Sentencia Penal Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 47/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00018/2019
-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
Modelo: 530550
N.I.G.: 19130 43 2 2010 0044969
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2018-N
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Procedimiento de origen: D.P. 819/12
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara
Denunciante: MINISTERIO FISCAL
Contra: Cosme , Daniel
Procurador/a: D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ, MARIA CARMEN ROMAN GARCIA
Abogado/a: D/Dª PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO, MARIA MAGDALENA PALOU DIAZ
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MOS.
MAGISTRADOS:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
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S E N T E N C I A Nº 18/19
En Guadalajara, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de
Instrucción número 1 de Guadalajara, Diligencias Previas 819/12 seguida por delito de estafa y falsedad, frente
a Cosme , mayor de edad, nacido en Nigeria, sin antecedentes penales, defendido por el letrado D. Pedro
Bernardo Prada Garrudo y representado por el Procurador Sr. Pascua
1
SRES.
Díaz y Daniel , mayor de edad nacido en Nigeria, sin antecedentes penales, defendido por la letrada Dª
María Magdalena Palou Díaz y representado por la Procuradora Sra. Román García, siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal y designada Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoado por la Guardia Civil el atestado num. NUM000 , completado con otros ampliatorios, se iniciaron Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara, continuando la tramitación por el cauce del procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392.1 y 390.1.2º, en relación con el artículo 74 del C.P. y un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito, del art. 399 bis.1 del C.P., en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por ser más beneficiosa para el reo, en concurso medial del art. 77 DEL C.P. con un delito continuado de estafa del art. 248.2.c del mismo Código, en relación con el art. 74 del Código Penal.



TERCERO.- Las defensas negaron los correlativos del Ministerio Fiscal interesando la libre absolución.



CUARTO.- Señalada la vista del Juicio Oral para el día 10 de septiembre, se celebró con el resultado que obra en autos, modificando sus conclusiones el Ministerio Fiscal mostrando su conformidad las defensas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el mes de julio de 2010, los acusados Cosme , mayor de edad, con NIE NUM001 , nacido en Nigeria, con residencia legal en España, y sin antecedentes penal y Daniel , mayor de edad, con NIE NUM002 , nacido en Nigeria, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales al tiempo de los hechos, actuando de común acuerdo y con el propósito de obtener un lucro ilícito, confeccionaron dos documentos consistentes en dos permisos de residencia con número de identificación NUM003 y NUM004 a nombre de Raúl y Roman , con apariencia de auténticos, pero utilizando para su elaboración papel comercial e impresión con inyección de tinta, careciendo de algunos elementos de seguridad y simulando otros, resultando ser documentos falsos.

Así, para la confección del NIE a nombre de Roman , los acusados utilizaron la foto de Cosme .

Asimismo, y con el mismo propósito, confeccionaron diversas tarjetas de crédito con apariencia de verdaderas, algunas de ellas con el nombre imaginario de Raúl , si bien con una numeración que no se correspondían con la entidad emisora y manipularon otras tantas tarjetas de crédito genuinas, alterando su banda magnética.

De esta forma, los acusados, utilizando la documentación confeccionada de manera fraudulenta, en el mes de julio de 2010, hicieron compras en los establecimientos Hiperusera de las localidades de Azuqueca de Henares y de Pioz, así como en el estanco sito en la calle Mayor de la localidad de Pioz, no satisfaciendo el importe de tales compras.

Concretamente, el día 3 de julio de 2010, a las 16:58 horas, compraron diversos productos de alimentación en el supermercado Hiperusera de Azuqueca de Henares, por importe de 55,18 euros, utilizando la tarjeta nº NUM005 a nombre de Raúl , estampando en la boleta de la operación una firma que simulaba la de la tarjeta de residencia confeccionada previamente.

El día 8 de julio de 2017, en el establecimiento Hiperusera de Pioz (Guadalajara) efectuaron una compra por importe de 1.236,21 €, en botellas de alcohol, utilizando la tarjeta con nº NUM006 expendida a nombre de Raúl , así como otra compra por importe de 36,23 €, utilizando para ello otra tarjeta a nombre de Raúl , con nº NUM007 . Los acusados firmaban las boletas haciéndose pasar por Raúl , utilizando la documentación fraudulentamente confeccionada a su nombre.

