Sentencia Penal Nº 18/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 00000018/2019
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. José Luis López del Moral Echeverría
D. Juan Piqueras Valls
Dª. Paz Hidalgo Bermejo
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En la ciudad de Santander, a 19 de diciembre del 2019.
Este Tribunal ha visto en grado de apelación el presente Recurso de Apelación seguido con el núm.
0000018/2019 procedente del Procedimiento Abreviado, núm. 0000023/2019 - 00 seguido en la Audiencia
Provincial de Santander Sección Primera, por un delito contra la salud pública, contra Martin
Ha sido parte apelante en este recurso: Martin .
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado/a D. Juan Piqueras Valls.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este procedimiento dimana, por la Audiencia Provincial de Santander Sección Primera, se dictó con fecha 27 de septiembre de 2019 sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente : 'UNICO : Ha resultado probado y así se declara que el día 5 de diciembre de 2018 sobre las 14.05 horas, Martin mayor de edad y quien había sido condenado por sentencia firme de fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Santander por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de años de prisión y multa, que fue suspendida el 26.1.2017 por tres años; procedió a la venta de tres bolas de heroína en la calle Canalejas de Santander a Nazario que le fueron localizadas en poder de éste por funcionarios de policía. La droga intervenida pesaba 0,70 gramos con riqueza de 21.3%.

De igual forma el 7 de diciembre de 2018 a las 14.55.horas, Martin procedió a una nueva venta a la persona de Pelayo a quien, en la misma zona de Santander, concretamente en Barrio Camino, le vendió una papelina de heroína realizando el intercambio en el interior del vehículo Seat Córdoba matrícula .... GQY en cuyo interior fue sorprendido por funcionarios de la Policía Nacional quienes localizaron en poder de Pelayo la papelina de 0,38 gramos con riqueza de 9%, interviniéndose al acusado 25 euros procedentes del tráfico de drogas.

La droga aprehendida tiene un valor en el mercado de 62,09 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de Convenio único de 1961.' FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Martin , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 62,09 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍA por cada 10 euros impagados y al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida, debiendo darse las órdenes oportunas al efecto, así como el comiso del dinero intervenido.'

SEGUNDO: Por la representación procesal de Martin se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por diligencia de ordenación de la Letrado de la Administración de Justicia de fecha 18 de octubre de 2019; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sala,, en la que tuvo entrada el día 4 de noviembre de 2019 , habiéndose señalado para la deliberación y votación del presente recurso el día 5 de diciembre.

Fundamentos

Se aceptan los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- D. Martin interpone recurso de apelación frente a la sentencia, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 27/09/2019, y solicita que se dicte resolución por la que, estimando la apelación, se le absuelva del delito que se le imputa.

El Sr. Martin fundamenta sus pretensiones absolutorias sobre un único motivo: Infracción de Ley por la indebida aplicación del art. 368 párrafo segundo del Código Penal, por error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se opone a las pretensiones de la parte apelante y solicita que se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme la sentencia apelada.

El Ministerio fiscal alega como fundamento de su oposición al recurso, que en el juicio oral se acreditó la existencia del delito contra la salud pública mediante las declaraciones de los agentes intervinientes y de los compradores de la droga corroboradas por la analítica y pesaje de la heroína intervenida.



TERCERO.- El recurrente, condenado en la instancia, fundamenta su apelación exclusivamente en error en la valoración de la prueba. En efecto, el Sr. Martin no cuestiona que los Hechos Probados sean constitutivos de un delito ex. art. 368 párrafo segundo del Código Penal, sino que alega que no se han acreditado tales hechos.

El error en la valoración de la prueba es invocado por el condenado como fundamento de su pretensión absolutoria, y por tanto, el Tribunal dispone de todas las facultades de valoración propias del vigente recurso de apelación limitado.

