cualquiera de estas medidas, podrá suponer que se dicte orden de prisión contra el mismo, sin perjuicio de incurrir además en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal .
SEGUNDO El día 8.04.2019 la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez, asistida del Letrado Sr. Rosales Rodríguez, en nombre y representación de Nemesio , interpuso recurso de apelación contra esa resolución.
TERCERO- El Juzgado Central de lo Penal dictó resolución admitiendo a trámite el recurso, y después de dar traslado a las demás partes, remitió las actuaciones a este Tribunal para la substanciación del recurso.
CUARTO- El procedimiento se turnó a la Sección 1ª, que, tras deliberar ha acordado dictar la presente resolución, de la que ha sido ponente la Magistrada Sra. Manuela Fernández Prado.
Fundamentos
PRIMERO La sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Penal condena Nemesio , como autor de un delito de amenazas en el ámbito conyugal. Esta condena se basa en el contenido de los mensajes enviados desde España por Nemesio a su ex pareja, Dña. Fidela , residente en Londres, en el mes de mayo de 2017 a través a través de FACEBOOK, utilizando el perfil Jose María , y también en la fotografía de un bebé muerto de un disparo, que le envía también a través de FACEBOOK el día 21 de mayo de 2017, con el perfil Cachas .
Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación del condenado Nemesio por los siguientes motivos:
Vulneración de la presunción de inocencia, al basarse la condena únicamente en el testimonio de la víctima que no reúne los requisitos que la jurisprudencia establece para que pueda válidamente quebrar la presunción de inocencia alegada.
Error en la valoración de la prueba, al valorarse erróneamente el documento remitido por la compañía SISTEC TELECOM, ya que de este documento sólo se pueden desprender que la fecha y hora que se menciona, 8 de octubre 2017 a las 13.41 horas, la IP corresponde a su representado, pero no que lo fuese el 3 de mayo de 2017, cuando se recibieron por la denunciante.
Infracción del artículo 171.4 en relación con el artículo 28 del C.P ., al condenar por un delito de robo con violencia sin prueba sobre la autoría.
Infracción por inaplicación del art. 242.4 y 171.7 del código penal , al tratarse simplemente de amenazas leves.
Infracción del art. 123 del código penal por incluir la condena en costas las causadas por la acusación particular.
Vamos a examinar conjuntamente los tres primeros motivos del recurso, porque en definitiva todos ellos se refieren a la falta de pruebas de la autoría, entendiendo que, cuando en el tercero el recurrente menciona el delito de robo con violencia, se trata de un simple error material, pretendiendo referirse al delito de amenazas del art. 171. Error que se repite en el cuarto motivo, donde vamos a prescindir del art. 242 también sobre el delito de robo.
SEGUNDO- Sobre los tres primeros motivos de recurso que se refieren a la falta de pruebas de los hechos. Su examen, debe partir de que como señala el TS en su sentencia nº 162/2019 de 26 de marzo :
En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).
En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.
El recurrente expone la jurisprudencia del T.C. y del T.S. que admiten el testimonio único de la víctima como prueba de cargo, pero siempre que no aparezcan razones objetivas que invalide sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal una duda que impida su convicción.
En esta materia es significativa la sentencia del TS nº 106/2018, de 02 de marzo , que recoge: En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso ( STS 568/2007, de 26 de junio ). La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. Dentro de los criterios de valoración que nos proporciona la jurisprudencia se encuentra la existencia de elementos de corroboración, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva, la persistencia en la declaración y la concreción de detalles.
Sin embargo, en este caso la declaración de la víctima no sólo no es la prueba única, sino que no es la prueba principal, de modo que esta alegación del recurrente carece de base. La prueba de cargo más relevante, que la sentencia recurrida recoge en su primer fundamento, consistió en la siguiente:
Los mensajes de FACEBOOK, enviados desde el perfil Jose María , que se encuentran en el folio 480 y ss. También en los folios 189 y ss. La fotografía del bebé, que aparece en el folio 197, utilizando ya otro perfil. Esta documental permite establecer con exactitud el contenido de los mensajes que recibió Dña. Fidela .