Siguiendo el mismo plan, los acusados con el fin de enriquecimiento ilícito, el día 22 de julio de 2010, efectuaron tres compras en el establecimiento Hiperusera de Pioz (Guadalajara), por importes de 669,96 €, 819,66 € y 115,55 € utilizando la tarjeta con nº NUM008 , extendida a nombre de Raúl y simulando la firma de la tarjeta de residencia confeccionada con este nombre.

Asimismo, los acusados los días 6 y 7 de julio de 2010, acudieron en varias ocasiones al estanco de Pioz, sito en la C/ Mayor nº 8, adquiriendo cartones de tabaco, por importes de 66,50 €, 292,50 €, 485 €, 550 € y dos de 102 €, utilizando entre otras las tarjetas con número NUM009 , NUM010 , y NUM011 , que habían sido previamente confeccionadas o manipuladas por los acusados con propósito de enriquecimiento ilícito.

Las anteriores compras no fueron abonadas por los acusados, reclamando los perjudicados el importe de los perjuicios sufridos.

El día 22 de julio de 2010, sobre las 13,50 horas, los acusados fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil a la salida del supermercado Hiperusera de Pioz (Guadalajara), en el interior del vehículo Toyota Corolla, con placa de matrícula ....-WKL , propiedad del acusado Cosme , donde, tras el oportuno registro se intervinieron los documentos de identidad que resultaron ser falsos, así como varias tarjetas de crédito manipuladas al haber alterado su banda magnética, a nombre de los acusados Daniel y Cosme y de Raúl y dos tarjetas confeccionadas de manera ilegítima a nombre de Artemio .

En el maletero se hallaron numerosas botellas de alcohol. En otra actuación anterior, con motivo de una identificación selectiva de vehículos en la carretera AP-6 km 70, agentes de la Guardia Civil procedieron a identificar a los ocupantes del vehículo reseñado, siendo dos de ellos los acusados Daniel y Cosme , interviniendo de su interior un lector de tarjetas de la marca MSRE, con conector USB.

Desde el inicio de las actuaciones ha transcurrido más de nueve años con varias paralizaciones del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392.1 y 390.2 al concurrir sus requisitos característicos, a saber: 1º) el elemento objetivo o material, propio de la falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal, en este caso por la remisión del 392 del mismo texto legal, bien entendido que tales inveracidades deberán de recaer sobre extremos o puntos esenciales, capitales o fundamentales de los referidos documentos y no sobre datos inocuos, accidentales o intrascendentes; 2) el elemento subjetivo o dolo falsario consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad ( STS de 6 de octubre de 1995, 15 de abril de 1994, 21 de diciembre de 1995, 20 de abril y 13 de junio de 1997 y 25 de marzo de 1999 entre otras),voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, entendiendo por documento aquel con el que se prueba, acredita o se hace constar una cosa, con finalidad preconstituida o probatoria y con destino ulterior y potencial de producir efectos en el mundo exterior y de ingresaren el tráfico jurídico. En definitiva, se requiere que el sujeto activo o agente se percate o conozca el alcance de sus actos, así como que con ellos está faltando a la verdad y que, pese a esa previa concienciación, desee y quiera obrar de tan antijurídico modo; 3) sujeto activo puede ser cualquier persona, con tal de que sea imputable, y sujeto pasivo lo es la sociedad, la fe pública o la creencia impuesta y garantizada por el Estado en la verdad de ciertos signos, instrumentos de prueba o actos de los que se derivan consecuencias jurídicas, aunque nada impide que, además de ese sujeto pasivo universal, genérico o indiferenciado, resulte especialmente perjudicada alguna persona individual o la acción o social a la cual afectada por la inveracidad perpetrada.

4º.- De un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 en relación con el artículo 250-6 del Código Penal.

Jurisprudencia reiterada de nuestro alto Tribunal, sirvan por todas las de 3 de abril de 2000, 7 de octubre de 2002, 12 de marzo de 2003, 22 de diciembre de 2004, 23 de junio de 2005, 26 de enero de 2005, 9 de octubre de 2005, 10 de marzo de 2006, 2 de febrero de 2007, 13 de noviembre de 2007 y 10 y 16 de julio de 2008, identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa: 1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1993 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y que es considerado como el núcleo del delito. Precisa la existencia de una relación personal entre el sujeto activo y la víctima, en la que se afirman como reales hechos que no existen, o se disminuyen, ocultan o deforman los realmente existentes ( STS de 28-1-2005 y de 22-10-2009). En la medida que sólo los hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaño debe ser necesariamente un hecho cuya afirmación u ocultamiento motiva la decisión del sujeto pasivo ( STS de 5-2-2004. Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes, para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, cuando dicha voluntad que no existe ( STS de 20-9-2004).