La parte apelante articula la existencia del error en la valoración de la prueba sobres los motivos siguientes: 1º) ' La sentencia se basa única y exclusivamente en el testimonio de los dos agentes de Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio a los que les otorga total credibilidad'. Este pronunciamiento supone una sobrevaloración del testimonio de los agentes incompatible con el derecho a la presunción de inocencia y 2º) Los dos actos de tráfico que se declaran probados, presuntamente ocurridos el 05/12/2018 y el 07/12/2018, no están acreditados pues: a) En el primero de los hechos resulta que: - El apelante, que no fue detenido ni identificado, niega haber participado en los hechos e, incluso, haber estado en el lugar de autos. y - El testigo a quién se ocupó la droga está incurso en causa de incredibilidad y da un testimonio no corroborado y contradictorio y b) La prueba del segundo de los hechos es insuficiente para formar un juicio de certeza, ya que: - Las declaraciones de los dos policías no son concluyentes, pues su ubicación y distancia no les permiten ver el intercambio de pequeños objetos que relatan y - La versión del testigo que declara ser el presunto comprador de la droga es interesada en tanto que pretende exculparse y, por tanto, está afectada de incredibilidad subjetiva.



CUARTO.- El apelante reconoce implícitamente el carácter de pruebas procesales de cargo de las pruebas sobre las que se basa la sentencia apelada.

La cuestión litigiosa se reduce, por tanto, a determinar si el resultado probatorio permite, o no, formar el juicio de certeza imprescindible en toda sentencia condenatoria.

En dicho contexto, la Sala debe hacer algunas precisiones respecto al primero de los motivos que pretenden justificar el error de valoración, a saber: a) El propio apelante reconoce que la sentencia se basa en las declaraciones de los dos agentes, que intervinieron en los hechos, y en las manifestaciones de los dos testigos identificados en los mismos. Su afirmación de que la sentencia 'se basa única y exclusivamente en el testimonio de los dos agentes' solo tiene sentido como conclusión de la incredibilidad subjetiva que atribuye a los otros dos testigos y b) La invocación a una presunta sobrevaloración ilegal del testimonio de los agentes solo es entendible en el ámbito del ejercicio del legítimo derecho de defensa, ya que: - La sentencia valora el testimonio de los agentes conjuntamente con las declaraciones de los otros dos testigos y la aprehensión de la droga y dinero intercambiados. Tras ello, analiza y descarta motivadamente la justificación exculpatoria del acusado y - La sentencia recuerda, en sede teórica, el valor del testimonio de los agentes como simples declaraciones testificales ( art. 297.2 LECrim) y explica las razones por las que considera creíbles a los testigos y verosímiles los hechos relatados por los agentes que intervinieron en ellos.



QUINTO.- Procede seguidamente analizar los motivos concretos en los que el apelante justifica el error de valoración de la prueba.

Una primera aproximación a la argumentación del recurrente evidencia que el mismo acumula una serie de elementos que valora separadamente. La Sala debe recordar que, ex lege ( art. 741 Lecrim), la prueba ha de valorarse de manera integrada o conjunta.

En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial en la que todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios no relacionados entre sí ( STS 08/10/2014).

Partiendo de estos presupuestos el examen de los autos evidencia, respecto a cada uno de los hechos objeto de la condena, que: 1) Los hechos ocurridos el 05/12/2018, tienen el siguiente tratamiento: a) El recurrente se centra exclusivamente en la presunta falta de credibilidad del testigo, con la finalidad de autoexculparse, y en el hecho de que él no fue detenido ni identificado en dicha actuación y que ni responde al nombre de Jesús Ángel ni concreta que fuese el titular del teléfono NUM002 .

b) La sentencia considera probados estos hechos del examen conjunto de: - Las declaraciones del agente que intervino en los hechos precisando que: vio como el acusado sacaba algo de la boca y se lo entregaba a la otra persona a la que él interceptó; que le compró las bolas de droga a dicha persona y que no puede detener al acusado porque se fue en dirección opuesta.

- Las manifestaciones del testigo que compareció en comisaría y en las diligencias siempre en concepto de testigo y - Los análisis y pesaje de la droga intervenida.