El informe de la unidad especializada de la Guardia Civil que llevó a cabo la investigación, que consta en el folio 507 y ss, ratificado en el acto del juicio oral por la declaración del Guardia Civil NUM000 , que permitió llevó a determinar la dirección IP desde la que se habían enviado los mensajes tanto del perfil Jose María como de Cachas , este último utilizado para mandar la foto del bebé muerto, siendo esta la nº: NUM001 . SISTEC TELECOM informa, folio 572, que el abonado de la esta IP es Nemesio , con DNI nº NUM002 , que corresponde al acusado. El recurrente alega que ese informe sólo se refiere al mes de octubre, cuando los mensajes objeto del juicio se recibieron en mayo. No podemos entenderlo así, se menciona el 8/10/2017 por ser la primera en la relación de fechas que se solicita, indicando que en esa fecha y en todas las que se le adjuntan posteriormente. De modo que no cabe dudar que el abonado que utilizó esa IP en las conexiones que se indican que abarcan desde el mes de mayo al mes de octubre de 2017 fue Nemesio , y quien envió los mensajes.
Además a estas pruebas se añaden otros datos, el contenido de los mensajes pone de manifiesto que los manda una persona que se siente agraviada por una relación anterior, y la relación que existió entre el acusado y la víctima figura en dos resoluciones judiciales. La primera sobre la guarda y custodia de los dos hijos comunes, nº 78/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander , folio 113. La segunda Auto de 5 de junio de 2017, dictado a los pocos días de haberse cometido estos hechos, del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Santander prohibiendo a Nemesio aproximarse a menos de 500 metros de Dña. Fidela y comunicar con ella por cualquier medio, folio 34. El perfil Jose María , también es expresivo de su propio nombre. Cuando manda la fotografía del bebé aparece sin embargo otro perfil, Cachas , aunque se mandan desde la misma IP, por ello resulta razonable la hipótesis utilizada en la sentencia recurrida de que pretende evocar un nombre propio de la etnia gitana, evidentemente para asustar.
Sobre lo que significa la referencia a 'bicis' y a bicicletas de raza gitana en los mensajes resulta ciertamente poco claro y sólo contamos con la manifestación de la víctima de que se trata de armas. Alega el recurrente para cuestionar la declaración de la víctima, Dña. Fidela , que no podemos valorar la persistencia de sus manifestaciones porque declaró en el juicio oral por primera vez. No es así, en el folio 308 consta la declaración prestada el 28 de septiembre de 2017 ante la Juez Central de Instrucción, como alega la representación de ésta, y en esa declaración ya hizo las mismas afirmaciones sobre los que significaban las bicis.
Desde luego es un lenguaje críptico para asustarla, porque no se puede referir a bicicletas, sino a algo que le tiene preparado en venganza por esas cosas, que, según él, ella no le ha devuelto. Dice en los mensajes que ella se tiene que acordar, lo que avala que sea lo que ella teme y eso significa armas, aunque puedan no existir. También dice que son de raza gitana, lo que concuerda con el envío de la foto del bebé muerto firmado con los apellidos Justino .
Todo ello lleva a desestimar estos motivos de recurso, porque existe prueba bastante para estimar, sin margen de duda, que el autor de los mensajes de FACEBOOK, que recibió Dña. Fidela , fue su ex pareja el acusado Nemesio , con el que tuvo una relación análoga a la matrimonial, fruto de ella nacieron dos hijos.
TERCERO.- En el cuarto motivo de recurso el apelante pretende que los hechos debieron haberse calificado aplicando el artículo 171.7 del C.P ., que establece:
7. Fuera de los casos anteriores, el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173 la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del art. 84. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior
Se trata de un tipo privilegiado residual para las amenazas leves no incluidas en los apartados anteriores, que permite reducir la pena.
El tipo penal aplicado en la sentencia recurrida fue el del art. 171.4 que castiga las amenazas leves a quien sea o haya sido esposa o mujer ligada por análoga relación aún sin convivencia.
El tipo del art. 171.7 se refiere igualmente a amenazas leves pero el sujeto pasivo es alguna de las personas contempladas en 173.2, esto es cónyuge o persona que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, descendientes, ascendientes, hermanos, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
De modo que en este caso en que ha existido una relación de pareja entre el acusado y la víctima, fruto de la cual existen dos hijos, nos encontramos en el supuesto contemplado en el art. 171.4 y no en el artículo 171.7 del C.P .