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia y dicha idoneidad objetiva o abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, debiéndose tomarse en consideración las circunstancias personales del sujeto pasivo, tales como edad, condiciones físicas, capacidad intelectual e índole de la eventual relación con el sujeto activo.

3º) Que origine o produzca un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero; es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado y siendo posible con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera, ya que quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del CP de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre este error, el acto de disposición y el perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente, siendo además necesario que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

Así, integran este tipo penal las conductas llevadas a cabo por los enjuiciados en cuanto confeccionaron permisos de residencia con apariencia de auténticos, según se recoge en los hechos probados y han reconocido los mismos en el plenario.

Además, los hechos integran un delito de falsedad de tarjetas de crédito del artículo 399 bis.1 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa del articulo 248.2 c.

Se califican los hechos en base al art. 399 bis CP siendo hechos del año 2011, al respecto de lo cual cabe indicar que ya en su día, según Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 28-6-2002, se consideró tales conductas como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 CP.

art. 386.1 y 387CP ha pasado, tras la entrada en vigor, el 23-12-2010, de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, a consagrarse en la actual redacción del artículo 399 bis del Código Penal art. 399 BIS en el que se indica que: 1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.

Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años '.

En la indicada conducta concurren todos los elementos del tipo penal del art. 399 bis 1º en ambos acusados, a cuyo efecto bata traer en consideración diversas resoluciones en las que se analizan supuestos con los que presentan una íntima conexión.

Ya en la STS de 19-11-2014 se analizaba conducta similar a la del presente supuesto al señalar que: 'La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con la falsificación de tarjetas mediante esta técnica. En el ATS 10 febrero 2006 (rec. 151/2005, Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/02/2006 (rec. 151/2005 (Concepto de skimming), se describía el llamado 'skimming' como la manipulación de los datos de las pistas de la banda magnética de la tarjeta genuina una vez ha sido copiada, alterando los datos concernientes al nombre del titular para finalmente grabarlos a una tarjeta emitida originalmente por una entidad bancaria que coincida con el nombre de la persona que va a pasar la tarjeta. A este mismo modus operandi se referían los AATS 2653/2006, 21 de diciembre, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-12-2006 (rec.

1757/2006 ) y 1135/2014, 26 de junio, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 26-06-2014 (rec. 331/2014 ) . Este último describía esa técnica como la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la que en ese momento la está utilizando. Desde el punto de vista de su subsunción, la reciente STS 450/2014, 27 de mayo, Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/05/2014 (rec. 2132/2013 ) Falsificación de tarjeta bancaria mediante el método conocido como skimming.-con cita de la STS 560/2013, 17 de junio, Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 17/06/2013 (rec. 1875/2012 )Falsificación de tarjeta bancaria mediante el método conocido como skimming.- indica que la falsificación de una tarjeta bancaria mediante el método conocido como 'skimming', según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se considera como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal. Este criterio ha venido a consagrarse por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, que en la actual redacción del artículo 399 bis apartado primero Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, castiga a quien '... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito ...'; mientras que la utilización ulterior de estas tarjetas, integra la comisión del delito de estafa, en relación de concurso medial ( art. 77.1 CP). Esta idea ya fue proclamada por la STS 366/2013, 24 de abril, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 24/04/2013 (rec. 10911/2012) Alteración consciente de las tarjetas de crédito, cuando precisó que la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 248 (23/12/2010)), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 77 (24/05/1996)).' Y tal es la conducta que se imputa a los acusados en el presente supuesto, reuniendo todos los requisitos que por la jurisprudencia se han venido exigiendo al respecto.

En tal sentido cabe citar, entre otras, la SAP Madrid de 26-6-2017 (Secc. 2ª, Rec. 1324/16) que indica los elementos del delito: ' En efecto, el delito de falsedad documental, en este caso recayendo sobre dos tarjetas de crédito, consta, como recuerda la STS nº 309/2012, de 12-4, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 12/04/2012 (rec.

