Sentencia Penal Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 130/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 130/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 140/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas Magistradas:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 8 de enero de 2019.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación de rápidos número 130/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia
dictada en fecha 16 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado 140/2018 contra D. Isidro , por un delito de hurto en grado de tentativa, en situación de libertad
por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Isidro como autor responsable penalmente de un delito de hurto en grado de tentativa, del art.

234.1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales si las hubiere'.



SEGUNDO .- La defensa del acusado Sr. Isidro interpuso recurso de apelación contra la sentencia, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 12 de diciembre de 2018.



TERCERO .- Por diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2018 se acordó la formación de rollo numerado como 130/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO - Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO .- Invoca el recurrente Sr. Isidro como motivos de impugnación de la sentencia, en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que no existe y en segundo lugar el error en la valoración de la prueba por entender que no resulta acreditado que el valor del objeto sustraído superara los 400 euros pues se trataba de una modelo de demostración sin varias de sus funciones, de manera que el importe no resulta acreditado, por lo que estaríamos ante un delito leve de hurto; razones por las que solicita el dictado de una sentencia en la que se condene a su defendido por tal delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de un mes de multa a razón de 3 euros diarios.

El recurso no puede prosperar. Así, ha de tenerse en cuenta que pese a no haberse realizado pericial del teléfono móvil que se trató de sustraer por el acusado, lo cierto es que resulta acreditado que el teléfono móvil que se trató de sustraer era el que le fue interceptado en el momento que trataba de abandonar el establecimiento, y sobre el que se expidió el ticket, pues así lo reconoció el testigo vigilante del establecimiento y el responsable del Centro Carrefour de La Maquinista, y por referencia los agentes de policía que declararon en el plenario, por lo que dicho importe establecido en tal documento es el que permite inferir el valor de tal objeto pese a la inexistencia de informe pericial.

Así, debe partirse del auto del Tribunal Constitucional de fecha 26 de febrero de 2008 que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del párrafo segundo del Art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , afirmando su plena constitucionalidad. Pero lo que resulta relevante para la presente causa se desprende del fundamento jurídico tercero de la citada resolución cuando dice que conforme también ha destacado el Fiscal General del Estado, la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 15/2003 en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implicar remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

Expuesto lo anterior debe señalarse que es cierto que existen resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales, pero esta sala considera que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del Art. 365 de la LECrim es el precio que aparece en el ticket de venta y que incluye el IVA.

El objeto de este artículo, además, es el de evitar la necesidad de efectuar peritaciones en muchos procedimientos judiciales, agilizando y simplificando de esta forma los trámites legales para facilitar su instrucción y enjuiciamiento.

Y ello porque el precio de venta de un producto viene impuesto por el establecimiento, que goza de libertad para fijarlo sin ajustarse a uno tasado o a un determinado margen comercial, y quedará en consecuencia acreditado por la declaración del dueño o gerente, por la del vendedor o dependiente, por la aportación de un listado de precios, de una factura, o de la etiqueta del producto. Por tanto, no puede cuestionarse el precio que se ha constatado tenía el producto en cuestión en el momento de los hechos si no es probando que existe una discrepancia en relación al mismo. El concepto 'valor de venta al público' que utiliza la regulación legal se refiere al valor de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, que no es otro que aquél por el que un bien se pone a la venta o puede adquirirse por un particular, es decir, el que incluye los correspondientes impuestos indirectos con independencia del grado de ejecución alcanzado.

Tal interpretación resulta lógica, porque este es el valor del incremento ilícito en el patrimonio del sujeto activo con el apoderamiento del bien ajeno. Ese es el precio que tendría que pagar si se llevara lícitamente la mercancía de ese comercio.

Y si bien es cierto que el teléfono móvil en cuestión era un aparato de demostración que tenía algunas de funciones limitadas, el responsable del establecimiento manifestó en el plenario que a pesar de ello, el aparato puede rehabilitarse y volver a instalar todas sus funciones, razón por la que el importe es el mismo que la de cualquier aparato que conserve todas sus funciones iniciales.

Por ello, la prueba pericial no es necesaria en el presente caso para fijar el precio de venta al público. Así, teniendo en cuenta el resultado arrojado por el ticket de compra (obrante en el folio 9), que fue de un total de 539 euros, correspondiente al valor de venta al público del bien que se trató de sustraer en el establecimiento de autos por el acusado, debemos el recurso de apelación, pues los hechos pueden ser constitutivos de delito leve de hurto al ser el valor del bien superior a los 400 euros, cuantía que delimitaría el delito leve del menos grave de hurto.

En este punto conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada en los términos planteados.

Y en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tal principio, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Criterios que en el caso de autos se cumplen sobradamente, pues el Magistrado de instancia contó no solamente con la testifical de los agentes que identificaron al acusado, sino la del vigilante de seguridad que visionó los hechos y procedió a retener al acusado que portaba consigo el teléfono móvil, y también con la declaración del responsable del centro que ratificó la denuncia interpuesta, por lo que existe prueba de cargo suficiente que permita acreditar la autoría del hecho por el acusado, de manera que el recurso no puede sino ser desestimado en su totalidad.



TERCERO .- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona de fecha 16 de Octubre de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.