Para el recurrente el contenido de los mensajes sólo pueden considerarse subidos de tono pero no amenazantes, hacen referencia a disputas de pareja y no se concreta el mal que en su caso se pretendía causar, por lo que alega que la intimidación tiene menor entidad y existe una menor antijuridicidad
La resolución recurrida estimó que se trataba de amenazas serias, que provocaron una orden de protección de otro órgano judicial, y produjeron en la víctima un temor grave y racional de sufrir daños en sí o en personas próximas.
Este tribunal debe compartir esa valoración de la sentencia apelada. Es cierto que alguna de las frases de los mensajes podría entenderse sólo como reivindicativa, pero son muchas las que tienen un claro sentido amenazante. El acusado dice que acabaran por verse, que él no descansará y que ella terminará por perder algo que nunca podrá recuperar, y que a él por las malas le da igual todo. A ello se añade la referencia a las bicis que son un regalito que le guarda, que las tienen guardadas en la casa de campo y que son de raza gitana, aludiendo a que puede tener armas. Estos mensajes concluyen con el envió de la foto del bebé muerto de un disparo, suponen que el acusado quería provocar en su expareja el temor de sufrir un ataque físico, y consiguió su propósito, generando este miedo en su víctima. Son amenazas que se vierten por escrito, lo que implica un mayor proceso de ideación que si fuesen verbales. Se dirigen hacía la ex pareja con la que ha tenido dos hijos, lo que pone de manifiesto que existió una relación análoga al matrimonio. Las amenazas se enmarcan en la violencia de género, porque los hechos implican una desigualdad en la relación y una dominación que trata de mantener el hombre, sobre la mujer que ha sido su pareja. Concurren todos los elementos para considerar que nos encontramos ante un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género contemplado en el art. 171.4 del C.P .
Por ello este motivo de recurso no se puede estimar.
CUARTO- Sobre la inclusión dentro de las costas las de la acusación particular:
El artículo 124 del código penal establece que las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.
Además de esta inclusión preceptiva para los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, respecto a los demás delitos el Pleno no jurisdiccional del T.S. de 3.05.1994 tomó el acuerdo de considerar que la imposición de las costas de la acusación particular debe regirse por el principio del vencimiento, sometido al criterio corrector de la temeridad o mala fe. Por tanto, las costas del acusador particular se incluyen dentro de las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal.
La sentencia del T.S. nº 400/2018, de 12 de septiembre , señala como mientras que en los delitos perseguibles a instancia sólo de parte las costas de la acusación particular se deben incluir incluso sin necesidad de que medie petición de la parte, sin embargo para incluirlas en los demás delitos es necesaria la petición expresa de la parte interesada. Su fundamento no es el punitivo, sino la compensación de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso y víctima del delito.
En este caso el delito, al tratarse de amenazas leves del art. 171.4 del C.P . y no del art. 171.7, no es un delito perseguible sólo a instancia de parte, pero procede igualmente incluir las costas de la acusación particular, conforme a la jurisprudencia expuesta. Nos encontramos ante unas pretensiones de la acusación particular coincidentes con la acusación del Ministerio Fiscal y que fueron estimadas por el Juez en la sentencia condenatoria, de modo que no fueron ni desproporcionadas, ni erróneas o heterogéneas. Además, esa parte en su escrito de calificación incluyó la petición de que la condena en costas incluyese las causadas por esa acusación particular, medió petición expresa de la parte interesada. Todo ello lleva a mantener en la condena en costas las causadas por la acusación particular, desestimando este motivo de recurso.
En atención a lo expuesto
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez, en nombre y representación de Nemesio , se confirma la sentencia dictada el 20 de marzo de 2019 , en la que el Juez Central de lo Penal acordaba:
Que debo condenar y condeno a Nemesio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de AMENAZAS, en el ámbito conyugal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de: 7 meses y 15 días de prisión, accesoria correspondiente y pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.
Asímismo, privación de tenencia y porte de armas, por tiempo de 3 años, y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de domicilio, aunque sea temporal, lugar de trabajo y lugares frecuentados por Dª. Fidela , así como ponerse en contacto con ella por cualquier medio, durante 3 años, con apercibimiento expreso que el quebrantamiento en cualquiera de estas medidas, podrá suponer que se dicte órden de prisión contra el mismo, sin perjuicio de incurrir además en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal .
Notifíquese esta resolución a todas las partes, contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley, que deberá prepararse ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACI ON.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución.Doy fe.