2) En relación a los hechos ocurridos el 07/12/2018 el recurrente cuestiona la verosimilitud del testimonio de los agentes, por entender que, por la posición de uno de ellos (detrás del vehículo y sin ángulo de visión) con la distancia del segundo, y la dinámica de la actuación no pudieron ver quién era el poseedor inicial de la droga.

A esta circunstancia, añade la falta de credibilidad del tercer testigo, al tratar también de exculparse.

La sentencia apelada analiza el testimonio de los agentes. Precisa que los mismos describieron que presenciaron el acto de transmisión de droga y dinero y la ubicación de una y otro en el interior del vehículo.

Tales testimonios, uno de ellos de visión directa de la transacción, fueron corroborados por el tercer testigo íntegramente.



SEXTO.- El Tribunal estima que la sentencia apelada ha valorado correctamente el material probatorio de cargo y de descargo y, por tanto, que los hechos probados son el resultado de un juicio de certeza. La Sala ha formado este criterio sobre los hechos y razonamientos siguientes: 1) La ubicación del agente NUM000 durante los hechos ocurridos el 05/12/2018, a pocos metros de los intervinientes y sin obstáculos, le permitía ver la transacción (pase) de droga y la actuación del acusado, ya que, la aprehensión posterior de las bolas adquiridas por el comprador y el análisis de la sustancia, corroboran su testimonio.

2) No cabe cuestionar la credibilidad del segundo testigo, por motivos autoexculpatorios, ya que desde el inicio fué considerado comprador del producto.

3) Agente y testigo identificaron al acusado como el vendedor de la heroína aprehendida.

4) La ubicación previa de los agentes NUM000 y NUM001 (este situado a unos tres metros del frontal del vehiculo) y su actuación en los hechos ocurridos el 07/12/2018 evidencian claramente el pase que presenciaron, la autoría del acusado y la aprehensión de la droga (analizada y pesada por los servicios oficiales) y dinero.

En efecto el segundo de los agentes vio claramente la actuación del acusado y ambos intervinieron, sin solución de continuidad, los objetos intercambiados.

5) El testigo de estos hechos, considerado desde el inicio como comprador, corroboró la adquisición de droga observada por los agentes. Y 6) Las alegaciones autoexculpatorias del acusado, carecen, de una parte, de todo soporte lógico, ya que no conocía a quién afirma iba a darle trabajo, no explica cómo se puso en contacto con él, reconoce que está en situación irregular en España, y no hizo pregunta alguna al testigo sobre la presunta oferta de trabajo.

- La denominación que pudiera, o no, utilizar el acusado ( Jesús Ángel ) resulta intrascendente pues en el primer caso fue reconocido por el agente y el comprador y en el segundo fue detenido durante la transacción de droga.

- Ciertamente ha habido un clamoroso silencio sobre el nº de teléfono NUM002 , a pesar de que obra en autos un teléfono Samsung rojo. En efecto, no consta a quien le fue ocupado dicho teléfono, ni se ha practicado diligencia alguna sobre su titular, circunstancias de su ocupación, número o utilización en los hechos enjuiciados. La antedicha omisión resulta, sin embargo, intrascendente a los efectos de la condena apelada, pues la misma se basa exclusivamente en los dos hechos típicos completamente acreditados.

Procede, por todo lo expuesto desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada, precisando, además ante el absoluto silencio sobre el teléfono ocupado el 07/12/2018 obrante en la causa, que se deberá hacer entrega del referido teléfono a quien resulte ser su titular.

SEPTIMO.- Se imponen al apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 1º de la LECrim, ya que la misma ha sido desestimada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Martin frente a la sentencia dictada con fecha 27 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial, Sección Primera, y se confirma dicha resolución, se imponen las costas al apelante.

Devuélvase el teléfono Samsung intervenido el 07/12/2018 a quien resulte ser su propietario.

Notifíquese esta la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO días siguientes al de la última notificación, y que deberá contener los requisitos exigidos en el art 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.