1321/2011)Falsedad documental, con cita entre otras, de las SSTS 279/2010, de 22-3, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 22-03-2010 (rec. 1427/2009 ); 888/2010, de 27-10, STS , Sala de lo Penal, Sección: 1 ª, 27/10/2010 (rec. 321/2010)Falsedad documental ; y 312/2011 , de 29-4 STS, Sala de lo Penal, Sección: 1 ª,29/04/2011 (rec. 10626/2010 )Falsedad documental, de los siguientes elementos: a. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de una alteración del soporte documental.

b. Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas.

c. Y un elemento subjetivo consistente en requerirse un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad, de modo que se busque 'perjudicar a otro' La STS 205/2014, de 11 de marzo, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 11/03/2014 (rec. 1096/2013 ) Falsedad tarjetas de crédito. , examinando el art. 399 bis 1 CP , dice que el hecho consiste en alterar una tarjeta de crédito, como sucede en el presente caso en que se utilizó el conocido método de 'skimming' o 'clonado', mediante el cual se alteran los datos contenidos en la banda magnética de la tarjeta, de modo que los cargos que se hacen en ella, no resultan operativos pues corresponden a otra cuenta distinta.

De ese modo, se confecciona un documento, 'dinero de plástico', con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una 'relación jurídica absolutamente inexistente', criterio acogido, para la falsedad documental, en general, en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 , que resultó mayoritario en el Pleno de la Sala de 26 de febrero de 1999 y que ha recordado recientemente la STS nº 627/2016, de 13-7, Sala de lo Penal, Sección: 1 ª, 13/07/2016 (rec. 651/2015) Falsedad tarjetas de crédito.

Y de igual modo, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 28-6-2002, se pronunció sobre la falsificación de tarjetas de crédito o débito , mediante la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta auténtica, en el sentido de que 'la incorporación a la 'banda magnética' de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art.386 del código penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 386 (01/07/2015) '(actualmente art. 399 bis CP)'.

Coinciden con ello todos los elementos que se han ido recogiendo en la conducta de los acusados ahora enjuiciados quienes, en compañía de otros, procedieron a la realización de las tarjetas de crédito, no de forma burda sino de manera que resultaba apta para su fin económico pretendido y logrado en diversos casos.

El artículo 248.1 CP (LA LEY 3996/1995) recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de Uso de Tarjetas de Crédito y Débito, previsto y penado en el artículo 399 bis nº 3 del Código Penal, y de un delito de Falsificación de Documento Oficial de los artículos 392.1 y 390.1.1º del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 77, todos ellos del Código Penal.

En cuanto al delito de falsedad en documento, el Título XVIII del Libro II del CP recoge una serie de comportamientos que el legislador ha intitulado 'De las falsedades'. El elenco es variado y quizás algo asistemático si hemos de estar al significado normativo de los distintos comportamientos, dedicando el Capítulo II para las falsedades documentales.

A lo que tiende el delito de falsedad en documento es a castigar la mutación de la verdad con trascendencia jurídica en el mismo, bastando con la malicia de conocer el culpable la ilicitud implícita con la alteración de la verdad y la voluntad de obtenerla, sin ser tampoco necesario el ánimo de lucro, ni que se produzca resultado perjudicial para un tercero.

Por lo tanto cabe concluir que en el presente supuesto concurre la fabricación así como también concurre la utilización de tales tarjetas aparentemente válidas tras la probada alteración de su banda magnética mediante la incorporación a las mismas de datos de otras tarjetas extranjeras, así como se encuentra plenamente acreditad su aptitud para generar un cargo de patrimonio ajeno y la falta de titularidad y de autorización de los acusados sobre dicho patrimonio, y ello es predicable de ambos acusados.



SEGUNDO.- Al delito de estafa y falsedad en documento judicial le aplica el Ministerio Fiscal el criterio de la continuidad delictiva.

El delito continuado se produce cuando hay una pluralidad de hechos, separados espacio- temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global.

Su actual regulación legal en el artículo 74.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece como requisitos la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción del mismo o semejantes preceptos penales. Conforme a tal precepto, la unidad de delito puede originarse subjetivamente a partir de un dolo conjunto (plan preconcebido) o más objetivamente fruto de la reiteración de conductas homogéneas aprovechando ocasiones semejantes que denotan un dolo continuado. El legislador ha excluido expresamente ( artículo 74.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) del ámbito de aplicación de esta figura las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, pero lo admite para las constitutivas de infracción contra el honor y delitos contra la libertad sexual siempre que exista unidad de sujeto pasivo y lo aconseje la naturaleza del hecho y del precepto infringido. La pena correspondiente al delito continuado será la de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

No obstante, hay que tener en cuenta que el artículo 74.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) contiene una regulación específica del delito continuado para los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, la cual prescribe la imposición de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Ello supone que la clase y cantidad de pena aplicable a la infracción continuada contra el patrimonio equivale a la que corresponde a una única infracción por la cuantía total del perjuicio causado. Como consecuencia de ello puede producirse el fenómeno denominado 'salto de tipo' si la atención al perjuicio total permite declarar delito las acciones que aisladamente sólo constituyen falta o declarar la especial gravedad de aquellos resultados que analizados individualmente no alcanzan esa agravación. Constituye ya una doctrina jurisprudencial asentada que esta regla específica excluye el régimen general, por lo que la cuantía de la pena dependerá de consideraciones de proporcionalidad relacionadas con la entidad del perjuicio total. No obstante, a veces se distinguen dos posibilidades: si la consideración del conjunto del perjuicio causado ha convertido en delito lo que eran faltas, se excluye la agravación; si las acciones que se integran en el delito continuado permiten por sí solas aplicar la agravación de especial gravedad, será de aplicación la regla del artículo 74.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). El citado artículo, in fine, prevé como variable del delito continuado patrimonial el denominado delito masa, que permite imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho reviste notoria gravedad y perjudicó a una generalidad de personas.

La reiteración de las conductas constatadas por parte del acusado, en varias ocasiones, suponen un claro caso de continuidad delictiva que como tal debe de ser objeto de punición conforme a las previsiones de los artículos 74.2 y 77, ambos del Código Penal.



TERCERO.- De las citadas infracciones criminales son responsables en concepto de autor, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 (LA LEY 3996/1995) y 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) los acusados Cosme y Daniel .

En la realización de los hechos concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada remontándose los hechos al año 2010 y no concurriendo a causas imputables a los acusados de la demora en la tramitación integrando una circunstancia atenuante muy cualificada.

Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); marzo(9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo, aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha.

En el supuesto de autos la duración de más de diez años justifica la apreciación de la circunstancia como muy cualificada.

En cuanto a la individualización de la pena procede imponer las solicitadas por el Ministerio Fiscal encontrándose dentro de los límites legales.

Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, en virtud de lo establecido en el artículo 116.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

En este sentido se ha acreditado un desplazamiento patrimonial a favor de los acusados que asciende a la cantidad de 1.605,17 euros a favor de Hiperusera y 1.598 en cuanto al estanco de Pioz euros tal y como se recoge en el factum de esta sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta sentencia.

Se acuerda el comiso del vehículo utilizado en la comisión del delito.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a Cosme condicionada en cuanto a la de seis meses de prisión a que no delinca durante dos años en cuanto a la de dos años a que no delinca durante tres años y en lo que respecta a la de 10 meses a que no delinca durante dos años, así como en cuanto a todas ellas al abono de la multa y dela responsabilidad civil.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 (LA LEY 3996/1995) y 124 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Cosme y Daniel , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de uso de tarjetas de crédito y débito falsificadas, en concurso con un delito continuado de estafa así como de un delito continuado de falsedad en documento oficial con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas; a la pena para cada uno, por el primero penando separadamente las infracciones en concurso, por el delito de falsedad en tarjetas de crédito la pena de dos años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por la estafa 10 meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, condenamos a ambos acusados como autores de un delito continuado de falsedad en documento oficial a la pena para cada uno de ellos de seis meses, de prisión, inhabilitación especial y multa de seis meses a razón de 4 euros día con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas por el delito, Se acuerda el comiso del vehículo Toyota Corolla matrícula ....-WKL propiedad de Cosme .

En concepto de responsabilidad civil deberán abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 1605,17 euros a favor de Hiperusera y 1598 en cuanto al estanco de Pioz euros tal y más los intereses legales devengados desde la fecha de esta sentencia, condenando a ambos al pago de las costas procesales.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas Cosme en los términos y con las condiciones establecidas en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.